Понятия «источник права» и «форма права»

На протяжении долгих лет в отечественной литературе вопрос об источниках права изучался очень слабо, так как основным источником права признавался только нормативно-правовой акт.

Одной из причин недостаточной теоретической разработки проблемы в настоящее время являются многозначность и неточность самого понятия источника права, отсутствие общепризнанного определения этого понятия. В научной и учебной литературе источником права традиционно считают нормативные правовые акты, санкционированные обычаи, юридические прецеденты (судебные и административные) и нормативно-правовые договоры.

В советской теории права 1960–1980-х гг. значительное место занимала дискуссия о правильности терминов, обозначались соответствующие понятия «источник права» или «форма права». Предлагалось заменить «источник права» понятием «формы права», но эта точка зрения не получила широкой поддержки.

Философская категория «форма» означает способ существования и выражения того или иного объекта, его организацию. Право, как и всякое общественное явление, также имеет формы своего внешнего выражения, объективного, реального существования и функционирования. В правовой науке формы, при помощи которых фиксируются, закрепляются, официально выражаются юридические нормы, получили название юридических источников права. Форма права является одновременно и носителем юридических норм. Формы (источники) права – это способы объективизации (официального выражения, закрепления) правовых норм, придания им общеобязательной юридической силы.

Однако в отечественной юридической науке до настоящего времени отсутствует общепринятое понятие «источник права». Многие авторы отождествляют понятия «источник права» и «форма права».

Ж. Л. Бержель отмечал, что «термином «источник права» принято обозначать одновременно содержательные и формальные источники права».

В учебнике «Теории права и государства» под редакцией В. В. Лазарева сказано: «Об источниках права говорят, прежде всего, в смысле факторов, питающих появление и действие права. Таковыми выступают правотворческая деятельность государства, воля господствующего класса (всего народа) и, в конечном счете, материальные условия жизни общества». В более поздний период вопрос этот упростили. «Об источниках права, как правило, пишут в узком, формально-логическом смысле, понимая под источником права то, чем руководствуется практика в решении юридических дел или способы закрепления и существования норм права».

Очевидно, что понятия «источник права» и «форма права» отождествлять нельзя. В словаре В. Даля читаем, что источник – «всякое начало или основание, корень и причина, исход, исходная точка, запал или сила, из которой что-то истекает и рождается, происходит». Поскольку «источник» – это точка отсчета, исток, начало, а «форма» – внешний вид, структура объекта, то правильно будет разграничить эти понятия, имея в виду под «формой права» внешнее выражение письменных юридических документов, а под «источником права» – условия, которые явились причиной появления той или иной формы права, т. е. источники формирования права. Источники права могут быть либо социальные, либо божественные. В первом случае источником права является коллективная воля определенного общества, во втором – божественная воля. Социальная воля детерминирована материальными, идеологическими, формально-юридическими и доктринальными источниками, факторами и условиями.

Материальные условия возникновения права – это развивающаяся и воспроизводящаяся система социально-экономических отношений, материальные условия жизни общества, потребности людей. Данный источник выражает социально-экономическую обусловленность права. Материальный источник права складывается в системе объективных потребностей общественного развития, в своеобразии способа производства, базиса. Это и материально-техническая база общества – совокупность средств труда, технологии производства и его технической организации.

Идеологические условия возникновения права – это правовое сознание общества (взгляды, идеи), под воздействием которых создается право. Правовая идеология – это система правовых взглядов и идей, в которых осознаются и оцениваются отношения людей к действительности и друг другу, социальные проблемы и конфликты, а также содержатся цели социальной деятельности, направленной на закрепление или изменение данных общественных отношений. Важнейшей предпосылкой формирования права является господствующая правовая идеология. На формирование правовой идеологии могут оказывать влияние особенности международной и внутриполитической обстановки, отношения собственности, религия, мораль.

Формально-юридические условия возникновения права – это деятельность по созданию, санкционированию, опубликованию права государственным органом правовых предписаний и результаты этого процесса. Результат идеологического осознания объективных потребностей общественного развития посредством ряда правотворческих процедур получает объективированное выражение в юридических актах, которые и являются юридическим источником права. Источник права в юридическом смысле и форма права совпадают по своему содержанию. Юридическим источником права могут быть решения судебных органов, распоряжения должностных лиц, законы парламентов, обычаи, Коран, Библия.

Доктринальные условия возникновения права – это научные труды наиболее авторитетных римских юристов (Прогула, Ломпония, Ульпиана, Гая, Модестина и др.), которые имели силу источников права. В странах общего права судьи нередко обосновывают свои решения ссылками на труды английских ученых. К числу этих условий можно отнести и толкование права. Все эти условия социальные, а сама концепция источников права может быть названа социологической.

Религиозные источники права – это религиозные предписания священных книг. Они имели большое значение в феодальном праве. Под действие религиозных норм попадали многие семейные, наследственные отношения. Так, в Коране насчитывают около 500 сур юридического свойства. В настоящее время они не потеряли своей значимости в странах, где закрепляется какая-либо государственная религия.

Многие авторы считают источниками права и принципы права. При применении аналогии права в гражданском праве опираются на принципы разумности, справедливости, добросовестности, законности.

В реальности число источников права может быть и более обширным. К их числу могут быть прибавлены политические, социальные, национальные, религиозные, внешнеполитические и иные факторы. Они могут быть как объективными, так и субъективными, зависящими от действий тех или иных социальных групп (партий, наций, элит, лобби и т.д.).

Основные формы права

Жан Луи Бержель писал, что «термином «источник права» принято обозначать одновременно содержательные и формальные источники права». Он выделял в качестве основных источников права «закон, обычай, судебную практику и толкование законов (или учений)». В российской литературе к числу форм права обычно относят: правовой обычай, нормативно-правовой акт, юридический прецедент, нормативно-правовой договор, хотя судебная практика и акты толкования законов на практике иногда выступают в качестве регуляторов общественных отношений.

Правовой обычай является одной из древнейших разновидностей социальных норм. В отечественной юридической науке под обычаем понимается исторически сложившееся правило поведения, вследствие фактического его применения втечение длительного времени, закрепленное практикой общения людей и обеспечивающееся мерами общественного воздействия. Обычаи возникали как средство защиты жизни, чести, имущества и выживания в сложных и порой враждебных условиях жизнедеятельности. Обычай, получивший санкцию государства, считается правовым.

Поскольку законодательство не успевает охватить всю сферу подлежащих его регулированию отношений, его место занимает обычное право. Чем шире законодательная деятельность, тем уже сфера применения обычного права. В странах с развитым законодательством роль правовых обычаев незначительна. Особенно велико значение обычаев в ряде стран Азии, Африки и Океании. Здесь они по-прежнему регулируют традиционные и капиталистические отношения.

Обычай традиционных обществ может стать правовым вследствие его санкционирования государством. Но часто и несанкционированный обычай применяется в неформальных традиционных судах и выполняет юридические функции. Обычаи здесь часто существуют и вопреки закону и даже конституции. Подобные проявления характерны и для мусульманских народов.

Если прекращается применение обычая, он считается устаревшим. Получив формальное закрепление, обычай напоминает по форме выражения законодательство. Субъекты обычного права могут быть коллективными (народ, сословие, сельская община, род, семья) и индивиды. В обычном праве не фиксируется возраст совершеннолетия человека в годах. Здесь многое зависит от личных качеств человека, его роли в социуме, пола, возраста.

Обычаи претерпевают эволюцию от их санкционирования государством. Когда они становятся формой права, до их отмены и запрета применения под угрозой сурового уголовного наказания. К числу таких обычаев относится обычай кровной мести, многоженства, выкупа за невесту или похищения невесты. Обычаи сильны там, где существуют общинные родовые отношения.

Юридический прецедент (судебный и административный) характерен для системы общего права (англосаксонской правовой семьи). Возникнув в Англии, он был распространен в США, Канаде, Австралийском Союзе, Израиле и других странах). Являясь в основе своей английским, он отражал британскую колониальную политику, специфику местных условий и британской колониальной политики. Суть судебного прецедента в Англии заключается в том, что нижестоящие суды следуют решениям судов более высокого уровня, а также в связанности апелляционных судов своими прежними решениями (исключение составляет палата лордов). Для английского права характерно деление прецедентов на обязательные, или связывающие, и убедительные. В Англии сложился принцип жесткого следования прецедентам. Наиболее ярко он проявляется в правиле, согласно которому авторитет старых прецедентов с течением времени не только не утрачивается, а возрастает.

Судебный прецедент в России не применяется, а административный – отсутствует. Однако фактически судебными прецедентами в России являются постановления Верховного Суда РФ, Конституционного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Но их официально считают не судебными прецедентами, а разъяснениями действующего законодательства. Иногда употребляют понятие «правовой прецедент» (юридический прецедент), имея в виду такое решение государственного органа, которое принимается за образец (правило) при последующем рассмотрении аналогичных дел. Чем выше положение суда, тем меньше он связан прецедентами.

Нормативно-правовой договор – это добровольное соглашение нескольких субъектов права, содержащее юридические нормы, обязательные для них, и рассчитанное на неоднократное применение. Нормативные договора всегда являются актами свободного волеизъявления, согласуются с интересами всех субъектов, учитывают их возможности.

Свойства нормативно-правовых договоров:

v содержат нормы общего характера;

v заключаются добровольно;

v учитывают интересы субъектов договора;

v субъекты договора равны;

v взаимная ответственность сторон за его нарушение;

v многократность применения.

Виды: международные, государственно-правовые (договор об образовании СССР от 30 декабря 1922 г., Федеративный договор от 31 марта 1992 г., договоры между центром и республиками РФ и др.), трудовые (коллективные) и др.