Личные иски цивильного права

§ 214. Личные цивильные иски (actiones civiles in personam), т.е. иски для защиты обязательств, созданных в цивильном праве, можно разделить на три группы: 1) condictiones, 2) actiones bonae fidei и arbitrariae и 3) actiones poenales. Последняя группа - штрафные иски - означает иски, возникающие ex delicto private Формулы этих исков не представляют для наших целей (учебных) особенного интереса; поэтому мы здесь не будем рассматривать их. Две первые группы заключают в себе иски, служившие для защиты обязательственных требований, которые возникали из каких-нибудь юридических сделок (договор, завещание и т.д.). Одну из этих групп составляли иски строгие, actiones stricti juris; они иначе назывались condictiones. Другую группу составляли иски более свободные, actiones aequi juris; они назывались actiones bonae fidei и actiones arbitrariae. Разница между этими двумя группами заключалась в том, что при строгих исках судья должен был руководиться буквальным смыслом законов и сделок и теми выводами, которые можно было сделать из них с помощью формальной логики. Мерка, по которой он должен был обсуждать спорное отношение, была чисто внешняя объективная. Его личному усмотрению, субъективной мерке не было места. Напротив, свободные иски, иначе - иски, основывавшиеся на aequum jus, или aequitas, предоставляли судье руководиться, кроме буквы закона и сделок, и природой самого спорного отношения, а это давало больше свободы личному усмотрению судьи, потому что этот последний сам должен был решать, как нужно понимать природу отношения. Конечно, по мере накопления судебных решений по таким отношениям, которые принадлежали к области aequum jus, постепенно вырабатывались общие для всех понятия о природе отношений. Но эти понятия все-таки не охватывали всех особенностей каждого конкретного случая и, следовательно, оставляли место для личного усмотрения судьи.

Это различие в характере исков налагало особую печать и на формулы.

§ 215. Condictiones. Между современными учеными идет спор о том, какой общий признак свойствен тем искам, которые у позднейших римлян назывались condictiones; или иначе, как определить понятие condictiones. Спор этот вызывается недостаточностью наших сведений об этих исках. Прежде чем говорить о каких-либо гипотезах, укажем на главнейшие фактические данные, причем нужно заметить, что мы черпаем их главным образом у юридических писателей следующего периода, когда condictiones получили свое полное развитие. Однако мы имеем основание думать, что большая часть их возникла во второй половине республики, как это будет указано ниже.

Определение понятия кондикций мы находим у юристов классического периода Гая (II в. по Р. X.) и Ульпиана (III в. по Р. X.). Они говорят, что кондикцией называется такой личный иск (т.е. вытекающий из обязательств), в формуле которого intentio утверждает, что ответчик обязан к dare или facere в пользу истца*(716). Это определение послужило одной из причин разногласия между современными учеными. Действительно, оно и неопределенно, и слишком широко. Неопределенно потому, что из него неясно, подводятся ли под термин condictio все личные иски или только некоторые; слишком широко потому, что в римском праве было много исков, intentio которых обязывала ответчика к facere и которые тем не менее не причислялись к кондикциям; таковы, например, все т.н. actiones bonae fidei, о которых речь будет ниже.

Другой ряд фактических данных содержит в себе сведения об отдельных исках, причислявшихся к кондикциям. Сюда принадлежали иски, весьма разнородные по своему содержанию и характеру, что опять было причиной разноречия современных ученых при определении кондикций.

Прежде всего сюда принадлежали те иски, которые раньше облекались в форму legis actio per condictionem ex lege Silia и ex lege Calpurnia (см. § 165), т.е. во-первых, иски, предметом которых была определенная денежная сумма (certa pecunia); такие иски назывались condictiocerti; во-вторых, иски, предметом которых была всякая другая определенная вещь (omnis certa res); они назывались condictiotriticaria*(717). Возникали эти иски из формальных контрактов (т.е. стипуляции и expensilatio), из одного реального, именно из займа (mutuum), и из завещания, именно из legatum per damnationem (сравн. § 118, 122, 123, 143)*(718). При condictio certi ответчик присуждался не только к уплате исковой суммы, но и штрафа, именно третьей части исковой суммы, как это было и при 1. a. per condictionem ex lege Silia*(719).

Этим особенностям исков соответствовало и строение их формул. Так как предмет их был определенный, то обе названные кондикции имели intentio certa. Обязанность ответчика дать этот предмет истцу описывалась глаголом dare (si paret X milia или centum modios tritici optimi или fundum Cornelianum dareoportere). При condictio certi (значит certae pecuniae) и condemnatio была certa, т.е. судье предписывалось или присудить именно ту самую сумму, которая выставлена в intentio, или оправдать ответчика. При condictio triticaria condemnatio была, понятно, incerta, так как судья должен был выразить приговор в денежной сумме, а в intentio выставлялась вещь (certa res). Но так как вещь должна быть определенная, то оценка ее не предоставляла усмотрению судьи большого простора. Уже из сказанного видно, как кондикционная формула отражала на себе строгий характер исков (actio stricti juris). Это соответствие будет еще виднее, если мы прибавим, что истец, неточно описавший в intentio предмет своего требования, навлекал на себя последствия plus petitionis (см. § 200)*(720), а судья, присудивший ответчика к сумме, большей или меньшей сравнительно с той, которая была выставлена в condemnatio, "litem suam fecit", т.е. обязан был вознаградить потерпевшего за убытки, причиненные отступлением от condemnatio*(721). Затем, так как в формуле intentio была certa, состав ее был самый простой, т.е. двухчленный: intentio condemnatio. Никаких оговорок в форме exceptio или praescriptio не допускалось.

§ 216. Из сказанного видно, что рассмотренные кондикции, особенно condictio certi, представляют чистый вид строгого иска, не дающего простора судебному усмотрению. Но затем рядом с ними существовало еще несколько видов кондикции, которые уже отступают от этого чистого типа. Так, сюда принадлежала т.н. condictio incerti или actio incerti*(722). Этот иск возникал из обязательств, установленных посредством стипуляции или легата (см. § 143), т.е. формальных фактов цивильного права (сделки stricti juris), причем, однако, предмет этих обязательств не был точно определен (incertum), например, если должник обязался дать раба вообще, без точного указания, какого именно, или выкопать ров, выстроить дом*(723). В формуле эта неопределенность предмета иска отражалась тем, что ее intentio была incerta и ей предшествовала demonstratio: quod de incertum stipulates est, quidquid ob earn rem dare facere oportet, judex etc.*(724) По названию своему и происхождению из сделок строгого права condictio incerti должно считать иском строгого права. Но вследствие неопределенности предмета она предоставляла судье значительную свободу; он не только определял цену самого предмета обязательства, но и мог присуждать истцу плоды в широком смысле этого слова. Так было, по крайней мере, в классический период*(725).

Далее кондикционный иск употреблялся уже со второй половины республики в тех многочисленных случаях, которые можно подвести под один общий принцип неправильного обогащения на чужой счет: если кто-нибудь неправильно обогащался на чужой счет, то для него возникала обязанность вернуть потерпевшему вещь или вознаградить его за убытки, а потерпевший имел право (обязательственное) требовать этого возврата или вознаграждения*(726). Иск, с помощью которого он мог осуществлять это свое право, назывался condictio, причем, смотря по предмету, condictio certi или incerti. Например, если кто-нибудь, ошибочно считая себя должником, уплатит своему мнимому кредитору известную сумму денег, то он может требовать от последнего возврата такой же суммы, причем требование его будет, очевидно, совершенно определенное, так что иск будет condictio certi*(727). Другой пример: наследник в силу распоряжения завещателя обязан дать легатарию один из наследственных домов; дома эти сгорели без вины наследника; выстроив их вновь, наследник исполнил легат, т.е. передал один из домов, но при этом не вычел стоимость издержек на постройку, на что имел право, так как не был виноват в пожаре: он имеет право вытребовать стоимость издержек по той же самой причине, как и в предыдущем примере, т.е. потому, что легатарий неправильно обогатился на его счет. Требование его должно быть облечено в форму кондикции; но так как в данном случае стоимость издержек не может быть заранее выражена в определенной сумме без риска plus petitio, то иск будет неопределенный - condictio incerti*(728).

Наконец, последний случай применения строгого кондикционного иска представляет т.н. condictio furtiva*(729). Она давалась собственнику украденной вещи против вора. Чтобы понять особенность этого иска, необходимо предварительно заметить следующее. Кража вещи давала ее собственнику три иска: во-первых, он мог предъявить к вору виндикацию, т.е. вещный иск о возврате вещи; этот иск можно было, однако, предъявлять только тогда, когда вор продолжал владеть вещью. Во-вторых, так как кража, как delictum privatum, создавала обязательство, в силу которого потерпевший мог взыскивать с вора штраф (quadraplum, triplum и duplum, см. § 123, 126), то потерпевший мог предъявить к вору личный штрафной иск, actio poenalis. В-третьих, кроме этого последнего, собственник украденной вещи имел другой личный иск, посредством которого он мог требовать возврата вещи, а если вор уже утратил владение вещью, то цену ее. Этот-то иск и был condictio furtiva. Он имел две особенности: intentio в его формуле выражалась словами: si paret dare (rem) oportere, т.е. истец утверждал, что ответчик обязан перенести вещь в его собственность, между тем как он не переставал быть собственником (кража лишала его только владения, но не права собственности). Такая юридическая несообразность ни в каком другом случае не допускалась*(730). Другая особенность состояла в том, что condictio furtiva допускалась даже тогда, когда вор не владел вещью и даже не обогатился вследствие кражи, например, если украденный раб умер*(731).

§ 217. Из вышеизложенных фактов можно убедиться, что иски, носившие в классический период общее название condictiones, были чрезвычайно разнообразны и по своему источнику (разные обязательства), и по предмету (разная степень неопределенности), и по формуле. Неудивительно поэтому, что современные писатели сильно разногласят в определении общих признаков всех кондикций. Нам кажется более верной следующая гипотеза. В развитом римском праве (в классический период) под термин кондикций подводятся столь разнообразные иски, что для них не представляется возможным без натяжки отыскать общий принцип. Самое большее, что можно сказать в этом отношении, это то, что condictiones возникали из сделок (из контрактов, quasi-контрактов, завещаний), а не из правонарушений, что это были actiones stricti juris, а не bonae fidei, цивильные иски, а не преторские. Но все это такие признаки, которые частью встречались и в других исках, частью носили чисто внешний характер и потому не могли служить основанием для образования особой группы исков.

Поэтому становится вероятным предположение, что эта группа сложилась исторически. Прототипом для нее послужили иски, облекавшиеся в форму legis actio per condictionem ex lege Silia и Calpurnia. При введении формулярного процесса для этих исков, взамен legis actio, составлены были формулы, характерные особенности которых были указаны в § 215. Эти формулы и заключавшиеся в них иски сохранили название кондикций, хотя в формулярном процессе уже не было того акта, который назывался этим именем, т.е. истец не объявлял ответчику, что он должен явиться на 30-й день к магистрату для присутствия при назначении судьи*(732). Эти древнейшие кондикции формулярного процесса, т.е. condictio certi и triticaria, действительно имели общий принцип, проводившийся в них во всей чистоте: они были строгими исками, actiones stricti juris в точном смысле этого слова (сравн. § 214 и 215). Источником их, по всем вероятиям, были три старинных контракта, также носивших характер строгого права, т.е. stipulatio, contractus litteralismutuum.

Перемены в римской жизни, о которых мы упоминали уже несколько раз (см. § 167, 189-194), принудили римлян наполнять самый распространенный из упомянутых контрактов, т.е. стипуляцию, таким содержанием, которое не соответствовало его строгому, формальному характеру; появляются стипуляции с неопределенным предметом, например, должник обещается выстроить дом, выкопать ров, т.е. совершить такие действия (facere), которые не выражаются в даче определенной суммы денег или определенной вещи. Как скоро юристы склонились к признанию юридической силы за такими стипуляциями, тотчас возникал вопрос: каким иском кредитор мог защищать свое требование? Так как в прежнее время на основании стипуляции кредитору давался кондикционный иск, то естественно, что и теперь его иск назвали кондикцией - назвали, но не сделали и не могли сделать: так как он основывался на неопределенной стипуляции, то и сам он не мог быть определенным, т.е. его intentio не могла быть certa. Таким путем, вероятно, получался термин "condictio incerti", заключавший в самом себе противоречие, так как по первоначальному смыслу словом condictio могли называться иски только с определенной intentio. Это было первое уклонение от правильного употребления термина condictio.

Второй шаг на этом пути состоял в том, что кондикцией стали называть иск, возникший из неправильного обогащения на чужой счет. Побуждение к такому применению понятия кондикции могло быть двоякое. Во-первых, хотя обязательства, возникавшие из неправильного обогащения, и не были контрактами, однако они все-таки возникали из юридических сделок, а не из delicta privata, почему и римские юристы называют их quasi ex contractu*(733). Во-вторых, обязательства эти принадлежали к цивильному, а не преторскому праву. Из этих двух обстоятельств следовало, что иск, долженствовавший защищать новый вид обязательств, не принадлежал ни к преторским искам (actiones honorariae, о которых см. ниже), ни к тем цивильным искам, которые причислялись к actiones aequi juris, т.е. к свободным искам: к quasi contractus естественно было применить те же иски, которые служили для защиты обязательств, основывавшихся на contractus.

Наконец, позднее всех, по нашей гипотезе, появляется condictio furtiva. Это подтверждается тем, во-первых, что иск этот основывается даже не на quasi-contractus, а прямо на правонарушении, следовательно, по источнику своему еще более удален от чистого типа кондикции, чем два предыдущих вида; во-вторых, тем, что condictio furtiva, как это уже было указано выше (§ 216, с. 340, прим. 1), противоречила основному требованию личного иска: она допускала истца требовать, чтобы ответчик перенес в его собственность (dare sibi rem) вещь, которая, однако, не переставала быть его собственностью. Это самое резкое отступление от первоначального типа кондикций, а потому естественно предположить, что и допущено оно было позже всех.

§ 218. Actiones aequi juris. Как уже выше было сказано, под этим именем разумеются такие личные иски цивильного права, в которых судье было предоставлено больше простора при постановлении приговора, чем при строгих исках. Сюда принадлежали actiones bonae fidei и arbitrariae.

В полном смысле слова свободными были только actiones bonae fidei. Это были иски, в которых судья при разбирательстве и решении дела имел право и обязанность руководиться не только буквальным смыслом сделки, но и теми правилами, которые в общественном мнении считались обязательными в отношениях между порядочными людьми, или, выражаясь иначе, которые предписывались природой отношения; например, он мог взыскать с ответчика проценты в пользу истца, хотя о них не было прямо сказано в договоре; мог принять во внимание возражение ответчика, хотя он не предъявил его in jure, т.е. не облек в форму exceptio, и т.д.*(734) Во второй половине республики все эти правила описывались разными краткими фразами, например: ut inter bonos bene agier oportet, ex aequo et bono, quantum aequis melius ex fide bona*(735). В следующем периоде стали употреблять почти исключительно последнее выражение. Его же вставляли и в исковую формулу; именно в конце intentio ставили выражение ex fide bona, откуда и иски получили свое название, например, quod do mum vendidit (demonstratio), quidquid ob earn rem dare facere oportet ex fide bona (intentio), ejus judex condemna, s. n. p. a.

Arbitrariae actiones были уже описаны выше (§ 203). Здесь нужно только прибавить, что арбитрарные иски существовали не только в цивильном, но и в преторском праве. Они причисляются к свободным потому, что судья получал полномочие определить по своему усмотрению, в чем должно заключаться подлинное исполнение со стороны ответчика. Эта особенность выражалась в формуле тем, что condemnatio связывалась с оговоркой "nisi (или neque) arbitratu (или arbitrio) tuo restituet"*(736).

Actiones honorariae

§ 219. Гонорарными, или преторскими, исками называются те, которые магистрат давал на основании не цивильного права, а своего эдикта. Выше (§ 177) уже было описано, как судебные магистраты, главным образом, конечно, преторы, создавали новые юридические правила, как они помещали их в свой эдикт, вырабатывая одновременно и иски, или формулы, которые должны были служить для защиты отношений, предусмотренных правилами эдикта. Гонорарные, или преторские, иски служили для защиты и вещных, и обязательственных прав. По способу составления формулы их можно разделить на две группы: actiones utiles и actiones in factum conceptae.

Actiones utiles были иски, составленные по аналогии с другими, ранее существовавшими исками. Иногда формула, выставленная в эдикте, не вполне подходила к известному случаю, а между тем претор находил, что этот случай требует от него охраны. Чтобы сделать прежнюю формулу удобоприменимой, он производил в ней некоторые перемены, после которых она и называлась actio utilis, а первоначальный ее вид назывался actio directa или vulgaris*(737). Приспособление первоначального иска совершилось различными способами: иногда в формуле прибавляли или убавляли или переставляли одно или несколько слов*(738), иногда в нее вставлялась фикция (fictio, fingerе), вследствие чего она называлась actio ficticia utilis.

Об этой последней необходимо сказать несколько подробнее. Иногда прежнюю формулу нельзя применить к спорному отношению вследствие того, что в этом последнем нет какого-нибудь признака, требуемого прямым иском (actio directa): претор в формуле предписывает судье предположить (fingere), что этот признак в спорном отношении существует, и затем разрешать спор по тем же правилам, по каким он разрешался бы и при actio directa. Гай приводит следующие примеры этих исков*(739). Уже выше было сказано (§ 178), что претор иногда давал владение наследством (bonoram possessio) таким лицам, которые не имели цивильного наследственного права. Пока они не провладели наследством всего давностного срока (usucapio hereditatis), они, в случае нужды, не могли защищать свои претензии цивильным иском, т.н. petitio hereditatis. Но претор создал для защиты таких bonoram possessores actio utilis ficticia: он предписывал судье предположить, что истец был цивильным наследником (heres). В таком случае intentio в формуле излагалась таким образом: "si Aulus Agerius (истец) L. Titio heres esset (фикция), rum si eum fundum de quo agitur, ex jure Quiritium ejus esse oportet". Остальные части формулы излагались так же, как и в цивильной hereditatis petitio. Точно так же иски ex delictus privatis, доступные первоначально только римским гражданам, с течением времени были открыты, как actiones ficticiae, и для перегринов, т.е. в тех случаях, когда правонарушителем или потерпевшим был перегрин. Например, если перегрин Дион, сын Гермея, обвиняется в краже золотой чаши у Тиция, то претор дает последнему actio furti ficticia, в формуле которой будет предписано судье рассматривать дело так же, как если бы обвиняемый был римским гражданином; именно intentio излагалась следующим образом: "si pater a Dione Hermeai filio, furtum factum esse paterae aureae L. Titio, quam ob rem eum, si civis romanus esset (фикция), pro fure damnum decidere oporteret"; остальные части формулы были те же, как и в цивильной actio directa. С другими примерами Гая мы познакомимся в другом месте.

Если потребность в известной actio utilis оказывалась постоянной, то преторы обыкновенно не ограничивались тем, что давали ее в каждом отдельном случае; они выставляли ее заранее в своем edictum perpetuum, так что actiones utiles были одним из средств, с помощью которых преторы произвели множество преобразований в римском гражданском праве.

Другим таким средством служили actiones in factum conceptae. Понятие о них было уже дано выше (§ 199). Эти иски претор употреблял тогда, когда новое отношение, которое он считал нужным защитить, нельзя было, по аналогии, подвести под цивильное право, т.е. нельзя было защитить посредством actio utilis. Само собой разумеется, что и actio in factum преторы первоначально давали только на отдельные случаи. Но затем, если их судебная практика указывала, что потребность в таком иске постоянна и что изобретенная ими формула удовлетворительна в техническом отношении, они заносили эту последнюю и соответствующее ей правило в своей edictum perpetuum.