Пробелы в праве и способы их восполнения. Институт аналогии и пределы его использования

Пробел в праве –отсутствие в действующем законодательстве нормы права,в соответствии с которой долженрешаться вопрос, требующий правового регулирования.

Мнимые пробелы –преднамеренное молчание законодателя,когда он сознательно оставляет вопрос открытым,предлагая передать его решение на усмотрение правоприменителя, или законодатель сознательно выводит данные общественные отношения за сферу правового регулирования – квалифицированное молчание.

Пробелы в праве в общесоциальном смысле – вопрос об их восполнении поднимается в научных работах, СМИ, в выступлениях депутатов, специалистов отраслей права, опросах общественного мнения.

Пробел в праве в юридическом смысле – имеет место, когда можно констатировать, что вопрос входит в сферу правового регулирования, должен решаться юридическими средствами, но его конкретное решение в целом или частично не предусмотрено или предусмотрено не полностью.

В условиях законности наличие пробелов в праве нежелательно (существенный недостаток действующей правовой системы – результат отсутствия достаточного внимания к совершенствованию законодательства, своевременному учету в нем тенденций развития общественной жизни, изъянам законодательной техники). Чем меньше пробелов в праве – тем совершеннее законодательство, прочнее законность.

Причины возникновения пробелов в праве:

Поскольку законодатель не смог охватить регулированием все жизненные ситуации; Вследствие недостатков юридической техники;

Вследствие объективной невозможности законодателя поспеть за развитием общественных процессов.

Способы восполнения пробелов в праве:

1. Издание недостающей правовой нормы (основной способ);

2. Использование института аналогии (сходства жизненных ситуаций и норм права): Аналогия закона и Аналогия права.

Для того чтобы установить пробелы в законодательстве, необходимо выявить:

а) требуют ли правового регулирования данные общественные отношения; б) обеспеченность правовой регламентации соответствующими социально-экономическими и иными условиями;

в) отсутствие нормы, регулирующей конкретную ситуацию (или она неполно регулирует ее); г) сходство анализируемых условий и обстоятельств и тех, которые предусмотрены применяемой нормой. При этом такое сходство должно быть в существенных, главных правовых признаках; д) отсутствие запрета в законе на восполнение пробела правоприменителем;

е) сходную норму сначала в той же отрасли права и лишь затем обратиться к другим отраслям.

Различают реальные и мнимые пробелы в праве.

Единственный способ устранить пробелы в праве—принятие соответствующим правотворческим органомнедостающей нормы права или группы норм. Но процесс правотворчества занимает продолжительное время. Поэтому для восполнения пробелов используется институт аналогии, т.е. сходства жизненных ситуаций и норм права.

Существует 2 способа оперативного преодоления пробелов в праве:

- аналогия закона(применяется при отсутствии нормы,регулирующей конкретные общественные отношения,но при наличии в законодательстве сходной нормы, регулирующей близкие общественные отношения);

- аналогия права(возможна тогда,когда отсутствует сходная норма права и дело решается на основе общих

принципов права. К такого рода принципам относятся принципы справедливости, разумности, гуманизма, равенства субъектов перед законом и др.)

Аналогия закона и аналогия права — исключительные средства.Аналогия права используется только в томслучае, если не удастся обнаружить сходную норму права. В решении по делу мотивируются причины применения аналогии. Это позволит проверить правильность решения дела. Таким образом, применение аналогии не является произвольным решением дела.

Решение дела по аналогии не устраняет пробела в праве, а лишь его восполняет.Применение аналогииобязательно для данного дела, но другой суд может применить по схожему делу иную аналогию.

Восполнять пробелы в праве полномочны судебные органы всех видов.Но главную роль играют актывысших судебных инстанций — Верховного суда, Высшего арбитражного суда, Конституционного суда РФ. Они формулируют в своих постановлениях правила поведения общего характера, которые обращены ко всем судебным учреждениям и к неопределенному кругу лиц — потенциальным участникам судебного процесса. Разъяснения высших судебных инстанций рассчитаны на неоднократное применение и обязательны для всех судебных органов.