Непосредственно правотворческая деятельность
2. Аналогия закона - применение к общественным отношениям, требующим правовой регламентации, правовых норм, регулирующих сходные отношения (ст. 6 п.1 ГК РФ).
3. Аналогия права — это способ преодоления пробелов в праве исходя из общего смысла и принципов права.(ст. 6 п. 2 ГК РФ).
Аналогия права применяется в случаях, когда нельзя применить аналогию закона. Аналогия права и закона не могут применяться в уголовном и административном праве. Здесь действует принцип нет указание в законе на преступление, правонарушение, нет и самого преступления правонарушения.
Пробелы в праве не исключают его реализации. Данное утверждение основано, прежде всего, на суждении, что право не ограничивается юридической формой, а представляет собой явление, которое генетически предшествует законотворческой деятельности компетентных государственных органов. Динамика общественных отношений, является определяющим обстоятельством, неспособности законодателя своевременно и быстро реагировать на изменение общественных отношений, изданием нормативно-правовых актов. Но общественные потребности, диктуют необходимость быстрого и качественного правового регулирования общественных отношений. Особенно остро эта проблема встает тогда когда возникает спор о праве, либо, когда возникает ситуация затрудняющая его реализацию. Субъект, чьи права нарушены, не может ждать, когда законодатель отреагирует на возникшую правовую ситуацию и устранит пробел в праве изданием нормативно-правового акта. Не случайна, в этой связи, инициатива Кобзона и Боканя о внесении на рассмотрение Государственной Думой законопроекта " О конституционном праве граждан Российской Федерации на честь и достоинство и об обеспечении этого права государством и обществом". Такая законодательная инициатива говорит о значительной юридической проблеме в реализации права граждан на честь и достоинство. На лицо пробел в законодательстве. По нашему мнению острота этой проблемы, в значительной степени, могла бы быть снята официальным признанием судебного прецедента, как одного из способов преодоления пробелов в праве. "В нашей литературе, - говорит Л.С. Явич, - сложилось резко отрицательное отношение к судебному нормотворчеству, и законы его не предусматривают. Представляется, что это не правильно. Такое нормотворчество можно допустить, но при условии его соответствия закону"[193]. В судебном решении получает урегулирование конкретная жизненная ситуация. В судебном прецеденте формулируется правило, общее для решения множества подобных ситуаций. Необходимость прецедентного регулирования общественных отношений основывается, во-первых, на многообразии общественной жизни и свободе человеческой инициативы, во-вторых, оперативное урегулирование законом правовых отношений иногда бывает опасным по причине отсутствия явных знаний о появившемся правовом явлении и может привести к выработке не качественной законодательной нормы, которая может быть слишком расплывчатой, неточной, не полной. Такая норма уже сама по себе вызывает необходимость появление прецедента. Кроме того, существование закона в языковой форме всегда связано с проблемой языкового моделирования общественных отношений. Что приводит к невозможности, в языковой форме, охватить все варианты повторяющихся отношений. Судья в этих случаях будет сталкиваться с пробелами в праве, что приведет в конечном итоге к судебному прецеденту. Причины необходимости признания судебного прецедента зависят не от того, допускается ли этот источник законодателем, но сама природа судебной деятельности, а также природа и генезис правопонимания подсказывают необходимость его утверждения в континентальной правовой системе.
Интегративные тенденции в естествознании вообще и в юридической науке, в частности логика интегративного правопонимания, с определенностью диктует необходимость включение судебного прецедента в континентальную правовую систему. Так во Франции, где роль судебной практики, по свидетельству французских правоведов, значительно усилилась, признаются решения суда высшей инстанции, как источника права[194].
Проблема и природа пробелов в праве генетически связана с правовой системой, где основным источником права является нормативно-правовой акт, а господствующей концепцией права - нормативная.
Если догматическая юриспруденция связывает пробелы в праве с правом позитивным, то социологическая юриспруденция говорит о пробелах субъективных. Существуют пробелы, которые мы называем «субъективными" - говорит Р. Легро, субъективные пробелы не находятся в праве. Они находятся вне права[195]. Установление таких практических пробелов осуществляется не в связи с системой норм «письменного права», а фактически в сознании судьи. Об этом свидетельствует уже само название – «субъективные пробелы». Судья ставится в положение критика существующего законодательства с точки зрения его соответствия нуждам «времени и места». Он в праве определять, что в некоторых случаях необходимо учитывать намерение законодателя, изложенное в нормативных актах, а в некоторых их содержание представляется недостаточным[196]. Мы говорим так же, что существует пробел права тогда, когда норма, имеющаяся в юридическом предписании для решения определенного случая, не является своевременной, удовлетворительной или справедливой[197]. Так сторонники социологического течения обосновывают существование такого пробела между имеющимися правовыми предписаниями и требованиями жизни, социальной потребности.
По мнению датского юриста А. Росса, - «в умах судей, как и в умах других граждан, существует простор для пробелов, возможных между официальным (official) и материальным (material) правовым сознанием»[198].
Как пробел, определяется противоречие между "формализованным" правом и требованием «равенства», которое, как утверждается, становится очевидным, когда социальное развитие происходит без сопровождения законодательством, без приспособления его к изменяющимся условиям[199]. Установление на основе такого критерия, каким является сознание судьи, пробел служит основанием, и одновременно удобным способом приспособления законодательства при помощи деятельности судей к изменяющимся условиям.
Определение пробела, как впрочем и вся проблема пробелов в праве, в правоведении стран с англосаксонской правовой системой, рассматривается с точки зрения судьи, лица, разрабатывающего решение по делу.
Положение о том, что судьи часто сталкиваются с ситуацией, когда в позитивном праве отсутствует необходимая норма, для решения дела выносится в основу теоретической аргументации психологических концепций о праве, концепций естественного права и социологической концепции. Не всегда сторонники этих течений в своих работах называют такой факт ясно и определенно как пробел в праве (это особенно характерно для юристов англо-американской системы права), предпочитая говорить о неполноте законодательства, его несовершенстве, молчании, правовом вакууме. Это можно объяснить, по-видимому, отсутствием в этих учениях (которые в основу ставят процесс создания судебного решения, личность судьи, а не систему установленных норм) необходимости создания точных и определенных правовых понятий, явлений и институтов права.
Но если признание неполноты, недостаточности письменного права, возможного отсутствия в нем необходимых норм, существование пробелов, для вышеназванных правовых течений вполне объяснимо, ибо все они никогда не рассматривали закон как единственный источник права, а напротив, преимущественное значение отдавали свободному усмотрению судьи. В настоящее время произошла заметная трансформация в положениях тех правовых учений, которые ранее всегда подчеркивали уважение к закону, к нормам позитивного права - основному источнику судебного решения, в сторону признания судебного прецедента как источника права и как способа устранения пробелов в праве. Не случайно по этому стремление сторонников широкого подхода к праву включить правоотношение в понятие права, правда методологической основой теоретических конструкций представителей этого течения в советской юридической науке, являлась нормативная концепция права.
В советской юридической науке отношение к пробелам в праве рассматривалось исключительно с позиций нормативизма. По мнению В.К. Забигайло, такое понимание пробелов в праве и способов их устранения, которое существует в социологической юриспруденции, вряд ли возможно, оно противоречит социалистической законности, «ибо до тех пор пока норма не отменена или не изменена в установленном законом порядке, лицо ее применяющее, не в праве уклоняться от выполнения ее требований ни на каких основаниях»[200]. С.И. Вильянский, понимает пробел, как полное отсутствие необходимых норм права или их неполнота в пределах границ правового регулирования, установленных законодателем[201]. О.С. Иоффе и М.О. Шаргородский утверждают, что пробел в праве - это неурегулированность конкретной нормой права отношений, которые закреплены в его общей норме[202]. В.В. Лазарев, считает, что «пробелом в праве является полное или частичное отсутствие нормативных установлений, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребности практического развития дел, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства, а также иными проявлениями воли, направленной на регулирование жизненных фактов в сфере правового воздействия»[203].
Таким образом, социологическая юриспруденция исключает пробелы в праве и говорит лишь о пробелах субъективного характера, т.е. об отсутствии знаний в сознании судьи при решении конкретного дела. Догматическая юриспруденция напротив связывает существование пробелов с отсутствием нормативных установлений направленных на урегулирование жизненных фактов. Поэтому необходимо сказать, что реализация права при пробелах в законодательстве нуждается в признании судебного прецедента, как одного из способов преодоления пробелов в праве. В этом проявляется методологическое значение многоаспектного правопонимания для правореализации. Такое признание должно быть осуществлено на уровне федерально-конституционного закона.