Глава 2. период законодательного права

46. Создание публичного права. Школа естественного права до­билась яркого успеха в двух направлениях. Прежде всего она заста­вила признать, что право должно распространяться на сферу отноше­ний между управителями и управляемыми, между администрацией и

' См. Arnaud A. Lcs origines doctnnales du code civil francais, 1969. P. 5. 48

частными лицами. Римское право формулировало различие между публичным и частным правом, но лишь для того, чтобы оставить пуб­личное право в стороне. Сами же юристы предпочитали соблю­дать осторожность и не вторгаться в эту опасную область'. Школа естественного права положила конец этому табу. Вопросы публич­ного права стали занимать юристов со значительным успехом в об­ласти уголовного права, со средним — в области административного права и с весьма посредственным — в области конституционного права. Тем не менее после XVIII века сложилось здание публичного права, которое по всем параметрам близко к традиционному частно­му праву.

47.Кодификация. Вторым направлением, где проявился успех школы естественного права, стала кодификация. Кодификация явля­ется естественным завершением концепции, лежащей в ее основе, и всего многовекового творчества университетов. В течение шести ве­ков в университетах преподавалось право, преподносившееся как об­разец справедливости. С большой терпеливостью эта идея втолковы­валась юристам, и в конце концов они прониклись убеждением в превосходстве этого образца и стали рассматривать местное право как пережиток прошлого обскурантизма. Почему же ныне, когда ра­зум, достигнув расцвета, правит миром, не сделать образцовое право университетов, дополненное и уточненное школой естественного права, действующим реальным правом, применяемым на практике различными нациями? С этой точки зрения школы естественного права знаменуют поворот в истории; впервые появляется желание сделать действующим правом идеальное право, преподаваемое в уни­верситетах. Можно сказать, что впервые возник интерес к позитив­ному праву. Впервые также стало допускаться, что суверен может со­здавать право и пересматривать его в целом. Правда, считалось, что эти полномочия даются суверену для закрепления принципов естес­твенного права. Как говорил Комбасерес, речь идет о «создании ко­декса, соответствующего природе, санкционированного разумом и га­рантированного свободой». Однако, получив соответствующие полномочия, власть может уклониться от названной цели; законода­тель может использовать ее для изменения основ общества, не забо­тясь о «естественных законах».

Кодификация — это техника, которая позволяла осуществить за­мыслы школы естественного права, завершить многовековую эволю­цию правовой науки, четко изложив, в отличие от хаоса компиляций Юстиниана, право, соответствующее интересам общества. Это право и должно применяться судами.

' См. Schuiz F. Principles of Roman Law, 1936; Jolowicz H.F. Roman Fo­undations of Modem Law, 1957; Villers R. Rome et Ie droit prive, 1977; Gaude-met J. Institutions de 1'Antiquite, 1982; Humbert M. Institutions politiques et so-ciales de 1'Antiquite, 1984; Nicholas B. Introduction to Roman Law, 1962;

Jolowicz, H.F. Historical Introduction to Roman Law, 3^е cd. 1972.

4—2917

Кодификация положила конец достаточно многочисленным юри­дическим архаизмам, правовому партикуляризму, множественности обычаев, мешавшей практике. Всем этим кодификация отличалась от официальных или частных компиляций предыдущих веков, которые могли вносить в право иногда полезные, но лишь частичные измене-' ния, которые ни охватом проблем, ни масштабами применения не могли удовлетворить запросы школы естественного права.

Для того чтобы кодификация отвечала этим запросам, были не­обходимы два условия. С одной стороны, кодификация должна быть творением просвещенного суверена, не подвластного путам про­шлого и желающего закрепить — даже в ущерб привилегиям старого порядка — новые принципы справедливости, свободы и достоинст­ва индивидуализма. С другой стороны, нужно, чтобы такая кодифи­кация была осуществлена в крупной стране, оказывающей влияние на другие страны Все это означает, что кодификация могла увен­чаться успехом и обновить действующие системы лишь в тех усло­виях, в которых она и была осуществлена (во Франции в период на­полеоновской экспансии, сразу же после революции, ассоциируясь тем самым с престижем идей 1789 г). Прусское Земельное уложение 1794 года не имело успеха, так как не было соблюдено первое из ука­занных выше условий. Австрийское Гражданское уложение 1811 го­да имело весьма ограниченное значение в силу отсутствия второго условия.

48. Достоинства кодификации. Часто считали, что кодификация была причиной расчленения европейского права, распада европей­ского юридического сообщества и романо-германской правовой семьи. Этот тезис нуждается в уточнении.

Следует напоминать, что право, преподававшееся в университе­тах до кодификации, не было правом, применявшимся на практике. Кодификация как таковая ни в коей мере не могла подорвать единст­во европейского права. Наоборот, распространение кодекса Напо­леона способствовало ему*. Кроме того, кодификация явилась вели­колепным орудием для распространения как в Европе, так и вне ее системы романо-германского права. Мы еще вернемся к данному вопросу при изучении этой системы вне ее европейской колыбели.

49. Отрицательные последствия кодификации. Они не были связаны с ее исходными принципами и должны были быть исправ­лены прежде всего самими юристами. Во Франции в 1804 году, в Гер­мании в 1896 году, в Швейцарии в 1881—1907 годах при кодифи­кации права, в первую очередь гражданского, упустили из виду университетскую традицию, которая заключалась в стремлении обу-

' См L'influence du code civil dans Ie mondet/Tra.vsmx de la Semaine in­ternational de droit. 1950; см. также статьи, опубликованные в: Revue interna­tional de droit compare. 1954. № 4 (150-летие Гражданского кодекса), а также The Code Napoleon and the Common Law World. 1956.

чить поискам справедливого права, предложить право-образец, а не систематизацию или комментарии права той или иной страны или области. После принятия национальных гражданских кодексов скла­дывается представление, что отныне право и закон совпадают и что университетам остается лишь толковать новые кодексы. Отказавшись от практического духа постглоссаторов и от смелости пандектистов, профессора права вернулись к школе глоссаторов, занявшись ком­ментированием новых кодексов. Таким образом, кодексы вопреки идее, которая вдохновляла их создание, вызвали к жизни юридичес­кий позитивизм, усиленный национализмом'. Отныне юристы стали считать правом их национальное право. Они занялись своими кодек­сами и перестали видеть, что право — норма общественного поведе­ния — по своему существу является наднациональным.

50. Законодательный позитивизм и юридический национализм.Целью кодификации должно было стать изложение принципов об­новленного общего права, приспособленного к условиям и нуждам XIX века. На место usus modernus она должна была поставить usus modernissimus Pandectarum. Однако закат универсализма и национа­лизм XIX века придали кодификации, во всяком случае временно, иной характер. Кодексы рассматривались не как новое изложение общего права, а как простое обобщение, новое издание «частного обычая», возведенного на национальный уровень. Вместо того чтобы видеть в кодексах новое выражение общего права, как это предпола­гали инициаторы кодификации, их рассматривали как средство при­дания праву «национального духа». В результате в Европе сама идея общего для всех права почти исчезла. Европейской драмой были не кодификация, а отказ от французской кодификации в Германии², а также позиция, занятая университетами после кодификации.

Кодификация и все последующее законодательное развитие пов­лекли за собой законодательный позитивизм и одновременно юриди­ческий национализм, в котором могла, казалось, потонуть идея о су­ществовании юридической общности между европейскими нациями (а тем более неевропейскими) и романо-германской правовой семьей. Во всех европейских странах, правда в разной степени, пра­во отождествлялось с приказами суверена, но перестало отождест­вляться со справедливостью. Подобное изменение позиции прояви­лось, само собой разумеется, в каждой стране лишь после проведения

' Еще в 1827 году Цахарие писал, что должен «существовать во всей Ев­ропе союз, по крайней мере между толкователями гражданского права и теми, кто изучает его природу, который не могут нарушить различия полити­ческого порядка»(Яап<й»((с/1 des framosischen Rechts. 3ed. 1827). Известно, что работа Цахарие послужила образцом для Обри и Ро и их знаменитого курса французского гражданского права.

² Судьбы континентального права были бы иными, если бы французский кодекс, принятый в Бельгии, Голландии, Люксембурге, в Рейнских провин­циях и Бадене, в Польше и Италии, был принят также во всей Германии.

национальной кодификации. Сами же кодексы, напротив, часто вы­рабатывались на основе сравнительного права, а иногда в качестве образцов для тех или иных кодексов использовались и кодексы дру­гих стран¹. Эта практика свидетельствует о родственности всех пра­вовых систем, составляющих романо-германскую правовую семью. С другой стороны, она отвергает доктрину, считавшую возможным за­мкнуться на национальном праве, отказавшись таким образом от своей постоянной роли — развивать юридическую науку и совершенст­вовать право.

51. Новые тенденции. В настоящее время этот кризис как будто бы находится в стадии разрешения. Кодексы устарели, и это ослаби­ло, если не устранило, законодательный позитивизм XIX века. Мы все более открыто признаем ведущую роль доктрины и судебной практики в формировании и эволюции права, и ни один юрист не считает, что лишь законодательные тексты важны для знания права. Даже в области уголовного права, где действует принцип «нет пре­ступления, если оно не предусмотрено законом», все более широкие полномочия предоставляются судьям или администрации по опреде­лению меры наказания и урегулированию его применения, что фак­тически ставит право в значительную зависимость от идей тех, кто призван его осуществлять. Наличие многочисленных международных конвенций и развитие сравнительного права заставляют судей все чаще и чаще интересоваться тем, как понимается или толкуется пра­во в других странах. Таким образом, юридический национализм отступает, и можно полагать, что кризис, вызванный европейскими кодификациями XIX и XX веков, носит временный характер. Возро­ждение идеи естественного права, которое наблюдается в наше вре­мя, является на деле возрождением идеи единого права, обновлением сознания того, что право не следует понимать как нечто идентичное закону и имеющее в силу этого национальный характер.

С другой стороны, однако, очевидно, что право находится в состо­янии кризиса. В давние времена были озабочены по преимуществу коммутативной справедливостью. Сегодня на авансцену вышла идея дистрибутивной справедливости. Как следствие этого акцент, кото­рый когда-то делался на отношения между частными лицами и на частном праве, переместился теперь на публичное право. Главная роль в обеспечении нового типа справедливости в обновленном об­ществе отводится государству и управлению. Правовые понятия и техника, которые еще недавно были вполне удовлетворительны, для реализации такой роли недостаточны.С их помощью можно отве­тить, что соответствует справедливости в отношениях продавца и по­купателя, собственника и арендатора, издателя и автора. Для всех

' Так было в Японии, Румынии, Турции. Относительно Греции см. ZeposP.J.The Historical and Comparative Background of the Greek Civil Code // Inter-American Law Review. 1961. Vol. III. P. 285—316.

этих ситуаций имелись достаточно точные нормы. Значительно сложнее регламентировать и контролировать действия администра­ции, когда встает вопрос о выдаче разрешения на строительство, изъ­ятии земель для общественных нужд, предоставлении кредита пред­приятию, разрешении иностранцу проживать в стране. При решении таких проблем настолько отсутствует определенность, что впору даже задавать вопрос, идет ли вообще здесь речь о праве. Ответ, разу­меется, будет положительным, и задача права и юристов в том и со­стоит, чтобы установить конкретно, что требует от нас концепция справедливости, преобладающая в обществе. Не менее очевидно, что для разработки нового права, отвечающего современным концепци­ям, необходимо знать, каково положение вещей в других странах, то есть опереться на сравнительное правоведение.

52.Постоянное преобразование системы. Все сказанное выше выявляет ряд основных факторов, создающих единство романо-гер-манской правовой системы. Теперь надо дополнять их, отметив неко­торые течения, которые в разные эпохи и в разных странах могли со­здать ощущение утраты этого единства и вызвать опасение, что какая-либо из систем, входящих в эту семью, выйдет из нее. Романо-германское право — право живое, а это предполагает постоянные преобразования.

Определенные изменения, направленные на трансформацию сис­темы, возникают сначала в одной стране или группе стран и лишь за­тем либо воспринимаются семьей в целом, либо отвергаются ею. Поэ­тому всегда существует известный разрыв между правовыми системами, входящими в семью; они оказываются как бы смещенными по отношению друг к другу. Право какой-либо страны, в которой про­веден известный эксперимент или восприняты новые тенденции, мо­жет оказаться в какой-то момент в положении вырвавшегося вперед по отношению к другим странам. И в каждый из этих моментов встает во­прос, не подорвано ли единство семьи. Все зависит от того, воспримут другие страны изменения, внесенные в право данной страны, или нет, откажется сама страна от проводимого ею эксперимента, чтобы вер­нуться в рамки традиции, или нет.

При рассмотрении источников и структуры правовых систем Ев­ропейского континента мы будем иметь возможность обратить вни­мание на те различия, .которые, таким образом, подрывают в глазах юристов глубокое единство романо-германской правовой системы. Укажем на несколько фактов, иллюстрирующих это непрекращаю­щееся движение, этот постоянный разрыв, который характеризует и обусловливает саму жизнь данной системы.

53.Непостоянные исторические факторы различия. Даже в са­мом преподавании права в университетах сложились разные школы:

галльская школа, с ее тенденцией к историзму, отличалась от италь­янской школы, ориентировавшейся на применение правовых норм на практике; иберийская школа выделялась своей консервативностью, а

германская — стала основой возникновения школы пандектистов. Эти региональные тенденции могли, казалось, стать постоянной уг­розой для единообразия европейского континентального права, одна­ко это единство восторжествовало, и произошло это благодаря школе естественного права.

Триумф школы естественного права и идей кодификации вновь выдвинул вопрос о том, последуют ли другие страны примеру Фран­ции в таком эксперименте, как наполеоновская кодификация; не ста­нут ли кодексы причиной расчленения европейского права. Однако, за редким исключением, право всех стран восприняло в конечном счете французскую форму кодификации. Таким образом, стало оче­видным, что различие кодексов, подобное различию законов и обы­чаев прошлого, вовсе не влечет за собой распада романо-германской правовой семьи.

В то же время разрыв, который все же имелся в отношении сроков кодификации во Франции и в Германии, оставил определенные следы. В тот период, когда французские юристы занимались толкованием своих кодексов, немецкие юристы продолжали работу университетов над текстами римского права. В Германии восторжествовала новая школа — школа пандектистов, которая привела к гораздо более высо­кому уровню систематизации римских принципов, чем прежде. Гер­манское Гражданское уложение было составлено в конце XIX века на основе трудов пандектистов; отсюда и различие методов и стиля фран­цузского и немецкого гражданских кодексов. Эти различия, как мы ви­дим, — продукт исторической случайности; сомнительно, что здесь та­ится источник постоянного противостояния французского и немецкого права. И совершенно неверно было бы на этой основе делать вывод о принципиальном различии между латинской и германской концепйи-ями права. Такой вывод противоречил бы и истории, и тому факту, что правовые системы других «германских» стран (Австрии, Голландии, Швейцарии, Скандинавских стран) благодаря меньшей склонности к абстрактности более близки к французскому, чем к немецкому праву.

Можно ли говорить о группе латинских правовых систем (в кото­рую наряду с французским правом входит право Италии, Испании и Португалии), отличающихся от систем немецкого права? Подобное предложение не встречает единодушной поддержки. Право различ­ных латинских стран Европы, конечно, сходно между собой, хотя бы благодаря единой терминологии. Но между ними существуют и раз­личия по многим вопросам. Эти различия вполне можно считать столь же значительными, что и различия между французским и не­мецким или шведским правом.

Существенные различия между Францией, Испанией, Италией и Португалией имеются в области конституционного и административ­ного права, в режиме имущества супругов, в гражданском процессе.

Каждая из правовых систем континента по-своему оригинальна. Однако не следует переоценивать имеющиеся между ними различия.

В конечном счетеих сходство весьма велико, особенно если рассмат­ривать системы в целом. Поэтому без всякого опасения мы можем го­ворить о романо-германской семье, отказавшись от поисков в ней подгрупп. Таковые могут быть обнаружены, но лишь на уровне одной или нескольких отдельных отраслей права.

54. Отделение социалистического права. Различие экономичес­кой структуры и политических режимов, существующих в различных странах, ставило и ставит другую проблему. Единство правовых сис­тем Европейского континента возникло и сохранялось в течение ве­ков в очень разных странах, начиная со стран с феодальным режи­мом и кончая развитыми демократиями. Не следует, однако, исходя из этого факта, недооценивать риск, которому подвергается единство правовых систем в силу различия экономических структур и полити­ческих режимов. Единство исторически было основано на частном праве, и если оно устояло перед имеющимися экономическими и по­литическими различиями, то лишь потому, что частное право в зна­чительной мере независимо от экономики и политики. Однако совре­менное право — это не только частное право, после Французской революции 1789 года возникло публичное право. Не следует закры­вать глаза на тот факт, что единство романо-германской правовой семьи будет лишь частичным и рискует вообще остаться внешним, если оно ограничится рамками частного права и не распространится на публичное право. Такая опасность была всегда; она стала особен­но серьезной сейчас, когда возрастающее значение публичного права зачастую ставит частное право во все большую зависимость от него.

Опасность разрыва особенно велика, когда в какой-либо стране устанавливается режим, который, не удовлетворясь переделкой име­ющихся правовых институтов, может дойти до отказа от самой кон­цепции права, на которой основываются наши взгляды. Таков траги­ческий период национал-социализма.

В наше время среди стран, которые в прошлом принадлежали к ро­мано-германской правовой семье, очень серьезны различия между СССР и другими европейскими социалистическими странами, с одной стороны, и остальными странами континентальной Европы — с дру­гой. Это различие обозначилось настолько очевидно, что сейчас его можно рассматривать как настоящий раскол. Мы выделили советское право и право народных республик, как на этом настаивают юристы этих государств, в особую правовую семью, независимую от романо-германской. Тем не менее концепция права, существующая в СССР и народных республиках, не является полностью новой. К.Маркс и В. Ле­нин сформировались как юристы в странах, входивших в романо-гер-манскую правовую семью; их учение перекликается с юридическим позитивизмом, преобладающим в XIX и сохранившим свое значение в XX веке, позитивизмом, который хотел видеть в праве выражение воли законодателя, высшего толкователя справедливости. Советские авторы развили эту идею, в то время как юристы Запада, напротив, выступили

против нее и, чтобы возродить традиционную идею о тесной связи между правом и справедливостью, считали необходимым освободиться от установившейся в XIX веке связи между государством и правом. Со­ветская мысль коренным образом отличается от нашей в видении бу­дущего, где надеются создать общество без права. Однако пока сохра­няются государство, право, принцип законности, которые хотя и квалифицированы как социалистические, тем не менее не лишены сходности с идеей государства и права на Западе.

Революционные изменения в социалистических странах Европы, происходящие ныне, возможно, приведут к восстановлению единства романо-германской правовой системы.

55.Развитие «европейского права». Нельзя завершить эту главу, не упомянув развивающееся ныне «европейское право», то есть пра­во Европейского сообщества и право, создаваемое Советом Европы. В Европейское сообщество входят 12 государств, в Совет Европы — 23. В каждом из них участвуют Албания и Ирландия, страны, которые не принадлежат к романо-германской семье. Таким образом, формиру­ющееся новое европейское право не совпадает с рамками этой семьи, но самым существенным образом воздействует на государства.

До последнего времени\деятельность Совета Европы была относи­тельно скромной. Совет ограничивался тем, что предлагал государст­вам-участникам присоединиться к Конвенции. Принципиальное до­стижение Совета Европы — Европейская конвенция о защите основных прав и свобод, подписанная в Риме в 1950 году. Распростра­нившая свое действие на все государства-участники, эта Конвенция примечательна в особенности тем, что для гарантии ее применения были созданы Комиссия и Суд с местопребыванием в Страсбурге. Практически все государства-участники (исключение — Кипр) дали согласие на то, что в соответствии с нормами Конвенции каждое лицо, которое считает себя пострадавшим от нарушения Конвенции, может обратиться в Комиссию и Суд. Решения этих органов не подлежат ав­томатическому исполнению государствами-участниками, но практи­чески все они признают авторат этих решений.

Еще более значимо Европейское экономическое сообщество, со­зданное в 1957 году шестью государствами (Франция, ФРГ, Италия, страны Бенилюкса) и затем существенно расширившее свой состав. ЕЭС уже сегодня представляет собой настоящую Конфедерацию с исполнительной (Совет Министров и Комиссия), судебной (Суд Европейского Сообщества в Люксембурге) и нечто вроде законода­тельной (Европейский парламент, местонахождение — Страсбург) властями. Компетенция Сообщества ограничена вопросами эконо­мического характера, но какая проблема в современном мире не зат­рагивает экономику? Именно по этой причине незамедлительно выявилась потребность в гармонизации, а скорее унификации зако­нодательств государств-участников в области социального, финансо­вого и налогового права. Правовые системы европейских стран, в

том числе и принадлежащих к романо-германской семье, отныне подвержены сильному воздействию этого нового развивающегося «ев­ропейского права», что еще раз с очевидностью требует от юристов обратиться к сравнительному праву.