Г. Кельзен о государстве и праве
Отмеченный выдающийся специалист в области юриспруденции, родившийся в Австрии и долго работавший в США, создал учение о политико-правовой реальности, которое считал «чистым» от искажений последней, присутствующих, с его точки зрения, в работах других правоведов. И, действительно, сформулированные Г. Кельзеном теоретические положения, приведенные далее, отчасти стали новым словом в юридической науке. Они изложены прежде всего в сочинении «Чистая теория права» (использовалось американское издание 1970 г.), а также в иных публикациях, указанных в списке литературы.
1. О понятии государства. Г. Кельзен считал ошибочной распространенную в юриспруденции идею, что «государство как коллективное целое, выступающее в качестве субъекта воли и действий, существует независимо от права и даже предшествует последнему». Причем «государство выполняет свою историческую миссию, создавая право, «свое» право, объективный правопорядок, а затем само ему подчиняется, т.е. обязывает и управомочивает себя посредством … собственного права».
По мнению Г. Кельзена, государственное объединение следует понимать не в виде «независимой от права социальной реальности». Прежде всего нужно исходить из того, что государство есть организованная человеческая группа. Поэтому ему свойственны черты, характерные для такой ассоциации. В частности, отмечал Г. Кельзен, «когда люди живут вместе в группе, здесь возникает идея, согласно которой определенное поведение является хорошим, а иное – плохим. Другими словами, члены группы должны вести себя при конкретных условиях специфическим образом. В результате индивидуум, желающий в указанных обстоятельствах противоположного поведения и действительно ведущий себя в соответствии с личным желанием, понимает, что поступал не так, как ему следовало». Это означает наличие в сознании членов группы «норм, регулирующих их взаимную деятельность».
Таким образом, по Г. Кельзену, всякая социальная организация существует как нормативное регулирование поведения входящих в нее лиц на основе вырабатываемых в ходе отмеченного упорядочения социальных норм. «Если говорится, - заявлял он, - что определенное общество конституируется нормативным порядком, регулирующим взаимную деятельность множества людей, то нужно осознавать: порядок и общество – не две различные вещи, а одна и та же; общество ничего не включает, кроме этого порядка».
Отсюда неизбежно заключение. Ассоциация человеческих индивидуумов или, выражаясь иначе, организованная группа либо общество функционирует в качестве нормативного порядка.
Но государство – ассоциация, существующая как регулирование поведения охватываемых ею лиц прежде всего на базе права. Поэтому сделанный вывод справедлив и для государственной организации. Она представляет собой нормативный порядок. Притом этот порядок – специфический. Государство, по словам Г. Кельзена, «является корпорацией, т.е. сообществом, конституированным нормативным порядком, который создает органы, прямо или косвенно призванные осуществлять свои функции в соответствии с принципом разделения труда. Порядок, конституирующий это сообщество, есть правовой порядок». Вот почему верно утверждение: государство суть правопорядок и наоборот. Такова «предпосылка истинной юридической науки». Следовательно, «никогда не бывает (да и не может быть), чтобы государство, существующее до права, сначала создавало право, а потом ему подчинялось».
Согласно взглядам Г. Кельзена, правовой характер государственной организации проявляется во всех ее фундаментальных свойствах. И это относится к двум основным трактовкам понятия государства в юриспруденции – широкой и узкой. Речь идет соответственно о понимании государственной организации в смысле объединения людей, живущих на определенной территории под властью независимого правительства, с одной стороны; и об управляющем выделенной ассоциацией «бюрократическом аппарате», также часто рассматриваемом в виде государства, с другой. С точки зрения Г. Кельзена, эти структуры связаны в качестве «целостного» и «частичного» правопорядков.
Как он констатировал, «государство обычно называют политической организацией», выражая идею, что всякая такая корпорация «есть порядок принуждения». Однако здесь подразумеваются «принудительные акты», которые именно право «связывает с предусмотренными им условиями».
Государственную организацию именуют и обладающей суверенитетом. Приведенное свойство государства тоже выражается через право. Во всяком случае, суверенитет означает, что осуществляющее государственное управление правительство не подчинено праву никакого другого государства.
Правовая природа государственной организации обнаруживается и иначе. Например, по «традиционной теории, государство как социальное единство состоит из трех элементов: населения, территории и … государственной власти». Но «выделенные элементы могут определяться только юридически».
Скажем, население – это люди, принадлежащие к государству. И на вопрос о том, почему конкретные человеческие индивидуумы характеризуются указанным образом, возможен единственный ответ: они подчиняются одному праву. «Попытки найти какую-либо иную связь, объединяющую лиц с разными языками и взглядами, разделенных расовыми и религиозными барьерами, взаимоисключающими интересами и классовыми противоречиями, обречены на неудачу».
Государственная территория есть «определенным образом ограниченное пространство». Причем «ясно, - полагал Г. Кельзен, - что ее единство - отнюдь не естественно-географическое». Границы государства устанавливаются на основе права. Не случайно одна государственная организация может включать районы, разделенные местностями, которые принадлежат другим подобным ассоциациям.
Относительно же власти государства очевидно, что «государственно-властные отношения отличаются от остальных властных отношений» следующим. Люди, осуществляющие государственную власть, во-первых, уполномочены это делать правом и, во-вторых, выполняют свои государственно-властные функции посредством правотворческой и правоприменительной деятельности.
К тому же государственная власть «может выражаться только в специфических средствах: в крепостях и тюрьмах, в пушках и виселицах», в иных сооружениях и механизмах. Но все это – «мертвые предметы; они становятся орудиями государственной власти» лишь при одном условии: когда ими пользуются действующие в соответствии с правом человеческие индивидуумы, которые зачастую «одеты в полицейскую и солдатскую форму». Поэтому государственная власть по своей сути оказывается действенностью права.
Осуществляющий эту власть человеческий коллектив выступает как система государственных органов. Причем функционирование в качестве таковых группы индивидуумов означает, что усилия последних по правотворчеству, применению и соблюдению права приписываются всей государственной организации. Отсюда в работниках аппарата государства оно олицетворяется. И государственная организация может быть определена в виде персонифицированного правопорядка.
Если бы в его пределах упомянутые усилия по правотворчеству, применению и соблюдению права реализовывались одним-единственным человеком, то такой гипотетический правопорядок являлся бы полностью централизованным. Наоборот, подобная структура была бы абсолютно децентрализованной в случае, когда указанной деятельностью занимались бы входящие сюда люди без какого-либо исключения. Однако, по учению Г. Кельзена, в реально существующей государственной организации оба эти варианта невозможны. Она неизменно функционирует как относительно централизованный персонифицированный правопорядок, характеризующийся наличием совокупности лиц, которые выполняют общегосударственный задачи, в том числе по правотворчеству и правоприменению.
Традиционная теория государства, писал Г. Кельзен, просматривает факт, что эта корпорация присутствует во времени, ибо конкретные государственные ассоциации возникают и исчезают. В силу отмеченного обстоятельства существенной чертой государства являются временные рамки его наличия в истории. И правовая природа государственной организации также здесь обнаруживается. Ведь вопрос о временных границах от появления до разрушения государства – исключительно правовой.
Наконец, в соответствии с воззрениями Г. Кельзена, последнее фундаментальное свойство государственной ассоциации, равным образом демонстрирующее ее правовой характер, - действенность или эффективность на занимаемом пространстве. Оно означает: не может быть названа государством организация, которая в целом не обеспечивает в своих территориальных пределах реализацию собственного права. Так что живущим в ней людям не гарантируется «минимум коллективной безопасности» или мира, «который есть условие существования относительно устойчивого сообщества, конституированного нормативным порядком». Вместе с тем, безусловно, представляет собой государство ассоциация, где сформулированное право в основном не остается пустыми словами, а создает подобного рода замиренное пространство для входящих сюда человеческих индивидуумов.
2. О понятии права. Одним из своих достижений Г. Кельзен считал теоретический вывод о «тождестве государства и права». Однако это тождество – не полное, а частичное. Суть его выражается в уже сформулированной идее, согласно которой государство есть правопорядок.
В то же время в теории Г. Кельзена государственная организация, где неизменно присутствует право, и само оно – разные вещи. Причем при определении права автор рассматриваемой доктрины, по его собственному выражению, не пожелал «вязнуть в антропоморфных метафорах» и поэтому довольствоваться представлением, что «право есть «воля» государства». Он пошел другим путем, указав: право «состоит из норм, является совокупностью или системой норм», ибо люди обращаются к праву как к предписаниям для взаимного поведения. Но слово «норма», использованное в приведенной дефиниции, у Г. Кельзена содержит иной смысл, чем в учениях многих предшествующих и современных ему правоведов.
Эти юристы, также часто именовавшие право системой норм, видели в каждой из них «термин для обозначения фактической регулярности» в социальной жизни. При таком понимании если случай человеческого общения описывается как «нормальный», то имеется в виду что «происходит нечто, которое и действительно склонно обычно случаться». Когда дела обстоят указанным образом, налицо норма. И присутствует ее нарушение при отступлении от анализируемой закономерности взаимодействия людей.
Изложенное определение нормы предполагает: она всегда выявляется и функционирует не в одной, а в нескольких сходных ситуациях человеческого поведения. Этот факт демонстрирует ее непременный общий характер для упомянутых однопорядковых случаев. Отсюда индивидуальной нормы, а именно опосредующей единственное стечение обстоятельств, просто не существует.
Г. Кельзен же при трактовке права понимал под нормой другое. Для него «смысл слова «норма» есть то, что чему-нибудь следует быть» и, в частности, представление, согласно которому людям при определенных условиях нужно вести себя специфическим образом. Поэтому норма представляет собой предписание об обязательном поведении. И ее словесное выражение – это «заявление о должном».
Акт команды неизменно оказывается проявлением воли. Ведь всякий, кто приказывает, велит, чтобы предписываемое стало реальностью. Иными словами, фраза «ты должен» подразумевает «я велю». В результате норма выступает «смыслом акта воли». Поскольку же нет препятствий для закрепления в норме любого желательного поведения как обязательного, то содержание ее, безусловно, определяется произвольно.
Предписывать людям поступать так или иначе возможно и индивидуальным, и общим способом. Вот почему, по Г. Кельзену, норма способна иметь либо индивидуальный, либо общий характер. Она обладает первым, когда приказывается «специфическая часть» поведения конкретного человека. Норме присущ общий характер во всех остальных случаях ее наличия.
Например, к индивидуальным нормам относится приговор суда, гласящий, что «вор Смит должен быть заключен в тюрьму на один год», равно как и приказ отца своему сыну Тому: «Закрой это окно». Притом при направлении команды точно перечисленному ряду людей и объявлении необходимым только одного детально определенного элемента манеры действий формулируется столько индивидуальных норм, сколько указано адресатов. Это означает, что три индивидуальных нормы налицо в случае отцовского приказа «сыновьям Тому, Дику и Гарри поздравить с пятидесятилетием их учителя, мистера Джонса». Общий же характер нормы присутствует, если абстрактно описанная в типичных чертах «часть поведения устанавливается в качестве обязательной для особо выделенного класса лиц», как, скажем, наблюдается в предписании, по которому «компетентным судьям следует наказывать всех воров лишением свободы».
Но даже норма, адресованная одному конкретному человеку, может иметь общий характер, когда она должна реализовываться в заранее неизвестном числе сходных случаев. Так, это происходит в следующей отцовской команде уже упоминавшемуся Тому: «Тебе надлежит посещать церковь каждое воскресенье». Здесь приказывается «некоторый в общем смысле определенный курс поведения».
Разница в трактовке норм, использованной при определении права как их системы, между кельзеновской теорией и доктриной многих других юристов вызвала любопытное последствие. Отмеченные правоведы понимали право более узко, чем Г. Кельзен. В частности, если для первых оно включало в отдельном государстве только сформулированные или санкционированные суверенной властью общие правила поведения, выраженные в законах, подзаконных нормативных актах, иных документах, то для второго право охватывало и индивидуальные нормы, закрепленные в многообразных постановлениях административных государственных органов, в судебных решениях по конкретным делам, а также в сделках между различными лицами.
Однако объем содержания кельзеновской дефиниции права этим не исчерпывается. Сюда входят нормы международного и примитивного права – опять-таки общие наряду с индивидуальными.
Разумеется, Г. Кельзену не был известен сделанный в науке конца XX в. вывод, что примитивная или догосударственная социальная система представляет собой взаимодействие структур, подпадающих под определение Дж. Остином «независимого политического общества», в каждой из которых имеется собственное право как совокупность приказов суверена. Причем такие политические организации контактируют на основе правил, функционально тождественных международному праву эпохи существования государств (см. Дробышевский С.А. Политическая организация общества и право как явления социальной эволюции. Красноярск, 1995. С. 83 и 132).
По-видимому, в случае обладания Г. Кельзеном этой информацией его определение права стало бы обобщением лишь двух вещей. Во-первых, приказов суверена в примитивных и государственно организованных «независимых политических обществах»; во-вторых, международного права, рассматриваемого в качестве действующего и до, и после образования государств. Но при любом решении вопроса о степени обоснованности данного предположения ясен факт: анализируемая дефиниция в кельзеновской теории отражает общие черты внутригосударственного, международного и, вдобавок, примитивного права, интерпретированных без учета приведенного научного вывода конца XX в.
Прежде всего обязательной характеристикой столь широко трактуемого права, по Г. Кельзену, является принудительность. Ведь оно «регулирует человеческое поведение путем привязывания специфических принудительных актов как последствий к определенным обстоятельствам», установленным в виде условий. И при сопротивлении лица указанным актам, скажем, законному лишению жизни, свободы, материальных или иных благ, подобного рода меры реализуются «с применением физической силы». А это предполагает понимание принудительности права «не в том смысле, что … представление» о его нормах «осуществляет психическое принуждение» по отношению к людям.
Правда, некоторые такие предписания позволяют конкретное человеческое поведение, никого не заставляя действовать или воздерживаться от поступков. Но приведенный факт, согласно кельзеновской доктрине, не противоречит принудительности права по простой причине. Анализируемые нормы «имеют смысл лишь в сочетании с другими …, которые устанавливают акты принуждения».
Формулируя каким способом и когда, кто и кого должен заставлять, право «защищает подчиненных ему индивидов» от противоправного насилия. Вместе с тем эта система предписаний в кельзеновском понимании отнюдь не всегда умиротворяет социальную среду, где существует. По словам Г. Кельзена, «невозможно обоснованно утверждать, что правовое состояние обязательно есть состояние мира».
Неотъемлемой чертой права выступает также действенность или эффективность совокупности его норм. Система принудительных предписаний может быть признана правом в территориальных пределах своего функционирования только при одном условии. Она здесь оказывается «в общем и целом … действенной», то есть проводится в жизнь.
Как долго это должно происходить Г. Кельзен пояснял примером. После победы революций во Франции в конце XVIII в. и России в начале ХХ в. «другие государства обнаружили явное нежелание истолковывать» системы принудительных норм, возникшие в результате разрушения старых порядков, как право, «а акты революционных правительств» считать «правовыми, потому что во Франции был нарушен принцип монархической легитимности, а в России – отменена частная собственность на средства производства». Между прочим, в силу второго из указанных обстоятельств «суды США отказались признать акты русского правительства правовыми», объявив данные документы «актами не государства, а банды гангстеров». Однако, когда обсуждаемые революционно созданные системы принудительных норм «обнаружили … длительную действенность», международное сообщество расценило их в качестве права.
По кельзеновской доктрине, последнее устанавливается исключительно людьми, конкретными человеческими проявлениями воли. Имея в виду это установление или позитивацию, включающую формулирование, изменение и отмену отдельных предписаний, Г. Кельзен именовал все право как систему принудительных, действенных норм позитивным. И хотя он также называл ту же самую реальность объективным правом, рассматриваемое политико-юридическое учение вошло в историю под авторским наименованием «позитивистской правовой науки».
С ее позиций, нормы, составляющие право, в принципе адресованы людям. Но возможны и иные ситуации. В частности, в древних обществах, писал Г. Кельзен, правовыми предписаниями регулировалось «поведение животных, растений и даже неодушевленных предметов», наравне с поступками человеческих индивидуумов. «Это … объясняется анимистическими представлениями», согласно которым «душой» обладают, кроме людей, и перечисленные природные объекты, в связи с чем «их отличие» от человека «не … существенно». Следовательно, нормы права «могут применяться как к людям», так и к остальным выделенным естественным явлениям.
В соответствии с анализируемой теорией, каждое подобное предписание выступает для его адресатов и в виде возможностей в установленных рамках поступать произвольно, и в форме требований определенного поведения; выражаясь по-другому, в качестве субъективных юридических прав и обязанностей. Отсюда упомянутые возможности и требования не есть реальность, отдельная и независимая от правовых норм.
И Г. Кельзен, естественно, считал ошибочным «традиционное» для юриспруденции воззрение, сводящееся к утверждению: «Право в субъективном смысле», куда включены субъективные юридические права и обязанности, «противополагается праву в объективном смысле, а именно … системе норм, как отличная от него сфера». По кельзеновским взглядам, система норм, являющаяся позитивным или объективным правом, представляется людям, кому она предписана, их многообразными субъективными правами и обязанностями. Причем юридические возможности поведения одного лица создаются правовыми требованиями, предъявляемыми к поступкам другого либо других. Поэтому ситуация, описываемая указанием на право конкретного субъекта, может быть охарактеризована и посредством ссылки на обязательство иного или иных. В итоге она по сути оказывается единственным стечением обстоятельств, рассматриваемым с разных углов зрения.
3. О санкциях в праве. По мнению Г. Кельзена, к таковым относятся принудительные акты, предусмотренные правовыми нормами в качестве последствий определенных фактов. В зависимости от характера последних в понятие «санкция» вкладывается различное содержание.
Когда акт принуждения установлен как реакция на определенное человеческое поведение и преследует цель препятствовать этим поступкам, он представляет собой санкцию «в специфическом и узком смысле слова». Посредством предписывания санкций в данном понимании вводятся юридические запреты того, что называется правонарушениями или противоправными деяниями. Вот почему, согласно кельзеновской доктрине, «существует корреляция» между таким представлением о санкции и понятием правонарушения. Санкция в специфическом и узком смысле слова «есть последствие правонарушения», выступающего ее непременным условием.
Обсуждаемые реакции на противоправные деяния предстают во внутригосударственном праве в двух формах. Речь идет о наказании и принудительном исполнении.
Их общая черта – «причинение зла» адресатам права. Например, изъятие денег или ограничение свободы. Разница между наказанием и принудительным исполнением заключается в отсутствии при первом и наличии при втором факта «заглаживания» вызвавшего санкцию правонарушения. Он предполагает восстановление положения, которое соответствует нормам права, и, следовательно, устранение противоправно причиненного вреда. Скажем, гражданин А уклоняется от исполнения своей обязанности предоставить гражданину Б определенную вещь. Принудительное исполнение означает изъятие у А этого предмета либо равноценной суммы денег и передачу отнятого Б.
Другое дело, что при наказании имущественного характера у правонарушителя тоже забираются вещи и денежные средства. Однако изъятое не отдается потерпевшему от противоправного деяния, а поступает в распоряжение государства.
По представлениям Г. Кельзена, санкция в рассматриваемом понимании «не обязательно должна быть направлена против правонарушителя». Ее объектом способны стать и иные люди. В частности, возможны санкции в отношении родственников лица, совершившего противоправное деяние.
В случае же правонарушения организации санкции за это применимы и к ней. Причем в число таких принудительных мер допустимо включать, кроме обычно здесь подразумеваемых имущественных изысканий, лишение свободы и смертную казнь. Внутригосударственное право может в виде исключения из уголовно-правового принципа индивидуальной ответственности устанавливать: когда преступником является индивид в своем качестве члена, равно как и органа ассоциации, не только указанный человек, но все участники организации или определенные, особо важные руководящие структуры подлежат наказанию в форме лишения свободы либо жизни.
С точки зрения Г. Кельзена, иногда санкции как предусмотренные правом принудительные акты оказываются последствиями не правонарушений, а тесно связанных с последними других стечений обстоятельств. Они делятся на две группы.
Первую составляют ситуации, где принудительный акт предписывается в качестве реакции против совершенного противоправного деяния, осуществляемой в отношении индивидуума, лишь подозреваемого в этом правонарушении. Так, к отмеченной группе принадлежит случай, когда полиция вправе задержать конкретное лицо, если имеются данные о том, что расследуемое преступление – дело его рук.
Вторую группу образуют стечения обстоятельств иного рода. В них принудительный акт есть применяемая к определенному человеку мера против правонарушения, не ставшего реальностью, но ожидаемого. Например, сюда относятся нередко практиковавшиеся в прошлом во время войн юридические ограничения свободы граждан воюющей страны, находящихся на вражеской территории. В эту группу следует классифицировать и факты, когда полиция реализует подчас принадлежащее ей полномочие подвергать людей «защитительному аресту» с целью не допустить угрожающую указанным индивидам «незаконную агрессию».
Но термин «санкция» используется в кельзеновском учении и еще в одном понимании. Он обозначает все установленные правом принудительные акты без исключения. Скажем, здесь имеется в виду насильственное помещение в специальные заведения лиц, которые поражены болезнями, опасными для общества, а также принудительное снесение строений для предотвращения распространения пожара. Размышления об анализируемом термине в этой самой широкой трактовке его содержания неизбежно приводят к выводу о верности формулы: в государстве «применение силы в отношениях между людьми есть либо правонарушение, либо санкция».
4. О юридической действительности правовых норм. По теории Г. Кельзена, таким предписаниям присущ специфический способ идеального существования в сознании своих адресатов. А именно наличие нормы для определенного круга человеческих индивидуумов означает, что предусмотренное ею поведение воспринимается в выделенной социальной общности необходимым и правовое предписание понимается как обязывающее к повиновению входящих сюда лиц. При данных условиях норму здесь называют юридически «действительной». Если же эти предпосылки отсутствуют, то правовое предписание в обсуждаемом коллективе рассматривается «недействительным». Выражаясь иначе, члены социальной общности не считают себя должными ему подчиняться.
Согласно излагаемой доктрине, «основанием действительности одной нормы может быть лишь действительность другой». Последнюю образно называют «высшей» по отношению к «низшей», существование которой обосновывается.
Типичная логика рассуждения о действительности норм при анализе их системы иллюстрируется Г. Кельзеном следующим примером. «Когда … человек насильственно … через повешение … лишает жизни» согражданина, «возникает вопрос: почему этот акт есть … исполнение наказания, а не умышленное убийство?» Причина проста. «Он … предусмотрен в качестве должного» судебным приговором. А эта индивидуальная норма действительна, поскольку возникла в результате применения содержащегося в уголовном кодексе общего предписания, гласящего: при условиях, наличных в данном случае, следует назначить смертную казнь. Уголовный же кодекс действителен в силу его принятия законодательным органом, уполномоченным так поступать конституцией.
Правда, писал Г. Кельзен, иногда утверждают, что действительность нормы можно обосновывать фактом установления указанного правового предписания какой-либо властной инстанцией. Однако приведенное суждение ошибочно.
В самом деле, только компетентный орган власти способен формулировать действительные правовые предписания. Но его компетенция может основываться лишь на норме, уполномочивающей создавать подобные вещи. Следовательно, орган власти подчинен этой норме. И именно она выступает основанием юридической действительности правовых предписаний, исходящих от упомянутого органа.
По сути дела здесь имеется силлогизм. Его первая посылка: должно следовать предписаниям, сформулированным конкретной властной структурой. Вторая посылка силлогизма: выделенный орган власти создал определенную норму. Вывод: установленное таким образом правовое предписание юридически действительно.
В соответствии с учением Г. Кельзена, если взять все нормы позитивного права, то действительность очень многих из них возможно вывести из установлений, входящих в образовавшуюся совокупность. И тем не менее есть позитивные правовые предписания, относительно которых этого совершить нельзя.
Прежде всего они существуют во внутригосударственных системах юридических норм, включающих международное право в виде собственной части, как, скажем, происходит, когда конкретные государства признают его в своих конституциях. Например, в ситуации анализируемого рода такой документ принят основавшими новую государственную организацию переселенцами на ранее безлюдной территории. Записанные в отмеченной конституции правовые нормы не имеют в качестве основания юридической действительности какое-либо предписание позитивного права.
Аналогичное заключение очевидно и применительно к некоторым нормам международного права при рассмотрении его государствами единственной правовой системой, подчиняющей себе внутригосударственные юридические предписания без какого-либо исключения. В частности, речь идет о норме «договоры должны соблюдаться», обосновывающей действительность многих установлений международного права. Ведь последние, естественно, не в состоянии придать юридическую силу ей самой.
Но если это предписание недействительно как правовая норма, то подобный вывод неизбежен и касательно значительной части всего позитивного права. Равным образом допущение отсутствия юридической силы, например, у конституционного установления государства, придающего здесь действительность иным внутригосударственным правовым предписаниям, предполагает признание и их недействительности.
Такие заключения абсурдны. Следовательно, нужно отвергнуть предположение, откуда они логически вытекают. Вот почему в рассматриваемых обстоятельствах, согласно кельзеновским взглядам, надлежит исходить из противоположной гипотезы, постулировав юридическую силу норм позитивного права, действительность которых не основывается на его других предписаниях.
Этот постулат Г. Кельзен именовал «основной нормой». Однако данное название нельзя счесть удачным, имея в виду содержание, вкладываемое в обсуждаемой теории в термин «норма», с одной стороны, и саму авторскую характеристику приведенного постулата, с другой.
Доказательство верности предложенной оценки идеи основной нормы элементарно. По кельзеновскому учению, реальность, отражаемая указанной идеей, не является позитивной нормой, а представляет собой всего лишь сделанное в ходе познания «допущение» действительности предписаний позитивного права, не получающих юридическую силу из подобных установлений. Но, опять же по воззрениям Г. Кельзена, никаких других норм, кроме позитивных, нет. В частности, он отмечал: «Чтобы существовать, то есть стать действительной, норма должна быть установленной актом воли или – как этот принцип нередко формулируется – отсутствует императив без императора, команда без командира. Норма, созданная актом воли, случающимся в реальном мире, есть позитивная норма … Принимаются во внимание лишь позитивные нормы и, поскольку только люди могут иметь волю, то нормы, конституированные исключительно человеческими актами воли». Попытки же «демонстрировать действительность норм, которые не выступают смыслом человеческих актов воли, не должны устанавливаться или позитивироваться для приобретения своей действительности», неприемлемы для позитивистской правовой науки.
Итак, вопреки ранее изложенному кельзеновскому тезису, в случаях, когда предпринимается анализируемое допущение, действительность предписаний позитивного права не основывается на нормах. Вместе с тем следует поддержать выводы автора описываемой доктрины об обязательных условиях, при которых юридическую силу позитивных правовых установлений надо постулировать.
Одно из таких условий – факт создания системы норм, где действительность каждого из предписаний обосновывается упомянутым допущением либо непосредственно, либо опосредованно. Причем сам этот постулат конституирует единство системы позитивных норм по очевидной причине. Все они имеют в данном допущении общее основание своей юридической силы, хотя и формируют «иерархическую структуру выше- и нижестоящих» установлений.
Но есть и другое условие постулирования действительности правовых предписаний. Допускается юридическая сила лишь в общем и целом действенной системы принудительных норм. При этом под «действенностью» рассматриваемых установлений понимается реальное подчинение им людей.
Относительно соотношения действительности и действенности права Г. Кельзен критиковал две, на его взгляд, ошибочных доктрины – так называемые «идеалистическую» и «реалистическую» теории. Первая предполагает, что «действительность права совершенно не зависит от … действенности» отмеченной системы норм. Вторая утверждает «о тождественности действительности и действенности права».
По кельзеновскому учению, выделенные научные позиции являются «крайностями». Между ними находится верное решение проблемы соотношения действительности и действенности права, сводящееся к формуле: подобно тому как невозможно отвлечься от действенности права, определяя его действительность, точно так же нельзя и отождествлять обсуждаемые феномены.
Конкретная диалектика здесь такова. Прежде всего действенность правовых норм должна наступать вслед за их установлением, чтобы все право и отдельные юридические предписания не утратили своей действительности. И тем не менее существует множество случев, когда нормы считаются имеющими юридическую силу, «хотя они недейственны (либо пока еще недейственны)».
Правда, не может оцениваться в качестве действительного правовое предписание, которое никогда не реализуется на практике. Иными словами, минимум действенности или эффективности нормы права представляет собой предпосылку юридической силы этого предписания.
Вот почему правовые установления – и общие, и индивидуальные - утрачивают действительность при недейственности по причине длительного непроведения в жизнь. Это есть ситуация так называемого desuetudo или «обычая наоборот». Его «функция … состоит в отмене действительности существующей нормы». И, как заметил Г. Кельзен, таким образом «даже писаное право может упраздняться посредством правового обычая», признаваемого источником юридических предписаний.
Если система правовых установлений в целом утрачивает действенность, то и каждая входящая сюда норма перестает быть действительной. Однако при недейственности определенного предписания системы права последняя сохраняет юридическую силу.
Установление, приказывающее нечто такое, о чем заранее известно, что оно произойдет по законам природы, недействительно. По учению Г. Кельзена, всегда нужно допускать возможность противоречия между предусмотренным в действительной норме и фактическим поведением людей. Когда обнаруживается факт, несовместимый с некоторым законом природы, «от этого закона следует отказаться … и заменить его другим, согласующимся с … фактом». А противоправные поступки, встречающиеся не слишком часто, «еще не основание для того, чтобы правоведение сочло недействительной нарушаемую … норму». При формулировании законов природы естествознанию надлежит «ориентироваться на факты». Обстоятельства же «человеческого действия и бездействия, напротив, должны ориентироваться на правовые нормы, описываемые правоведением».
Г. Кельзен выделял четыре сферы действительности внутригосударственного права. Это – содержательная или материальная, а также личная, пространственная, именуемая иногда территориальной, и временная.
Что касается первой из них, то имеются в виду урегулированные правом «различные области человеческой деятельности». Например, существуют юридические нормы, которые упорядочивают «экономическое, религиозное, политическое поведение» люд<