Сущность и происхождение формулярного процесса

§ 198. В судопроизводстве в настоящем периоде произошла крупнейшая перемена: сменилась вся система производства гражданских дел in jure, т.е. перед магистратом: legis actiones почти совсем выходят из употребления, а их место занимает т.н. производство performulas. Сущность его, как уже было указано выше (§ 176), заключалась в том, что судебный магистрат, выслушав претензии и возражения сторон, выраженные не в торжественных, а в простых словах, составлял в руководство судье письменный документ, называвшийся formula. Эта формула, несмотря на ее краткость, содержала в себе все существенные черты дела, подлежавшего разбирательству: в ней указывалось и притязание истца, и возражение ответчика, и указание судье, какие он должен совершить акты до приговора и чем руководиться при постановлении приговора.

Выше мы видели, какое важное значение имело введение формулярного процесса для развития материального гражданского права в магистратском эдикте. Но формула придала другой характер и гражданскому процессу. Во-первых, судебный магистрат получил в нем активную роль. При legis actiones действовали стороны, а он только смотрел, действуют ли они правильно; теперь он решает, что внести в формулу, которой одной должен был руководиться судья. Во-вторых, благодаря тому, что стороны не обязаны были облекать свои притязания непременно в неподвижные старые формулы legis actionum, они могли просить магистрата о занесении в формулу таких требований и возражений, которые прежде нельзя было включить в legis actio.

К сожалению, мы не имеем никаких сведений о том, как произошла эта важная перемена в судопроизводстве. Все гипотезы об этом основываются на весьма отдаленных соображениях. Наиболее правдоподобно предположение, что впервые мысль о формуле появилась при разбирательстве тяжб между Перегринами. Как уже известно, римское право было недоступно для них. Поэтому пока не создалось jus gentium, магистрат, назначая судью для решения тяжбы, должен был дать ему в руководство какие-нибудь указания. Весьма вероятно, что эти указания он излагал письменно и что они-то именно и послужили зародышем формулярного процесса. Удобства формулы побудили римлян ввести ее и при производстве дел между одними гражданами.

Как, т.е. законодательным или обычным путем, и когда был введен формулярный процесс в делах между гражданами, об этом мы находим некоторые смутные указания у Гая и Авла Геллия. Первый говорит, что закон Эбуция (lex Aebutia) и два Юлиевых закона отменили legis actiones и постановили производить дела посредством формул, а второй, говоря об отмене legis actiones, приписывает ее только закону Эбуция*(663). Из слов Гая не видно, какую роль играл каждый из законов в реформе судопроизводства. Но ввиду того, что Геллий говорит только о законе Эбуция, в настоящее время большей частью признают, что главная роль принадлежала этому закону, а Юлиевы законы (Цезаря или Августа - неизвестно) произвели только какие-нибудь дополнительные перемены. Толкуя буквально сообщение Гая, мы можем заключать, что законодательным порядком произошла только отмена производства per legis actiones, а затем судебные магистраты, которым закон развязал руки, применили к производству дел между гражданами ту систему, которая уже давно употреблялась в тяжбах перегринов.

Время издания закона Эбуция неизвестно. Одни утверждают, что он был издан почти в одно время с Юлиевыми законами, и в доказательство ссылаются на то, что Цицерон нигде не упоминает о lex Aebutia и что, судя по его сочинениям, в его время legis actiones были еще в полном ходу. Другие думают, что рассматриваемый закон был издан во второй половине VI в. или в начале VII в., и доказывают это тем, что некоторые нововведения в гражданском праве, появившиеся в VI в., были бы невозможны, если бы в то время не было формулярного процесса*(664). Это мнение кажется нам более правдоподобным. Ссылка же на Цицерона устраняется тем, что в одном месте он сам говорит о формулах (pro Q. Rose. com. 8, 9), а в других двух он перечисляет т.н. bonae fidei judicia*(665), т.е. иски, которые могли развиваться только при существовании формулярного процесса.

Состав формулы

Главные части

§ 199. Формула составляла центральный пункт всего судопроизводства. Поэтому прежде всего нам необходимо познакомиться с ней подробнее.

В составе формулы мы различаем главные части и второстепенные, относя к первым те, которые, при известных условиях, должны в ней находиться непременно, независимо от воли тяжущихся, а ко вторым те, которые при всяких условиях могут отсутствовать*(666). К главным мы причисляем: intentio, demonstratio, condemnatio, adjudicatio. В самом начале формулы стояло назначение известного лица или лиц судьей, например: Sempronius judex esto, или: Licinius, Sempronius, Titinius recuperatores sunto.

Intentio. Юрист Гай определяет понятие ее таким образом, что в этой части истец выражает свое притязание*(667) или, вероятнее, магистрат излагает судье притязание истца. Это определение слишком широко; его можно применить ко всей формуле. Точнее будет сказать, что в intentio излагается то право, которое истец приписывает себе, или тот факт, на основании которого он требует осуждения ответчика. Например, в нижеследующей формуле в intentio излагается право истца.

Titius judex esto. Si paret Numerium Negidium Aulo Agerio sestertium X milia dare oportere, judex N. Negidium A. Agerio sestertium X milia condemna; si non paret, absolve*(668).

Здесь истец утверждает, что он имеет право требовать от ответчика уплаты 10 тысяч сестерций, и магистрат говорит судье, чтобы он присудил (condemna) ответчика к уплате этой суммы, если при расследовании окажется (si paret), что право истца действительно существует, и оправдал бы его, если его не окажется (si non paret, absolve). Слова, напечатанные курсивом, составляют intentio, а следующие за ними относятся уже к другой части формулы (condemnatio).

Если истец утверждает, что ему принадлежит какое-нибудь вещное право, например, право квиритской собственности на раба, то intentio будет такова.

Si paret hominem Stichum ex jure Quiritium Auli Agerii esse*(669).

В обоих примерах intentio указывает на право, которое истец приписывает себе. Это право (в субъективном смысле) он основывает на каком-нибудь правиле цивильного права, jus civile (в объективном смысле). Поэтому все подобные формулы, в которых intentio заключает в себе ссылку (явную или подразумеваемую) на jus civile, называются formulae (или actiones) in jus conceptae*(670).

Но мы видели выше, по поводу эдикта магистратов (§ 177), что претор нередко давал формулу для защиты таких отношений, о каких цивильное право не содержало никаких постановлений. В таком случае в том месте формулы, где должно было бы стоять описание права истца, он описывал факт (factum), т.е. сделку или нарушение, служившие основанием исковой претензии, если, разумеется, он признавал ее справедливой. Такие формулы назывались formulae (или actiones) in factum conceptae. Например, в цивильном праве не было постановлено ничего о том, может ли вольноотпущенный и в каких случаях звать своего патрона к судебному магистрату, т.е. совершать вышеописанный акт in jus vocatio (§ 154). Но претор в своем эдикте установил на этот случай несколько правил, за нарушение которых патрон мог взыскивать с вольноотпущенного штраф. Так как в intentio он не мог говорить о праве патрона, то формула была составлена таким образом.

Recuperatores sunto. Si paret ilium patronum ab illo liberto contra edictum illius praetoris in jus vocatum esse, recuperatores ilium libertum illi patrono sestertium X milia condemnate, si non paret, absolvite*(671).

§ 200. Смотря по тому, был ли предмет иска точно определен или нет, intentio называлась certa или incerta. Она была certa в тех случаях, когда истец требовал признания за ним какого-нибудь вещного права (например, собственности или сервитута на известную вещь) или утверждал, что ответчик обязан (в силу обязательственного отношения между ними) дать (dare) ему определенную сумму денег (certa pecunia) или иную определенную вещь (certa res). Такая intentio всегда начиналась словами si paret. Intentio была incerta в том случае, когда истец на основании обязательства требовал от ответчика исполнения какого-нибудь действия, но только не дачи определенной суммы денег или вещи. Она всегда начиналась словом quidquid, а требуемое действие выражалось большей частью словами dare facere, но иногда и другими глаголами. Например, если истец взыскивал с ответчика на основании договора поклажи, то после указания этого договора intentio излагалась таким образом: quidquid ob eam rem N. Negidium A. Agerio dare facere oportet ex fide bona, ejus judex N. Negidium A. Agerio condemnato*(672).

При intentio certa истец должен был остерегаться т.н. plus petitio, т.е. он не должен был приписывать себе большего права, чем он действительно имел. В противном случае он проигрывал иск, ибо судья обязан был следовать указаниям формулы буквально: если истцу удавалось доказать только часть своих притязаний, судья не мог присудить ответчика к этой части, а в остальном отказать истцу; он должен был отказать ему во всем иске; например, если истец, имея право требовать с ответчика уплаты 10 тысяч, выставляет в intentio 20 тысяч, судья должен совсем освободить ответчика, ибо ему предписывалось в формуле осудить его только в том случае, если он окажется должным 20 тысяч, а этого не оказалось*(673).

В приведенном примере излишнее требование относилось к предмету права (res). Но возможно было и plus petitio иного рода, например, tempore, если истец взыскивает раньше срока, loco, если он требует исполнения не в том месте, где оно было обещано, и т.д.*(674)

Последствие излишнего требования, как сказано, состояло в том, что истец проигрывал иск (causa cadit). Но этот проигрыш часто влек за собой и потерю самого права, так как после litis contestatio (§ 160) нельзя было возобновлять тот же самый иск. Иное дело, если истец вместо одного предмета требует другой (aliud pro alio), вместо одного основания приводит другое, например, утверждает, что ответчик должен дать ему что-либо вследствие завещания, тогда как тот должен на основании стипуляции; вообще, если истец ссылается в intentio не на то право, которое он действительно имеет. Подобные случаи представляли не plus petitio, а требование защиты несуществующего права. Истец, конечно, проигрывал иск; но это не мешало ему предъявить иск по тому праву, которое он действительно имел, так как оно еще не было предметом litis contestatio и судебного приговора*(675).

При intentio incerta plus petitio, очевидно, невозможно, потому что притязание истца выражается неопределенно*(676).

§ 201. Demonstratio. Так как intentio incerta сама по себе не могла дать судье ясного понятия о притязании истца, то ей всегда предшествовала другая часть формулы - demonstratio: в ней излагалось то обстоятельство, на котором истец основывал свое право. Например, истец, отдавший ответчику на сохранение раба (договор поклажи, depositum), требует возврата его и вместе с тем возмещения убытков, происшедших от того, что ответчик не выдал раба по первому требованию. В этом случае intentio не может быть certa, потому что истец не рискнет определить свои убытки в точной сумме, так как доказывать размер убытков всегда очень трудно. Поэтому он будет требовать того, "что ему следует по доброй совести", quidquid dare facere oportet ex fide bona. Но такое требование слишком широко; поэтому предварительно указывается его основание - договор поклажи. Таким образом, формула будет следующая.

Quod Aulus Agerius apud Numerium Negidium hominem deposuit (demonstratio), qua de re agitur, quidquid ob earn rem N. Negidium A. Agerio dare facere oportet ex fide bona (intentio), ejus judex condemnato etc*(677).

§ 202. Condemnatio. Эта часть уполномочивала судью осудить или оправдать ответчика сообразно с тем, окажется ли intentio верна или нет (si paret... condemna, si non paret, absolve)*(678). Она помещалась после intentio.

Особенность формулярного процесса, сравнительно с legis actiones, заключалась в том, что судья должен был, осуждая ответчика, приговор свой выразить непременно в денежной сумме. Например, если истец требовал землю, раба, золотые вещи и т.д., то в процессе per legis actiones судья присуждал ему именно эти предметы; а в процессе per formulas он должен был оценить их в денежной сумме и приговорить ответчика к уплате этой суммы*(679).

Вследствие этой особенности condemnatio во всякой формуле заключала указание известной суммы. Указание это бывало или определенное, или неопределенное, почему и condemnatio называлась certa или incerta. Condemnatio была certa в том случае, когда в ней прямо указана была та денежная сумма, в которой судья должен был присудить ответчика, как это видно на примере, приведенном выше (§ 199, с. 318, прим. 1). Она была возможна только при такой определенной intentio, которая имела своим предметом определенную сумму денег (certapecunia)*(680). При всякой другой intentio certa, имеющей, следовательно, своим предметом omnis certa res, condemnatio всегда была неопределенная. Condemnatio была incerta тогда, когда в ней не была указана денежная сумма, к которой судья должен был присудить ответчика. Эта неопределенность в некоторых случаях была cum aliqua praefinitione, как говорит Гай, т.е. в condemnatio указывался maximum, выше которого судья не мог присуждать, например: "judex Negidium Agerio dumtaxat sestertium X milia condemna, s. n. р. а.". Такая condemnatio incerta называлась cum taxatione. Если же неопределенность была полная (incerta et infinita), то уже сам судья, руководясь другими соображениями, должен был решить, к какой сумме приговорить ответчика. Такова была condemnatio при вещных исках. В таких случаях она излагалась в следующей форме: "quanti ea res erit, tantam pecuniam, judex, Negidium Agerio condemna; si n. p. a."*(681).

§ 203. Formula или actio arbitraria. На первый взгляд правило, что всякий приговор должен был сводиться к денежной сумме, кажется странным и во многих случаях несправедливым. Например, если истец посредством rei vindicatio требует у ответчика свою вещь и успешно доказывает свое право собственности. Ответчику очень не хочется расставаться с вещью, он готов купить ее за очень выгодную для истца цену, но этот последний не желает продавать ее ни за какую цену. Тогда ответчик доводит дело до судебного приговора, по которому судья обязывает его уплатить истцу известную сумму денег. В результате выходило, что ответчик с помощью суда принуждал истца уступить ему свою вещь за приличную цену.

Объясняется это правило следующим образом*(682). При процессе per legis actiones приговор судьи действительно присуждал ответчика к представлению самого предмета спорного права. Но зато, если ответчик не подчинялся этому приговору, истец должен был возбуждать новое, самостоятельное производство для оценки иска (arbitrium liti aestimandae), т.е. для сведения прежнего приговора к денежной сумме, которая уже взыскивалась посредством manus injectio judicati. В формулярном процессе эти два производства были слиты в одно: condemnatio, предписывая судье выразить приговор в денежной сумме, тем самым уполномочивала его и на второе, оценочное производство.

Однако нельзя сказать, чтобы римляне, заботясь о сокращении производства, пренебрегли справедливыми претензиями истца. Чтобы понудить ответчика к действительной выдаче вещи, в формулу вставлялись слова "nisirestituaf. Например:

Quod A. A. apud mensam argenteam deposuit (demonstratio), qua de re agitur, quidquid ob earn rem dare facere oportet ex fide bona (intentio), ejus judex condemnato, nisi restituat, si non p. a. (condemnatio)*(683).

Этой вставкой судье предписывалось, прежде произнесения окончательного приговора к денежной сумме, предложить ответчику вернуть истцу подлинный предмет его права, т.е. вещь и плоды ее, если он собрал их и сохранил. Этот, так сказать, предварительный приговор, присуждавший к подлинному исполнению, назывался arbitrium de restituendo*(684). Если ответчик не повиновался этому предписанию судьи, то этот последний предоставлял истцу под присягой оценить свою вещь (jus jurandum in litem)*(685) и к этой цене приговаривал ответчика. Так как истец мог назначить очень высокую цену, то это должно было в большинстве случаев побуждать ответчиков к возвращению подлинной вещи. Постепенно претор стал присоединять эту прибавку "nisi restituat, nisi arbitratu tuo restituat" не только в случаях спора о собственности на вещи, но и во многих других, о чем подробнее будет сказано ниже. Формула с такой прибавкой называлась formula или actio arbitraria.

§ 204. Adjudicatio. Эта часть встречалась только в тех формулах, которые давались при т.н. раздельных исках (actiones divisoriae): выше (§ 98) мы уже объяснили, что при них иногда приходилось для справедливого раздела общую вещь присуждать (adjudicare) в собственность одному кому-нибудь, или вещь одного перенести в собственность другого, или, дробя недвижимую вещь на несколько частей, налагать на одну часть сервитуты или иные jura in re aliena в пользу другой. Для таких актов необходимо было дать судье особое полномочие, которое и заключалось в части формулы, называвшейся adjudicatio.

С той же целью уравнения долей иногда необходимо было обязать одного из участников к уплате в пользу другого известной суммы денег - или за то, что ему присуждена была большая часть вещи, или за то, что он до раздела один пользовался плодами ее, или причинил соучастникам ущерб и т.д. Иногда на него нужно было возложить какие-нибудь иные действия, кроме уплаты денег, например, доставить какие-нибудь вещи, устроить дорогу и т.п. К этому судья получал особое полномочие в condemnatio*(686).

Пример adjudicatio мы находим у Гая (4, 42): quantum adjudicari oportet, judex Titio adjudicatio. Но до нас не дошло образчика полной формулы, по которому мы могли бы судить, как сочетались все отдельные части при раздельных исках.

§ 205. Сочетание частей формулы. Не всякая формула должна была непременно содержать все четыре части. Это было необходимо только при раздельных исках: необходимость adjudicatio и condemnatio сейчас была указана; а так как intentio при требовании раздела, очевидно, не могла быть определенная (из опасения последствий plus petitio), то этим объясняется и необходимость demonstratio.

Три части, т.е. intentio, demonstratio и condemnatio, должны были находиться во всех исках, где intentio была incerta (пример см. § 203, с. 322, прим. 2); две части - во всех исках, где intentio была certa (пример см. § 199, с. 318, прим. 1).

Наконец, возможны были и такие формулы, где была только одна часть - intentio. Это бывало в тех случаях, когда истец обращался в суд с просьбой признать за ним какое-нибудь право, которое, однако, пока никем не было нарушено. В такой формуле не могло быть condemnatio, потому что и ответчика не было. Потребность в подобном обращении к суду являлась вследствие того, что истец предвидел возможность судебного спора по какому-нибудь вопросу и на этот случай желал заранее добиться от суда удостоверения известных фактов или прав. Например, он, считаясь наследником, собирался вытребовать вещь своего наследодателя, находившуюся в руках постороннего лица, но опасался, что это лицо будет оспаривать его наследственные права. Вследствие этого он обращается в суд с просьбой удостоверить, что он есть сын или вольноотпущенник такого-то лица или что он есть свободный человек, а не раб и т.д. Так как решения судьи в подобных случаях большей частью предшествуют какому-нибудь другому судебному решению, иными словами - предварительно решают вопросы, которые могут встретиться в другом процессе, то такие решения назывались praejudicia, а формула называлась formula praejudicialis*(687).