Мораль как позитивный порядок без принуждения

Мораль и право не различаются существенным образом также и с точки зрения создания и применения норм. Подобно нормам права, нормы морали создаются посредством обычая или сознательного установления (предпринятого каким-нибудь пророком или основателем религии, например Иисусом). В этом смысле мораль, как и право, позитивна: и научная этика изучает только позитивную мораль, точно так же как правоведение изучает только позитивное право. Верно, однако, и то, что моральный порядок не предусматривает функционирующего в соответствии с принципом разделения труда (т.е. централизованного) органа по применению моральных норм. Это применение заключается в моральной оценке того поведения других, которое регулирует этот порядок. Но первобытный правопорядок тоже совершенно децентрализован и в этом отношении не отличается от морального порядка. Весьма характерно, что совершенно децентрализованное общее международное право иногда считают всего лишь международной моралью.

Различие между правом и моралью нужно искать не в том, чтó эти социальные порядки предписывают или запрещают, но лишь в том, как они предписывают или запрещают определенное поведение. Принципиальное различие между правом и моралью можно выявить, лишь если видеть в праве (как было показано выше) порядок принуждения, т.е. нормативный порядок, который стремится вызвать определенное человеческое поведение, связывая с противоположным поведением социально организованный акт принуждения, а мораль при этом понимать как социальный порядок, который не предусматривает такого рода санкций. Санкции морали как социального порядка состоят лишь в одобрении соответствующего норме поведения и в осуждении противоречащего ей поведения, а о применении физической силы здесь вообще нет речи.

Право как часть морали

Если мы признаем, что право и мораль — это различные виды нормативных систем, то возникает вопрос о соотношении между правом и моралью. Этот вопрос имеет двоякий смысл. Во-первых, он может означать: каково фактическое соотношение между правом и моралью? А во-вторых: каким это соотношение должно быть? Эти два вопроса часто смешиваются, что приводит к недоразумениям. На первый вопрос иногда отвечают в том смысле, что право морально по самой своей природе; иначе говоря, поведение, предписанное или запрещенное правовыми нормами, предписывается и запрещается также и моральными нормами, а если некий социальный порядок предписывает поведение, запрещаемое моралью, или запрещает поведение, предписываемое моралью, то этот порядок не есть право, так как он несправедлив. Однако на этот вопрос есть и другой ответ: право может, хотя и не обязательно, "быть моральным (в указанном смысле, т.е. справедливым); социальный порядок, который нельзя считать моральным (т.е. справедливым), может тем не менее быть правом, хотя при этом признается, что вообще-то право должно быть , моральным, т.е. справедливым.

Если же вопрос о соотношении права и морали понимается как вопрос о содержании права, а не о его форме, если утверждается, что право по своей природе имеет моральное содержание или составляет моральную ценность, то тем самым утверждается, что право действительно внутри сферы морали, что правопорядок есть составная часть морального порядка, что право морально и, следовательно, по своей природе справедливо. Поскольку такое утверждение направлено на оправдание права – а в этом и состоит его истинный смысл, – то оно обязательно исходит из предпосылки, согласно которой существует лишь одна-единственная действительная, и потому абсолютная мораль, одна-единственная абсолютная моральная ценность, и только нормы, соответствующие этой абсолютной морали и, следовательно, составляющие абсолютную моральную ценность, могут считаться "правом. Это означает, что здесь подразумевается дефиниция, определяющая право как часть морали и отождествляющая право со справедливостью.