Р. Шафер-Ландау: крах ретрибутивизма

В последнее время получили широкую известность публика­ции американского философа Расса Шафера-Ландау, в которых он подвергает ретрибутивизм резкой критике*. Он утверждает,

* Shafer-Landau R. Retributivism and Desert // Pacific Philosophical Quar­terly. — 2000. — 81. — P. 189-214; Shafer-Landau R. The Failure of Retributi­vism // Philosophical Studies. — 1996. — 82. — P. 289-316.

что ретрибутивизм не в состоянии сформулировать целостную теорию наказания. Такая теория должна включать в себя:

• общее обоснование уголовного наказания (Почему имен­но оно является правильной реакцией общества на пре­ступления, а не, допустим, возмещение ущерба, ссылка или психотерапия для преступников?);

• обоснование строгости наказаний;

• решение проблемы ответственности (Какие именно виды поведения должны караться уголовным законодательст­вом?).

По мнению этого автора, ретрибутивизм не способен дать удовлетворительного ответа ни на один из этих вопросов.

Шафер-Ландау начинает с проблемы ответственности. Рет-рибутивисты утверждают, что уголовная ответственность сле­дует за нарушением моральных норм. Однако даже самые стро­гие из них не утверждают, что любая аморальность должна ка­раться уголовным наказанием. Соответственно встает вопрос:

почему так наказываются только некоторые преступления против нравственности? Чтобы ответить, ретрибутивисты дол­жны опираться на общее обоснование уголовного наказания (то есть обоснование того, для чего вообще мы должны иметь уголовное право).

Два вида преступлений против морали назывались в качест­ве оснований для применения уголовного наказания: нанесе­ние некоторых видов ущерба и получение преимуществ нечест­ным путем. Например, Дж. Хэмптон обосновывает уголовное наказание необходимостью нейтрализовать унижение досто­инства людей. Хотя она прямо не обсуждает проблему рамок ответственности, из ее теории вытекает, что уголовное наказа­ние должно применяться, когда преступление унижает досто­инство жертвы. Поскольку некоторые преступления не имеют жертв, а некоторые никого не унижают, подкласс преступле­ний, подлежащий уголовным наказаниям, выделяется доста­точно четко.

Другие ретрибутивисты, например, Дж. Мёрфи, М. Дэвис, обосновывают наказание, используя идею «нейтрализации не­честных преимуществ». Поскольку некоторые аморальные по­ступки не дают таких преимуществ совершающему их, мы опять можем выделить подкласс уголовных преступлений.

Теория Дж. Хэмптон не может решить проблему ответст­венности, поскольку многие преступления, традиционно (и обо­снованно) карающиеся уголовным кодексом (уклонение от на­логов, вождение в нетрезвом виде или преступный сговор), ни­кого не унижают. С другой стороны, унижение ребенка роди­телями, хотя и отвратительно само по себе, вряд ли должно ка­раться уголовными мерами.

Как показывает Шафер-Ландау, другие попытки ретрибути-вистов выделить те виды ущерба, которые должны караться именно уголовным законодательством, тоже неудачны. Что же касается теорий, которые рассматривают уголовное наказание как нейтрализацию нечестных преимуществ, полученных пре­ступником, то они также сталкиваются с проблемой. Нечест­ное преимущество состоит в большей свободе действий пре­ступника, получаемой им за счет законопослушных граждан. Однако такой подход уже предполагает наличие законов, уго­ловного кодекса, а не помогает их составить. Он ничего не го­ворит нам о том, каково должно быть содержание этих зако­нов, и оставляет первоначальный вопрос без ответа. Уголов­ный кодекс наказывать должен не все, но некоторые амораль­ные действия. Где провести границу — это как раз вопрос о пределах уголовной ответственности.

Согласно Шафер-Ландау, ретрибутивизм не работает и как общая теория обоснования наказания. Чтобы создать такую тео­рию, ретрибутивисты должны показать, зачем вообще нам нуж­но уголовное право, и почему оно должно быть построено на принципе воздаяния преступникам того, что они заслуживают.

Люди, ценящие свободу превыше всего, будут всегда стре­мится к тому, чтобы ограничить власть государства. Посколь­ку уголовные наказания ограничивают свободу больше, чем постановления о компенсациях, налагаемые гражданским пра­вом, нам нужны особые аргументы, убеждающие в необходи­мости системы уголовных наказаний. Представим себе об­щество, в котором есть одно только частное право. Спрашива­ется, как можно убедить его жителей принять уголовное зако­нодательство?

Ретрибутивист должен сказать им примерно следующее:

«Мы должны прежде всего думать о том, чтобы преступники получили по заслугам, а это может потребовать того, чтобы

они не отделывались выплатой компенсаций, а пострадали больше. Да, это будет для нас не бесплатно. Поскольку уго­ловные санкции обычно более суровы, чем гражданские, мы должны будем позаботиться о правильном соблюдении всех процедур. Нам потребуется больше судов и полиции. Придет­ся построить тюрьмы. Неизбежные ошибки правосудия повле­кут за собой более тяжелые и некомпенсируемые последствия. Но мы должны пойти на это».

Вопрос заключается в том, должны ли мы пойти на это иск­лючительно ради того, чтобы преступники получили по заслу­гам? Если ответ будет «нет», значит, ретрибутивизм не может быть основанием для теории наказания, и у нас есть все осно­вания думать, что правильный ответ именно «нет».

Представим себе общество, которое пошло на дополнитель­ные расходы, улучшило свои возможности воздавать преступ­никам по заслугам и (что неправдоподобно) получило в резуль­тате рост преступности. Согласимся ли мы на это? Думается, мы не настолько привержены идее воздаяния преступникам, что готовы ради нее идти на дополнительные расходы и жерт­вовать своей безопасностью.

То, что приведенный пример неправдоподобен, ничего не меняет. Он показывает нашу глубокую внутреннюю убежден­ность в том, что самая важная цель уголовного законодатель­ства — сокращение преступности. Следовательно, на постав­ленный выше вопрос мы отвечаем именно «нет». Чтобы дока­зать свою правоту, ретрибутивистам придется убедить нас в том, что справедливое воздаяние преступникам важнее, чем уменьшение преступности и увеличение безопасности. Пока им не удалось этого сделать.

Наша глубокая приверженность идее сокращения преступ­ности и неспособность ретрибутивистов доказать приоритет воздаяния по справедливости показывают, согласно Шафера-Ландау, что повышение личной безопасности, по крайней ме­ре, так же важно, как воздаяние. Создавать и поддерживать с большими затратами систему уголовного делопроизводства разумно только в том случае, если это ведет к сокращению преступности.

Таким образом, ретрибутивизм не может быть единствен­ным основанием для системы уголовных наказаний. Вряд ли

также воздаяние и сдерживание могут быть двумя параллель­ными его целями. Эти разные принципы, скорее всего, приве­дут к конфликту представлений об ответственности и долж­ных наказаниях, и в результате мы получим противоречивое законодательство. А если так, то ретрибутивизм опять-таки не может быть общим основанием для системы наказаний.

Расе Шафер-Ландау отмечает, что многие отказавшиеся от ретрибутивистских концепций ответственности и обоснования наказаний тем не менее полагают, что мы должны опираться на принципы ретрибутивизма, определяя то, как именно долж­ны наказываться преступники. Большинство философов при­шло к «ретрибутивистскому консенсусу» в этом вопросе.

Шафер-Ландау не считает такое решение верным и пытает­ся его оспорить. Он начинает с критики конкретных предложе­ний ретрибутивистов по поводу определения должных наказа­ний. Первым объектом его критики является древнейший принцип ретрибутивизма — lex talionis. Принцип этот имеет одно огромное достоинство: он дает четкий ответ на вопрос о том, какого наказания заслуживает преступник. Однако есть четыре хорошо известные проблемы, связанные с этим прин­ципом.

Во-первых, он требует от государства совершать отврати­тельные действия в ответ на мерзкие преступления. Хотим ли мы содержать «государственного насильника»?

Во-вторых, он не объясняет, как наказывать некоторые пре­ступления, например, похищение детей, в случае, когда сам преступник бездетен.

В-третьих, за одно и то же преступление, совершенное слу­чайно, по халатности или намеренно, наказание будет одно и то же.

В-четвертых, некоторые преступления будут караться слишком мягко (неудавшиеся преступления, преступления без жертв, уклонение от налогов), то есть те преступления, где нет ущерба либо он малозначим для каждого отдельного гражда­нина.

Поэтому предпринимались попытки модифицировать прин­цип талиона. Например, предлагалось делать с преступника­ми не абсолютно то же самое, что они сделали с жертвой, а заставить их перенести столько же страданий, сколько они

причинили жертве. Это, однако, не решает третью и четвер­тую проблемы принципа и создает пятую: как измерить коли­чество страданий жертвы и сделать так, чтобы преступник страдал столько же.

В связи с проблемами принципа талиона большинство рет-рибутивистов стали обосновывать строгость наказания, исходя не из страданий жертвы, а из несправедливого распределения преимуществ и тягот, которое создают преступники своими действиями. Было предложено несколько вариантов объясне­ний того, в чем же заключаются несправедливые преимущест­ва, получаемые преступниками: от свободы реализации пре­ступных импульсов до материальных благ, психологической удовлетворенности и большей свободы. Но в любом случае нет объяснения, почему должна быть корреляция между вели­чиной несправедливого преимущества, полученного преступ­ником, и масштабом его преступления. А такая корреляция должна быть, если мы хотим наказывать убийцу более строго, чем мелкого воришку.

Ретрибутивизм, согласно Шафер-Ландау, встречается так­же с неразрешимыми проблемами при попытке определить, какого именно наказания заслуживают преступники. Ретри-бутивисты полагают, что наказание должно быть, во-первых, пропорционально преступлению (количественнное соответ­ствие) и, во-вторых, соответствовать ему (качественное соот­ветствие).

Пропорциональность обеспечивается тем, что за более тяж­кие преступления назначаются более суровые наказания. Но как определить, какие именно? Мы можем построить шкалу пре­ступлений разной тяжести, от самого незначительного до само­го крупного, и шкалу наказаний, от самых легких до самых су­ровых. Но само по себе это нам не скажет, какими же должны быть конкретные наказания за конкретные преступления.

Допустим, в одном государстве есть шкала из пятидесяти преступлений разной степени тяжести и шкала полагающихся за них наказаний. Самым легким преступлением считается вы­брасывать мусор в неположенном месте. Наказание — сорок лет тюремного заключения. В другом государстве тоже есть шкала из пятидесяти преступлений, самым тяжким считается умышленное убийство. Наказание — двадцать дней в тюрьме. Вряд ли мы сочтем все это справедливым. /

Проблема заключается в следующем: говорить о том, кто чего заслуживает, можно только в контексте ясных правил. Если у нас есть четкие правила, когда ставить «5» за контроль­ную работу, совершенно понятно, кто заслуживает этой оцен­ки. Но в сфере нравственности нет правил, которые увязывали бы тяжесть преступления с определенным уровнем страданий преступника или определенной продолжительностью лишения свободы.

Лишение свободы очень сильно отличается от хищений, краж, угона автомобилей. Невозможно даже приблизительно определить, является ли назначенный срок заключения опти­мальным, или слишком большим, или слишком маленьким. Должен ли угон автомобиля караться шестьюдесятью днями тюрьмы, или одним годом, или тремя годами? В рамках ретри-бутивизма нет возможности ответить на этот вопрос.

Таким образом, согласно Шафер-Ландау, ретрибутивизм не выдерживает критики ни в одном аспекте и не может быть удовлетворительной теорией уголовного наказания.

В рамках современной теории наказания продолжается борьба двух противостоящих друг другу лагерей, очень по-разному представляющих себе смысл практики уголовного наказания. И та, и другая теория базируются на фундаменталь­ных (но, возможно, несовместимых) ретрибутивистских и кон-секвенциалистских принципах обоснования уголовного нака­зания. И та, и другая имеют очень влиятельных сторонников. Тем не менее продолжается поиск модели, которая могла бы объединить два подхода и способствовать как эффективности уголовного наказания, так и уделять должное внимание вине и возмездию.

Тема VI. КОНСТИТУЦИОННЫЙ НАДЗОР И ДЕМОКРАТИЯ

Проблема соотношения принципов демократии и полномо­чий Конституционного суда в последнее время активно диску­тируется зарубежными исследователями. Существует явное противоречие между ключевыми элементами демократическо­го политического устройства (коллективное принятие реше­ний, отражающее волю общества, правление избранных наро­дом должностных лиц) и тем фактом, что несколько судей, не избираемых и не переизбираемых электоратом, могут аннули­ровать законы, за которые проголосовали избранники народа в парламенте.

Одни авторы настроены резко критично по отношению к этому, другие считают ситуацию вполне допустимой. Мы рассмотрим взгляды двух влиятельных современных теорети­ков, придерживающихся противоположных подходов. Ро­нальд Дворкин в книге «Дело принципа» (гл. «Политические судьи и власть закона»)* защищает практику судебного над­зора за конституционностью законодательства. Джереми Уол-дрон (ст. «Права и большинство: пересмотренный Руссо»)** критикует Дворкина и отвергает идею конституционного надзора.

* Dworkin R. Matter of Principle. — Cambridge (Massachusets): Harvard University Press, 1985. — P. 9-32.

** Waldron J. Rights and Majorities: Rousseau Revisited // Majorities-^nd Minorities / Ed. by S. W. Chapman, A. Wereheimer. — N. Y.: New York Univer­sity Press, 1990. — P. 44-75.