Формирование нормативно-регулятивной системы права 1 страница

Среди традиционных институтов, системно действовавших в первобытном обществе, выражавших его синкретическое состояние, следует в первую очередь выделить миф и обычай. Первый из них, помимо прочего, есть традиционная форма

Barton R. F. The Hulf-Way Sun. Life among the Headhunters of the Philip-Pines. N.Y., 1930. P. 144. 3 См.: Barton R. F. Ifugao Law. Berkeley, 1919 (2 ed. — 1969). P. 10.

Рыбаков Б. А. Язычество Древней Руси. М., 1987. С. 302.

Раздел II. Происхождение и ранние формы права и государе?

передачи произведений мысли и духовного творчества, а вт рой — традиционная форма передачи социальных норм одного поколения к другому. Оба института — явления сощ альной морфологии, они относятся к области формы, котора в древних культурах осуществляет самые различные фуны ции фиксирования, сохранения и передачи (трансляции) Tpaj диционных культурных ценностей. Они основополагающие, но конечно, не единственные социальные формы, находившиес в распоряжении древних. Рядом, а во временном отношен» может быть, даже впереди следует поставить ритуал — фс му символического внешнего поведения, включающего в се цепь последовательно совершаемых действий сигнально-зн кового характера. Зашифрованный смысл такого поведен как правило, понятен либо всем членам группы (экзотериче кий ритуал), либо ее посвященной части (эзотерический pij туал). Формой символического поведения выступает такн религиозный обряд — комплекс действий, знаков, сигнало визуальных и звуковых актов, заключающий в себе код общ ния людей со сверхъестественными сущностями, душами пре; ков. Ритуализация и обрядовая сторона человеческого повед ния играли и играют огромную роль в генезисе социальна норм. Все формообразующие явления древности взаимосвязи ны: миф обосновывает и объясняет обычаи, обычай опредмеч) вает мифы, нормативные мифологические образы переход) в образные нормы, подтверждаемые мифологическим лрим ром и актуализируемые ритуалом.

В обществе с достаточно развитыми социальными связ! ми сфера общественных норм и регулятивных механизмов б лее или менее четко разделяется на отдельные, специфичес кие нормативно-регулятивные системы: мораль, право, komi лексы религиозных и политических норм, социально-техн! ческих нормативов, этикет и т. д. Но на первых этапах разв! тия человеческой культуры такого разделения еще нет. Ур вень и тип общественных отношений не давали необходимо основы для дифференциации социальных норм. Вспомним к то» же, что вся материальная и духовная жизнь первобытно) общества, все известные ему способы познавательной и npai тической деятельности не отделены друг от друга, сливают в единый сплошной поток жизни. Этот всеобщий синкретизм первобытной культуры находит свое яркое отражение в самых различных сферах.

Наиболее полно изученным фрагментом древнейшей сиН кретической действительности является синкретизм первобытного искусства, т. е. такое состояние последнего, когда "ело-

Глава 1. Условия и предпосылки генезиса права 53

„есное творчество еще не отделено от музыкального, эпичес-кОе — от лирического, историко-мифологическое — от бытового"1- Другим научно реконструированным фрагментом древ-ней синкретической действительности является синкретизм нормативной сферы первобытного общества. Для построения соответствующего понятия нет, пожалуй, нужды прибегать к аналогиям с синкретизмом первобытного искусства, ибо это не разные явления, но, в сущности, один и тот лее общественный феномен, рассмотренный со специальных точек зрения. Та самая структура психической деятельности в древнем обществе, которую М. С. Каган предлагает назвать художественно-образной, обладает, по его мнению, следующими признаками: а) отражение объективной реальности в ее отношении к человеку, а не в ее независимом от субъективного восприятия бытии; б) нераздельность познания и оценивания воспринимаемых явлений; в) целостность интеллектуально-эмоциональных операций, не допускающая обособления мысли и ее самостоятельных действий. Совершенно ясно, что все эти факторы определяют не только эстетическую, но также этическую программу действия социальных ценностей в первобытном обществе, причем программы эти в достаточной степени еще не расчленены.

Синкретизм как явление первобытного общества характеризуется неразличимостью в едином, сплошном тексте культуры социальных форм (художественного постижения мира или регуляции общественного поведения), известных нам из позднейшей истории человечества. Главной особенностью социальной нормы, входящей в единую синкретическую нормативную систему, выступала ее неотделимость от практического действия, поступка, от общественного отношения. Различие, которое мы сейчас проводим между отдельными группами социальных норм — религиозными, моральными, правовыми и проч., — не имеет значения для практической организации поведения в первобытном коллективе. В нормативной сфере мы не смогли бы отделить собственно моральный элемент от религиозного, религиозный от правового, правовой — от социальной техники и т. и. Все специфические формы и способы социального регулирования еще не развились, Не заявили о себе как о серьезных общественных явлениях. Поскольку в дальнейшем мы будем говорить в особенности о пРаве, сделаем несколько общих замечаний относительно Данного предмета.

Каган М. С. Морфология искусства. Л., 1973. С. 175.

Раздел II. Происхождение и ранние формы права и государства

Первобытную синкретическую систему норм иногда, при-меняя современные критерии, называют моралью (типичны в этой связи работы известного этнографа С. А. Токарева), выдавая последнюю за некий первичный регулятор, из которого эволюционным путем отделились право, этикет, другие виды социальных норм. Даже простого перечисления норм, которыми руководствовались люди первобытного общества, достаточно, чтобы убедиться, что там присутствовали элементы различных типов регуляции — от жестких, обеспеченных строгим принуждением, до гибких, диспозитивных. Не могло все это быть только моралью, иначе сегодня пришлось бы изобретать для морали новое, невероятно широкое определение. Представители некоторых социологических направлений рассматривают древнюю нормативную систему как изначально и целостно религиозную, а мораль и право как системы, которые со временем "эмансипировались" от религии. "Все большее число социологов и историков сходятся в том, — писал Эмиль Дюркгейм в 1897 г., — что религия — наиболее первобытное из всех социальных явлений. Именно из нее путем последовательных трансформаций возникли все другие про явления коллективной деятельности: право, мораль, искус во, наука, политические формы и т. д. В принципе все рел: гиозно"1. Но и это предположение, на проверку которого юристов конца XIX — начала XX в. ушло много времени и си. оправдалось лишь в известной мере. Историческая связь ме ду религиозными и правовыми регуляторами оказалась боле сложной и менее регулярной, чем это допускали Э. Дюркгей: и его школа.

Не продвигает решение этой проблемы и конструкция этнографа А. И. Першица о существовании в древнем обществе мононорм, которые не были правовыми или моральными, но представляли собой единые, внутренне недифференцированные правила поведения, в коих отсутствовали резкая дихотомия сущего и должного, элементы социальной оценки людей. Мононорматика выражала исключительно коллективные, общинные ценности и этим тоже отличалась от морали права в современном их понимании. Последние, как полага А. И. Першиц, возникли в процессе расщепления системы нонорм в эпоху разложения первобытного общества и клас образования. Она дифференцировалась, с одной стороны, на" мораль и право, с другой — на две разные классово обусловленные морали. Нормы как бы переходят из мононорматикт- в

1 Дюркгейм Э. Социология. Ее предмет, метод, предназначение. М., 19;.5-С. 206.

Глава 1. Условия и предпосылки генезиса права 55

сферы права и морали1. Конструкция А. И. Першица мало что добавляет к принимаемой им гипотезе первобытного нормативного синкретизма, но порождает ряд вопросов. Почему мононорма трактуется как преходящее явление первобытности, тогда как это вполне реальный феномен современной культуры? Каждый, если это ему нужно, может выделить и исследовать единую норму, разложимую на религиозный, моральный и правовой компоненты. Императивы типа "не убий", "не кради", "не лги" и т. и. соединяют в себе и религиозную заповедь, и моральную максиму, и правовое требование, являются тем, другим и третьим одновременно. В рамках общей нормативной философии современная мононорма (императив) может быть для определенных целей специальным предметом изучения, но другое дело, что нынешние нормативные отрасли знания — правовая, нравственная и религиозная философии — далеко разошлись, к их большому несчастью, и предпочитают отдельно заниматься соответствующими нормативными феноменами. Не стоит ли это в прямой связи с духовным кризисом цивилизации, вызванным трагическими расхождениями между религией, политикой, правом и моралью? Еще один вопрос: почему у А. И. Першица древняя мононорматика расщепляется на право и мораль? А где же была мощная и влиятельная религиозно-нормативная система, без которой все же трудно представить себе исторический генезис права или морали? Как формировались другие виды социальных норм, составляющих важнейшую часть сферы социально-нормативной регуляции как в древности, так и в наше время?

Как и другие нормативно-регулятивные системы, право еще не выделилось на первоначальных этапах развития человечества. Чтобы прийти к такому выводу, достаточно принять во внимание уровень материального бытия и особенности сознания в первобытном обществе. Ничего изначального и вечного 6 праве как общественном явлении нет. В ответ на старый тезис "где общество, там право", можно сказать, что люди когда-то не знали права, что в их истории была "доправовая эпоха", так же как "доморальная" и, возможно, небезогово-Рочно "дорелигиозная". Право в своей исторически первой Форме обычного права возникает на определенной стадии разви-

См.: Першиц А. И. Проблемы нормативной этнографии // Исследования по общей этнографии. М., 1979. С. 215, 217—218; см. также: История первобытного общества. Эпоха первобытной родовой общины. М., 1986. С. 544—

5; Социально-экономические отношения и соционормативная культуру М., 1986. С. 91—92; История первобытного общества. Эпоха классооб-Разования. М., 1988. С. 454—457.

Раздел II. Происхождение и ранние формы права и государства

тия общества, при появлении известных условий. Суть дела если ее изложить коротко, состоит в следующем. Первобытно.! общинный строй как таковой не знаком с правом, моралью кц особыми способами социальной регуляции. Упорядочение общественных связей и единообразие в поведении людей достигается посредством единой системы норм, весьма детализированной по содержанию, но унифицированной по форме. Обычай не является в отдельности правовым или моральным политическим или религиозным; он универсален и выполняет все необходимые для общества того периода нормативные функции. Он не противостоял коллективному сознанию как отличный от него социальный институт, но выступал как категория, непосредственно присущая сознанию, отражающему нормативный характер коллективных представлений.

Нужны были фундаментальные изменения в общественной жизни, прежде чем человек научился видеть в норме внешние требования к своему поступку, стал замечать, что он должен (обязан) действовать согласно правилу. Это означает, кроме всего прочего, что люди начинают интересоваться проблемой обоснования, оправдания или, как иногда говорят, легитимации норм. Иначе говоря, перед человеком возникает вопрос: почему я должен подчиниться этой норме, кто и какая сила требуют от меня именно такого, а не другого поведения? Возникают, стало быть, элементарные критические позиции в отношении единой системы норм, в результате чего оказывается, что она не такая уж единая, как представлялось людям раньше. Они научились теперь видеть противоречие между отдельными нормами, входящими в систему, различать их по источнику легитимации, т. е. от них уже не ускользает факт что правила поведения, освященные авторитетом богов или духами предков, могут отличаться от образа действий, диктуемого хозяйственной целесообразностью, что два подобных курса поведения могут противоречить друг другу и что, наконец, между ними можно выбирать. Критическое и дифференцированное отношение к нормам соответствует времени разложения единой их сферы на отдельные социальные норма- тивно-регулятивные системы, вычленения морали, права, совокупности политических или религиозных норм и т. д. как самостоятельных общественных явлений.

Различие между тем, что человек должен делать, и тем от чего ему предписывалось всячески воздерживаться, междУ "можно" и "нельзя" появилось очень рано, скорее всего уже первобытном стаде. Столь же древними, по-видимому, являются если не сами понятия, то, во всяком случае, практические воплощения в поведении людей идей добра и зла, долга

Глава 1- Условия и предпосылки генезиса права 57

ответственности, справедливости и несправедливости и т. д. Все эТи и подобные им идеи развиваются эмпирически из существовавшей тогда единой и внутренне нерасчлененной системы нравов, обычаев, социальных традиций, поэтому древность нравственных ценностей, представлений о добре и справедливости ни в какой мере не может служить доводом в пользу тезиса, утверждающего мораль в качестве господствующей формы регуляции в первобытном обществе. Мораль, как право и другие социальные нормативно-регулятивные системы, появляется на том этапе общественного развития, когда люди, уже разделенные между собой по социальному признаку, по-разному оценивают вещи в свете указанных выше нравственных идей: то, что одни считают добрым и справедливым, в оценке других выступает как зло и несправедливость. Отсюда в масштабах общества возникает необходимость духовно или под угрозой принуждения навязать господствующую систему норм людям, несогласным с ней либо могущим стать в оппозицию к существующему порядку отношений. Новые методы обеспечения норм и утонченные (более или менее) способы их навязывания обретаются обществом на пути к самостоятельному развитию религиозной, моральной, правовой и иной регуляции.

Мораль и право возникают, стало быть, в результате социально детерминированного процесса распада и дифференциации единой системы норм первобытного общества — процесса, безусловно, многоэтапного, постепенного и весьма длительного по времени. У нас нет, разумеется, оснований говорить об абсолютной синхронности исторического генезиса морали и права. Самое большее, что можно сказать в этой связи, — это относимость данных процессов к одной и той же исторической эпохе разложения первобытности и классообра-зования. Тезис о том, что мораль как социальное явление возникает намного раньше права, что она существует уже в первобытном обществе, когда не было ни политики, ни права, ни Даже религии, довольно распространен в этической и юридической литературе. Полагают, что мораль есть исторически первый способ социальной регуляции, принявший на себя основные функции по осуществлению интеграции человеческого общества; к морали постепенно добавлялись другие подсистемы социальных норм, в том числе и право1. Странно, что такие выводы не пытаются серьезно обосновывать посредством анадиза имеющегося в настоящее время исторического и этнографического материала. Историческое первородство морали по сравнению с правом и политикой, не говоря уже о религии,

-м-, например: Иванов В. Г. История этики древнего мира. Л., 1980. С. 6.

58 Раздел И. Происхождение и ранние формы права и государства

остается более чем сомнительным. Возьмем, например, сферу обычаев различных народов, в которых выразилось в той или иной мере отношение к женщине, браку, семье. Почему мь! должны считать, что моральные по своему характеру обычаи избегания (мужчине стыдно, когда сородичи видят его вместе с женой, ему стыдно брать на руки своего ребенка и т. д.) являются более древними, чем правовые по сути своей обычаи платного брака или приравнивания купленной жены к родовому наследственному имуществу? Или возьмем способы обеспечения моральных и правовых норм. Откуда следует, что угрызения совести в случае совершения морального проступка намного древнее, чем страх перед репрессией, наказанием? Современная наука находит оба этих явления как чисто эмпирические факты, включенные в единую социальную практику даже самых "отсталых" племен. Прежде чем эти способы оказались исторически инкорпорированными в моральную и пра вовую системы регуляции, они были найдены и отшлифованы в единой нормативной практике первобытного общества, развивались в качестве феноменов его культуры.

И наконец, еще один аргумент против попыток в историческом плане оторвать и изолировать мораль от других нормативно-регулятивных систем, изобразить моральную норму как своего рода пранорму. Он связан с указанием на природу и характер первобытного сознания, которое не могло в силу своей специфичности относиться к первобытным нормам как к морали (как к праву и т. д.), потому что такое отношение предполагает, во-первых, известное обособление нормы от цели действия, т. е. значительную дистанцию между обязательной нормой и замыслом поступка, между которыми должно быть место критике нормы и сознанию возможности как подчиниться, так и не подчиниться ей. То, что такая дистанция в первобытном обществе не существует, если брать, конечно, период, соответствующий подлинному укладу этого общества, доказывается безусловной обязательностью всякого обычая независимо от его целесообразности, полезности, практической отдачи. Если обычай есть, он должен, несмотря ни на что, исполняться, и родовые органы строго следят за этим. Когда все обычаи, между которыми много устаревших, бесполезных, ставших уже бессмысленными, оцениваются одинаково, когда отсутствует возможность в процессе реализации нормы отличать правильное от неправильного, едва ли можно всерьез говорить о наличии в таком обществе морали (права и т. д.)-Во-вторых, общественное сознание может относиться к морали как к морали лишь в том случае, если оно берет ее в отлИ чие от других нормативно-регулятивных систем. Иначе гово-

Глава 1- Условия и предпосылки генезиса права 59

рЯ чтобы знать, что такое мораль, человек должен знать, что такое политика, право, религия, что между ними общего и 4eyi отличаются они друг от друга. Задача отграничения и выделения морали в рамках общественной организации очень трудна для современной науки (вспомним хотя бы нынешнее состояние вопроса о разграничении морали и права в обществе), и она, конечно, была не по силам первобытному общественному сознанию, не говоря уже о том, что практика функционирования отдельных и самостоятельных нормативно-регулятивных систем не существовала в качестве предмета его отражения.

Всякая попытка обозначить совокупность действующих в первобытном обществе норм, обычаев и традиций как "мораль" представляется небезупречной и в методологическом отношении, ибо она существенно деформирует понятийные границы данного явления. То же самое в принципе относится и к теориям, которые распространяют понятие права на всю нормативную сферу первобытного общества. Примером в этой связи могут служить взгляды некоторых английских антропологов и юристов. По мнению Д. Дриберга, первобытное право включает в себя все правила поведения, которые регулируют действия индивидов и коллективов. Наиболее часто, однако, этот взгляд связывают с именем Е. Хартлэнда, утверждающего, что "примитивное право" есть поистине вся совокупность обычаев племени. На первобытной стадии культуры право есть существенное выражение жизни племени, и здесь едва ли что-нибудь ускользает из его сферы1. Близок по сути дела к такой постановке вопроса и Б. Малиновский, когда он пишет, что "право и порядок пропитывают племенные обычаи примитивных рас, они направляют весь однообразный курс их повседневного существования"2. С учетом подобных взглядов на первобытную нормативность выдвигались общетеоретические конструкции, согласно которым всякая развитая соционорматив-ная культура, к какой бы эпохе она ни относилась, может быть в целом определена как право. Ж. Гурвич в свое время обосновывал широкую категорию социального права в отличие от юридического права. По его теории, любая социальная норма, достигшая определенной степени эффективности, есть норма права для той культуры и социальной среды, которые ее признают и в принципе соблюдают3. Вся совокупность общественных норм, включая религиозные и даже социально-

См.: Hartland E. S. Primitive Law. (2 ed.), L., 1970. P. 5, 137.

Malinowski B. Crime and Custome in Savage Society. N. Y., 1959. P. 2.

Gurvitch G. L idee do droit social; le temps present et le droit social. P., 1931. P. 73, 78.

Раздел И. Происхождение и ранние формы права и государств

технические, провозглашается социальным правом. Но критики этой теории резонно считают смешение норм права с другими видами социальных норм неприемлемым, поскольку при этом теряются специфика и особая регулятивная природа каж-дого из видов социальных норм, а сами правовые явления утрачивают относительную самостоятельность, которой они об-} ладают в социальной среде1. Тем не менее использование термина "право" применительно к огромным комплексам разное родных социальных норм часто встречается в этнографической, антропологической и социологической литературе.

Гипотеза религиозного происхождения социальных норщ и права в ряде отношений представляется довольно обоснованной, опирается на солидный фактический материал, но и к ней, как показывают современные научные обсуждения соот-1 ветствующих проблем, надо относиться осторожно. Для onpe- деления связи права с религией важно то, как мы понимаем религиозный феномен в обществе. С нормативной точки зреш-в нем можно выделить собственно религию (религиозную мифе логию) и магику, или магию, различающиеся между собой гн характеру отношения человека к сверхъестественному. Релига основана на признании человеком активности сверхъестестве ного агента — душ предков, божеств, демонов и т. и., — к торому обращаются за помощью, защитой, с просьбой о нис послании благ, сил, успокоения и т. д. По определению Дж. Фрэ зера, религия есть умилостивление и умиротворение сил, ст(! ящих выше человека, сил, которые, как считается, напра ляют и контролируют ход природных явлений и человеческс жизни2. Магия основывается на активности самого человека способного с помощью сверхъестественной силы приносить людям пользу или причинять им вред ("белая" и "черная" магия). Магия, опиравшаяся на сущности божественные, творившая божественное "чудо", была (и есть) частью религиозного культа, но если она обращалась к темным, дьявольским силам и несла зло, то она преследовалась жрецами, и не было в древних обществах страшнее греха и преступления, чем колдовство. Религия и магия могли оформиться как особые явления на известном этапе развития первобытного бытия и сознания, они предполагают Опыт, который мог накапливаться лишь в условиях религиозной жизни. В первобытной культуре, отмечал Б. Малиновский, магия никогда не считалась природной силой, действующей вне и независимо от человека;

1 См.: Пэнто Р., Гравитц М. Методы социальных наук. М., 1972. С. 47.

2 См.: Фрэзер Дж. Д. Золотая ветвь. Исследование магии и религии. М., 1980. С. 63.

1- Условия и предпосылки генезиса права 61

«это специфическая и уникальная власть, которая принадлежит только человеку и обнаруживает себя только в магическом искусстве, изливается человеческим голосом и передается волшебной силой обряда"1. Объектом магии является не сама природа, а человеческое отношение к ней и человеческие действия с природными явлениями.

Магическое искусство направлено к практическим целям, л в этом смысле оно "сродни науке". Такие видные антропологи, как А. Рэдклифф-Браун, Б. Малиновский, К. Леви-Строс и др., находили основания сближать магическое мышление с научным, ибо оно также основано на стремлении причинно связывать естественные факты (магические действия с желаемыми последствиями), пользуется методом проб и ошибо.к, нуждается в особом техническом оформлении, собственных "технологиях" и т. д. По словам того же Б. Малиновского, "между магией и наукой имеются некоторые сходства, и мы вправе, вслед за Джеймсом Фрэзером, назвать магию псевдонаукой"2. Согласно мыслительным законам магии (магической логике), между вещами существует таинственная, мистическая связь, благодаря которой импульсы, получаемые при воздействии на один объект, посылаются через невидимый эфир на другой объект и производят в нем желаемые изменения. Магическая логика нормативна, на что впервые обратил внимание Д. Фрэзер. Система магии включает в себя большое число позитивных и негативных предписаний, то есть норм. Первые представляют собой правила, необходимые для достижения нужного эффекта, указания относительно того, как надлежит поступать, а вторые —- это запреты, исполнение которых избавляет человека от наступления вредных или нежелательных последствий. Совокупность негативных предписаний магического характера, по Д. Фрэзеру, это и есть система табу; табуирование является негативным приложением практической магии. Правило позитивной магии гласит: "Поступай так-то, чтобы произошло то-то и то-то", правило табу гласит: Не делай того-то, чтобы не случилось то-то и то-то"3. Табуи-Рованию подлежат действия и вещи, определенное воздействие на которые может повлечь за собой смерть человека, болезнь Или какое-то несчастливое событие. Они, собственно, и выступают как негативные санкции, которые следуют за нарушением табу, негативных магических предписаний.

Б. Магия, наука и религия // Магический кристалл. Ма-глазами ученых и чародеев. М., 1994. С. 89.

же. С. 97. .: Фрэзер Дж. Золотая ветвь. С. 29—30.

62 Раздел II. Происхождение и ранние формы права и государства

Табу всегда действует как магический запрет, выражая иллюзорную суть магии. Последняя же (это следует еще раз подчеркнуть) есть превратное убеждение первобытного человека в существовании определенных таинственных связей и взаимовлияний между природой и человеком, осуществляемых с применением соответствующих средств и приемов1. Ничего нет более далекого от истины, чем предположение, будто система табу как явление истинно человеческое была заведомой мистификацией, то есть обманом, к которому прибегали "умные" люди (вожди, жрецы, колдуны и т. и.), чтобы к собственной выгоде опутать профанов сетью выдуманных обременительных запретов. Между тем исследователи часто приписывают табу некие немагические, утилитарные цели. Фрейдистская концепция табу, о которой говорилось выше, подменила мыслительные магические законы психоаналитической механикой, при помощи которой главари первобытного стада делают людей управляемыми и послушными, избавляются от анархического проявления природных человеческих инстинктов".: У эволюционистов преобладают методы поиска социальных кор- ней табу, ибо за каждым случаем запрета, полагают они, сто- \ ят реальные причины и целесообразность. Так, по мнению отечественного этнографа Е. А. Крейновича, система табу у нивхов представляет выражение борьбы различных человеческих групп за существование и базируется на двух видах противоречий: а) между старшими и младшими поколениями, б) между мужским и женским полом. Древние охотники каменного века, используя устрашающие религиозные запреты, лишили молодежь и женщин права употреблять в пищу определенные части медвежьей туши и закрепили это право за собой. Хотя добычу скорее всего приносили молодые, сильные и ловкие охотники, право на лучшие доли все равно оставалось за стариками. Чтобы не погибнуть, они должны были через систему табу и страх перед его нарушением подчинить себе молодых охотников. Отправившись на охоту в лес или море, мужчины-нивхи, замечает Е. А. Крейнович, притесняют посредством табу своих женщин, оставшихся в селении. Пока мужья находятся в море, жены должны поддерживать в очаге огонь, не давать ему погаснуть. Считалось, что хозяин огня помогает охотникам на промысле. Охотники, находясь в море, прыгают с льдины на льдину, чтобы попасть острогой в тюленя, поэтому женщины должны осторожно обращаться с посудой-Если жена разобьет чашку, раковину или что-нибудь другое,

1 Косвен М. О. Очерки истории первобытной культуры. М., 1953. С. 144.

Глава 1. Условия и предпосылки генезиса права

т0 льдина, на которой находится ее муж, треснет и охотник утонет1. Но даже эти примеры подтверждают сомнительность прагматического понимания табу. Бесспорно то, что система табу могла использоваться и, несомненно, широко использовалась в интересах отдельных групп в коллективе, но она не могла быть инструментом борьбы за частный комфорт, власть, пищу, за узкогрупповое или индивидуальное выживание. Если бы это было так, то явление табу не представляло бы интереса с точки зрения исторического генезиса социальных норм и права.

В процессе формирования правового способа регуляции табу процедуры и приемы табуирования, несомненно, имели большое значение. Они несли в себе определенные элементы нормативной культуры, способствовали выработке и закреплению поведенческих стереотипов. Многими своими сторонами система табу уже входила в ту специфическую практику древних культур, которую мы имеем основания называть правовой. Речь идет о технологии запрещения и запрета, воспринимаемого как сакрально-магическая неизбежность, о возбуждении эмоций обязанности и долга, их религиозном переживании, о санкционировании запретов, при котором акцент переносится с физического наказания, применяемого сравнительно редко, к наказанию сакральному, подавляющему психику нарушителя табу, обреченного ждать смерти, болезни, утрат и несчастий. Для гомогенной группы с коллективистскими традициями, где принуждение и насилие практически несистемны, негативная магическая санкция была истинной находкой, чуть ли не идеальным средством сдержать тех, кто склонен нарушать социальные нормы по слабости или легкомыслию. Американский этнограф Р. Бартон, оставивший превосходное исследование права филиппинского племени ифугао, считал табу наря-ДУ с обычаем источником права данного племени2. У ифугао слово "табу" означает буквально "плохой образ жизни", "злой поступок"; его часто относят к режиму владения рисовыми полями, вещами, к семейно-брачным отношениям. Чужому человеку запрещено проходить через рисовое поле, когда там зреет урожай; в присутствии родственников противоположного пола нельзя затрагивать интимные темы, вести разговор о взаимоотношениях полов, размножении и т. д.