Возникновения инвестиционных споров
Среди наиболее распространенных оснований возникновения инвестиционных споров можно выделить несколько категорий. Ниже приводится анализ некоторых, наиболее характерных решений по инвестиционным спорам, вынесенных как МЦУИС, так и иными арбитражными органами и которые были опубликованы в основном в иностранных источниках.
1. Споры, затрагивающие определение инвестиций. Подобные споры возникают в связи с тем, что в ДИД содержится широкое определение инвестиций, и в ряде споров частная компания обращалась с иском к государству, требуя защиты в рамках ДИД, хотя этой частной компанией были заключены гражданско-правовые договоры с государственной компанией.
В деле CSOB (Ceskoslovenska Obchodni Bank-CSOB) против Республики Словакия (решение 24 мая 1999 г.) решающим было определение, являлся ли заем, предоставленный CSOB, инвестицией в понимании этого Конвенцией ИКСИД.
Состав арбитров, разрешавший спор, отметил, что Республика Словакия при подписании Конвенции МЦУИС не использовала свое право на ограничение компетенции арбитража МЦУИС. Поскольку контракт, из которого возник спор, отсылал к чешско-словацкому ДИД с арбитражной оговоркой о разрешении споров в соответствии с Конвенцией, состав арбитров предположил, что сторонами согласовано, что сделка касалась инвестиций, спор по которым подлежал рассмотрению арбитражем, созданным в соответствии с Конвенцией.
В ДИД отсутствовало указание на то, что заем является инвестицией, но в нем имелось указание на "имущественные ценности" и "денежные требования и иски". Состав арбитража решил, что эти определения были достаточно емкими и включали в себя займы, по крайней мере в данном случае. В решении указывалось, что заем имел характеристики, присущие инвестиции, поскольку целью операции, частью которой являлся заем, было предоставление CSOB возможности осуществления расширяющейся деятельности в Словакии, что означало бы внесение значительного вклада в экономическое развитие Словакии и то что деятельность CSOB была направлена на получение прибыли и была сопряжена с риском.
В деле "Salini против Марокко" (Salmi S.P.A. and Italstrade S.P.A. v. The Kingdom of Morocco, ICSID Case N ARB/00/04. L.J.D.I., 2002. P. 196) было затронуто два вопроса: первый, рассматриваемый в данной части, касался определения инвестиций, второй - рассматриваемый далее в части определения принимающего государства.
Истцы успешно принимали участие в тендере на разработку проекта скоростной автострады в Марокко, и ими был подписан контракт с Национальным марокканским обществом автодорог (Societe Nationale des Autoroutes du Maroc - ADM). После завершения работ по контракту истцы заявили требование о дополнительном платеже сначала главному инженеру ADM, а затем - министру инфраструктуры. В удовлетворении требований было отказано. Примерно через год истцы на основании двустороннего ДИД между Королевством Марокко и Италией обратились в МЦУИС.
Состав арбитража решил, что договор подпадает под определение "инвестиции", как это определено в ДИД между Италией и Марокко, поскольку порождает для истца договорную выгоду, имеющую экономическую ценность, предусмотренную статьей 1(c) ДИД, и что компания истца получала выгоду от "права экономического характера, которым она наделена... согласно ДИД".
Состав арбитража применил четыре взаимосвязанных критерия: 1) наличие капиталовложений, 2) определенная продолжительность исполнения контракта, 3) участие в рисках по сделке, 4) содействие экономическому развитию принимающего государства.
Состав арбитража решил, что критерий существенного капиталовложения был соблюден, так как истец использовал свое ноу-хау при строительстве автострады, он получил банковские займы для финансирования. Эти капиталовложения были сочтены достаточно существенными. Наличие риска, по мнению арбитров, существовало, так как заказчик мог потребовать досрочное расторжение договора, возможным был рост затрат на рабочую силу, изменение законодательства, несчастные случаи или нанесение ущерба имуществу. Поэтому подрядчик получил защиту как иностранный инвестор.
В деле "SGS Societe Generale de Surveillance v. The Islamic Republic of Pakistan" (ICSID case N ARBG 01/13.18 ICSID Review, 2003, N 1) спор возник в связи с неоплатой счетов по контрактам на осуществление предотгрузочной инспекции товаров и услуг по их сертификации. В швейцарско-пакистанском ДИД под инвестициями понимались "требования по денежным средствам или по любым результатам, имеющим экономическую ценность", "концессии по публичному праву" и "другие права, закрепляемые по договору или по решению органа власти в соответствии с законодательством".
Состав арбитража посчитал, что реализация контракта сопровождалась определенными поступлениями финансовых средств на территорию принимающего государства в связи с учреждением связующего офиса, нанимавшего на работу местных работников, и что этого достаточно для удовлетворения требования ДИД в отношении территориального критерия. Арбитраж пришел к выводу, что, являясь контрактом на оказание услуг, они могут быть признаны инвестициями по ДИД.
В деле "Mihaly против Шри-Ланки" (Miliary International Corp. v. Democratic Socialist Republic of Sri Lanka, ICSID case N ARB 00/2.17 ICSID Review, 2002, N 1) американская компания Mihaly выиграла тендер на строительство и ввод в эксплуатацию электростанции по договору подряда "под ключ". Компания получила от правительства различные письма о намерениях, и ей на определенный период было предоставлено эксклюзивное право на заключение договора подряда согласно условиям тендера.
Длившиеся продолжительное время переговоры о заключении договора не привели к заключению договора подряда, поэтому фирма заявила иск в МЦУИС на основании ДИД о возмещении ей расходов в целях доведения технических и финансовых аспектов своего предложения до уровня требований государства.
Состав арбитража не признал своей компетенции на разрешение спора, посчитав, что компания не осуществила инвестиций, поскольку подписанные ею с правительством Республики Шри-Ланка письма о намерениях не представляли собой договорных обязательств и не подпадали под определение ни одной из форм инвестиций, под которыми в ДИД понималось "любое право, вытекающее из законодательства или договора".
В деле "Joy Mining" (Joy Mining Machinery Limited v. The Arab Republic of Egipt, ICSID Case N ARB/03/11, Award on jurisdiction) возник вопрос, возможно ли признать банковские гарантии формой инвестиций в соответствии с двусторонним ДИД. Английская компания Joy Mining подала иск против Египта в связи с тем, что он не освободил ее от необходимости поддержания в действии банковских гарантий, обеспечивавших исполнение обязательств по контракту на замену горнодобывающего оборудования и проектирования и установки нового оборудования в Египте, заключенному фирмой с Генеральной организацией Республики Египет по промышленным проектам (IMC).
Согласно англо-египетскому ДИД, под инвестициями понимались все виды имущественных ценностей, ипотека, залоговые права и обязательства, а также "права требования по денежным средствам и результатам, имеющим экономическую ценность".
Состав арбитража посчитал, что такого рода гарантии обычно сопровождают крупные комплексные договоры купли-продажи, а договоры купли-продажи инвестициями не являются. Применительно к данному делу анализ договорных отношений позволил арбитрам сделать вывод, что несмотря на сложность договора он представляет собой именно договор купли-продажи.
В решении арбитры привели ссылку на отказ Генерального секретаря МЦУИС в 1999 г. в регистрации заявления об арбитраже по спору, возникшему в связи с договором поставки товара, так как такая сделка не могла быть признана инвестицией.
2. Споры, касающиеся определения инвестора. В деле (ICSID case N ARB/03/16, 2 October 2006) "ADC Affiliate Limited and ADC & ADMC Management Limited v. The Republic of Hungary" две кипрские компании предъявили иск к Венгрии. Данные компании были учреждены канадской компанией, выиграли тендер на строительство аэропорта, а затем предъявили иск к Венгрии о защите инвестиций по ДИД между Венгрией и Кипром. Возражая против иска, Венгрия отмечала, что канадская компания-учредитель имела контроль над кипрскими компаниями, являлась источником инвестирования средств и что отсутствовала связь между Кипром и Венгрией, поэтому составу арбитража следует "проникнуть через корпоративную вуаль" (pierce the corporate veil) и не принимать к рассмотрению дело в соответствии с ДИД между Венгрией и Кипром.
Арбитры не согласились с этим мнением и исходили из буквального содержания ДИД, в котором инвестор определен "как юридическое лицо, учрежденное или зарегистрированное в соответствии с законодательством договаривающегося государства".
Через косвенные инвестиции национальное юридическое лицо Боливии было признано иностранным инвестором по голландско-боливийскому ДИД в деле ADT (Aguas del Tunari, SA v. The Republic of Bolivia, ICSID case N ARB/02/3, 20 October 2005). В указанном ДИД содержится положение, сходное с положением п. "b" ч. 2 ст. 25 Конвенции ИКСИД, согласно которому местная компания может быть рассмотрена как иностранный инвестор, если бы находилась в собственности или под контролем лица, имеющего домицилий в другом договаривающемся государстве. ADT была боливийской компанией, 55% капитала которой находились в собственности люксембургской компании, которая, в свою очередь, находилась в 100% собственности голландско-антильских компаний, которые находились под контролем американской компании "Bechtel".
После рассмотрения взаимоотношений между компаниями на разных уровнях участия состав арбитража пришел к выводу, что промежуточные голландские компании фактически имели контроль над ADT путем применения право вето при решении вопросов. Арбитры пришли к выводу, что голландские компании имели косвенный контроль над боливийской компанией, которая была признана иностранным инвестором в собственной стране.
3. Споры, связанные с "косвенной экспроприацией". В данном случае речь шла о действиях государства, осуществлявшем экспроприацию <60> прямо или косвенно путем принятия мер, равноценных экспроприации или национализации. Характерным является тот факт, что принимаемые меры сами по себе являются легитимными, но их кумулятивный эффект может фактически иметь эффект экспроприации.
--------------------------------
<60> Позиция стран-экспортеров капиталов состоит в том, что для признании экспроприации законной она должна отвечать следующим условиям: 1) должна осуществляться в публичных интересах, 2) не должна быть дискриминационной в отношении иностранцев, 3) должна сопровождаться компенсацией. Эти принципы закреплены также в резолюции N 1803 Генеральной Ассамблеи ООН 1962 г. "О постоянном суверенитете над национальными ресурсами".
В инвестиционном праве проводится различие между "ползучей" (creeping) и непрямой, косвенной (consequentual) экспроприацией. Ползучая экспроприация представляет собой ряд элементов, ни один из которых - сам по себе - не является нарушением инвестиционного права. Под непрямой, косвенной экспроприацией понимается ситуация, возникающая, когда принимающее государство не создает надлежащим образом "правового, административного и нормативно-регуляторного режима, предусматриваемого соответствующим ДИД, не поддерживает такого режима и не управляет им, что является необходимым элементом благоприятных условий для инвестиций" <61>.
--------------------------------
<61> См.: Гутборд М., Хинделанг С. Перенос за пределы страны эффективной правовой защиты против косвенной экспроприации // Международный коммерческий арбитраж. 2007. N 1. С. 41 - 76.
В деле "A. Genin, U.S.A. v. Estonia" (Alex Genin, Eastern Credit Limited, Inc. and A.S. Baltoil v. the Republic of Estonia, ICSID case N ARB/99/2, решение от 25 июня 2001 г.) спор был разрешен на основании ДИД 1994 г. между США и Эстонией. Спор возник в связи с аннулированием Центральным Банком Эстонии лицензии, выданной Инновационному Банку, в котором истцы были акционерами, поскольку Инновационным Банком не была предоставлена информация относительно собственников Банка.
По мнению истцов, имела место экспроприация, состоявшая, в частности, в искусственной ликвидация Инновационного банка и отказе эстонских судов приостановить процесс ликвидации до окончательного разрешения судебного спора об отзыве лицензии. По мнению ответчика, истцами были нарушены правила Банковского кодекса Эстонии, в частности, по представлению информации, не были соблюдены требования о минимальной капитализации, акционеры и их аффилированные лица ответственны за ряд сомнительных сделок, а Инновационный Банк занижал данные баланса. Поэтому отзыв лицензии был обоснованным и не может быть квалифицирован как экспроприация.
Состав арбитров пришел к выводу о том, что Центральный Банк Эстонии действовал в соответствии с его уставом и имел право отозвать лицензию Инновационного банка; решение данного Банка не может быть расценено как дискриминационное по отношению к иностранным инвесторам в контексте ДИД. Поэтому действия Центрального Банка Эстонии не были признаны актом экспроприации и в иске было отказано.
Дело "СМЕ Czech Republic v. the Czech Republic" (решение от 13 сентября 2001, вынесенное в г. Стокгольме арбитражным судом ad hoc, действовавшим в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ). В решении было признано, что Чешская Республика осуществила экспроприацию инвестиций истца - CME Czech Republic and Dutch company B.V., что произошло вследствие действий и бездействия Czech Media Council, органа регулирования деятельности средств массовой информации.
CME предъявило иск на основании ДИД между Голландией и Чешской Республикой. CME обладало 99% долей в Ceska Nezavisla Televizni Spolecnost, spol. S.r.o. (CNTS), чешской сервисной компании в области телевидения. Ранее в 1994 г. CME приобрела 66% долей в CNTS, у компании CEDC. Затем CEDC (66%), CET (22%) и Чешский сберегательный банк (21%) создали CNTS. Инвестиции CME были связаны с наличием лицензии на телевещание, выданной Czech Media Council на основании Закона о деятельности радио и осуществлении телевещания от 30 октября 1991 г. В конце 1992 - в начале 1993 г. CEDC по приглашению пяти чешских граждан и по совету чешского гражданина Vladimir Zelezny провели переговоры с CEDC о выдаче лицензии для организации CET 21.
Вместо получения лицензии непосредственно CET 21 и вместо получения лицензии совместно CEDC партнеры CET 21 и Vladimir Zelezny посоветовали CEDC и Czech Media Council создать совместное предприятие CNTS. Излишне упоминать, что Vladimir Zelezny работал генеральным директором и исполнительным директором CNTS и генеральным директором CET 21. Получив одобрение от Czech Media Council, CNTS и CET 21 начали вещание в виде созданной ими TV NOVA.
С 1 января 1996 г. Закон о средствах массовой информации был обновлен, и держатели лицензий имели право просить о их приостановлении в связи с отсутствием передач. Это было сделано, в частности, CET 21. В течение 1996 г. Czech Media Council возбудило административный процесс для определения, осуществляет ли CNTS передачи без надлежащего разрешения, что представляло угрозу отзыва лицензии у CET 21. Поэтому CNTS и CET 21 заключили Сервисное соглашение, в котором было указано, что CET 21 является владельцем лицензии и выступает оператором по вещанию TV NOVA. В августе 1997 г. CET 21 прекратило действие Сервисного соглашения. Основанием для прекращения соглашения явился отказ в передаче CNTS дневных кодов доступа на следующий день, после этого заменило CNTS в качестве поставщика услуг и оператора по передаче услуг другим, в результате чего бизнес CNTS был полностью разрушен.
Истцы - CME и Mr. Lauder заявили, что коммерческая деятельность CNTS была подорвана действиями Czech Media Council - органа Чешской Республики, в частности, путем незаконной экспроприации путем возбуждения административного процесса против CNTS в 1966 г. По мнению истцов, ДИД предоставлял защиту инвестору против прямой и непрямой экспроприации.
Чешская Республика возражала, указывая, что CNTS, осуществляя инвестиции только после начала вещания программой TV NOVA, должен был понимать наличие коммерческого риска, а также юридических рамок, в которых инвестиции должны быть осуществлены. Как и другие государства, Республика имеет право принимать законы и регламентировать деятельность отдельных отраслей, в частности, телевидение, в рамках этих законов и для блага государства и его экономики. Czech Media Council осуществляло применение закона и заявило иск, только когда использование лицензии CET 21 и CNTS нарушило закон. Тем самым Республика осуществляла регулирование экономики, а влияние этого регулирования на частные договорные отношения между инвесторами представляют их частное дело. По мнению Республики, истцы не доказали, что действия в отношении CET 21 и CNTS представляли акт экспроприации.
Арбитраж в Стокгольме удовлетворил требования истцов на основании статьи 5 ДИД. В решении подчеркивалось, что Республика, представленная Czech Media Council, нарушила свои обязательства и лишила истцов инвестиций. Регулятивные меры, общие для всех типов экономических и правовых систем, имел цель не допустить использование частной собственности против общего благосостояния принимающего государства. Действия и бездействия Czech Media Council нельзя охарактеризовать как нормальное регулирование процесса телевещания в соответствии с требованиями закона. Действия Совета можно охарактеризовать как действия, направленные на принуждение иностранного инвестора согласиться с умалением его основных прав на защиту инвестиций (в 1966), и как действия (в 1999), направленные на поддержку контрагента иностранного инвестора по разрушению правовой основы для бизнеса иностранного инвестора в Чешской Республике.
Избранный Республикой арбитр имел особое мнение, состоящее в том, что при правильном применении арбитрами чешского права невозможно прийти к выводу о наличии экспроприации. Решение было оспорено в апелляционном суде в Стокгольме и оставлено этим судом в силе.
В деле "Swem Balt AB v. The Republic of Latvia" (арбитражный суд ad hoc, действовавший на основе Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ с местом проведения в Копенгагене) спор возник в связи с тем, что истец в 1993 г. приобрел судно типа Ро-ро, которое он намерен был поставить на якорь в Риге и использовать как шведский коммерческий центр. Судно было зарегистрировано в шведском регистре и имело флаг Швеции.
В результате переговоров с мэром Риги и властями порта была достигнута договоренность о предоставлении для стоянки судна части причала и земельного участка 11200 кв. м, которые принадлежали государству, но управлялись местными властями, и о заключении соответствующего договора аренды.
В марте 1994 г. представители Рижского порта отбуксировали судно на другую стоянку, тем самым лишив шведскую компанию возможности использовать судно. В апреле 1994 г. мэр Риги информировал компанию о принятии нового закона, по которому договор аренды является недействительным; причем закон имел обратную силу. В июне 1994 г. Городской совет Риги, руководствуясь новым законом, принятым в августе 1994 г., принял решение о недействительности договора аренды земли, в мае 1996 г. были объявлены торги, и в июле того же года судно было продано с публичных торгов, так как, по мнению портовых властей, оно мешало нормальному судоходству. По мнению шведской компании, это означало нарушение двустороннего ДИД и статьи 3 Гражданского кодекса Латвии 1937 г. о том, что закон обратной силы не имеет.
Состав арбитров пришел к выводу о том, что истец осуществил инвестиции в Латвии и действовал в соответствии с ДИД и ему должна быть предоставлена защита. Оценивая меры, принятые правительственными и местными властями, а также определяя, к какому уровню власти относятся действия порта, состав арбитров отметил, что в данном деле имеет место нарушение ответчиком как международного права, так и ДИД. Государственное устройство и порядок распределения компетенции между частями государства не имеют значения. Если государство делегирует какие-либо полномочия органам власти низшего звена, на федеральном, региональном или муниципальном уровне оно в соответствии с международным правом обеспечивает выполнение ими обязательств по международному праву. Поэтому вопрос о том, какой публичный орган принял решение, лишившее истца его прав, не имеет значения.
Решение было оспорено в судах Дании, но оставлено в силе.
В деле, решенном в соответствии с Регламентом Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты по требованию по спору между нефтяной компанией из США и Республикой, ранее входившей в СССР, сторонами было заключено соглашение о развитии нефтедобычи на согласованном участке и создано совместное предприятие (СП). В последующем руководитель администрации, где находился участок, принял решение о передаче государственной компании предоставленных инвестору исключительных прав, включая право на участок в 40 га. По мнению инвестора, Республика необоснованно осуществила экспроприацию его инвестиций, которые составили более 22 млн. долл. США.
Республика отрицала факт национализации или принятия иной равной по эффекту меры и подчеркивала, что меры были приняты местными властями bona fide в рамках предоставленных им регулятивных функций, и ими было обоснованно применено муниципальное законодательство.
Состав арбитров решил, что прекращение действия разрешения представляло собой в отношении инвестора акт, равный экспроприации его прав, которые вытекали из соглашения о совместном предприятии, а также его право на использование участка для разработки месторождения. По мнению арбитров, тот факт, что отзыв разрешения на использование участка был принят региональным, а не центральным органом власти, не освобождает Республику от ответственности по ДИД, поскольку согласно международному публичному праву государство несет ответственность за действия властей на любом уровне. Кроме того, отзыв права на использование участка был осуществлен без какой-либо компенсации. Состав арбитров пришел к выводу, что подобные действия Республики не соответствуют основным условиям, которые в соответствии с ДИД необходимы для признания легитимации за актом экспроприации.
4. Споры, связанные с соблюдением сторонами ДИД международно-правовых обязательств, составляющих предмет таких договоров и соглашений. Такие положения именуются pacta sunt servanda или "зонтичными" <62>. В современном инвестиционном праве имеются две точки зрения на объем таких положений. Согласно одному мнению, зонтичные положения поднимают все обязательства государства по национальному праву и также множество внедоговорных обязательств в сферу применения международного права. Нарушение таких обязательств вне зависимости от их значимости представляет нарушение договора. Согласно другому мнению, зонтичные положения создаются только для недопущения злоупотребления государством своего двойного статуса как суверена и законодателя и договаривающейся стороны.
--------------------------------
<62> В российско-турецком ДИД содержится типичное положение такого рода, которое предусматривает, что каждая Договаривающаяся Сторона должна выполнять любое обязательство, которое оно может иметь в отношении инвестиций инвестора другой Договаривающейся Стороны.
Одним из первых инвестиционных дел, в котором арбитраж впервые рассматривал зонтичное положение двустороннего инвестиционного договора, было дело "SGS v. Philippines". В данном деле истец инициировал арбитраж в соответствии со Швейцарско-Филиппинским ДИД в связи с нарушением государством-ответчиком контрактов по предоставлению предотгрузочных услуг по таможенному инспектированию. Истец основывал свои доводы на зонтичном положении ДИД, которое предусматривало, что каждое Договаривающееся Государство обязано соблюдать любое обязательство, которое оно приняло в отношении конкретных инвестиций на его территории инвесторами другой Договаривающейся Стороны.
По мнению истца, согласно данному правилу, рассматриваемые нарушения контракта путем рассмотрения дела в арбитраже подняты на уровень международного права.
Филиппины приводили доводы, что положение имело характер намерения и что нарушения контракта должны рассматриваться в соответствии с национальным законодательством в органе, определенном сторонами контракта. Суд принял более широкую точку зрения, что положение "означает то, что в нем указано", и решил, что, если обязательства, принятые государством в отношении конкретных инвестиций, включают связывающие обязательства в соответствии с применимым правом, они являются полностью совместимыми с объектом и целью двустороннего инвестиционного договора и что зонтичной оговоркой они включаются в рамки двустороннего инвестиционного договора.
Арбитраж по делу "MTD v. Chile" принял аналогичный подход, отказав в утверждении государства-ответчика, что не каждое нарушение договорного обязательства будет противоречить зонтичному положению применимого ДИД между Чили и Малайзией. Суд отметил, что по сравнению с международным обычным правом в соответствии с двусторонним инвестиционным договором требуется более высокий стандарт поведения: суд отмечает заявление ответчика, что в соответствии с международным правом нарушение договорного обязательства не является ipso facto нарушением договора. В соответствии с инвестиционным договором... это то, о чем договорились стороны. Арбитражный суд должен применять инвестиционный договор.
В деле "GVIS v. Argentina" американская компания CMS приобрела долю участия в Аргентинской газопроводной компании TGN. Инвестиции частично базировались на его понимании структуры тарифа на транспортировку газа, включенном в национальный закон о газе и лицензию компании. Данные условия предусматривали, что TGN будет иметь право на приемлемый уровень доходности через такие механизмы, как деноминированные долларовые ставки и ежегодные корректировки, основанные на индексе цен американских производителей (ИЦП).
В период финансового кризиса в Аргентине в 2000 - 2002 гг. правительство в первую очередь отменило корректировки по ИЦП, затем принудительно перевело тарифы в девальвируемые песо (уничтожая до 70% от их стоимости) и отказало в возможности повышения новых тарифов, выраженных в песо.
При разрешении спора у состава арбитров не было сомнений, что такие изменения в регулятивном и договорном режиме, окружающем инвестиции истца, нарушают зонтичное положение американо-аргентинского ДИД. Поэтому в решении они отметили, что обязательство в соответствии с зонтичным положением... договора не было соблюдено ответчиком в той степени, что были нарушены правовые и договорные обязательства, относящиеся к инвестициям.
В деле "Joy Mining v. The Republic of Egipt" спор возник в связи с контрактом, заключенным между Британской корпорацией - истцом и египетской государственной компанией по добыче фосфатов в пустынях Египта. Согласно условиям контракта, египетская компания должна была приобрести горное оборудование у истца, который предоставил банковские гарантии, что покупатель может задержать оплату до тех пор, пока он не будет удовлетворен качеством поставленного оборудования. Вскоре после поставки египетская компания испытала трудности с оборудованием и отказалась освободить письма гарантии качества, полученные ей по контракту.
Joy Mining подала иск против Египта в соответствии с британско-египетским ДИД, заявляя, помимо прочего, о нарушении "зонтичного положения" ДИД. Состав арбитров не признал своей компетенции на разрешение спора в рамках ДИД в связи с тем, что не было осуществлено инвестиций, но заметил, что в случае существования подобных инвестиций не могло быть постановлено, что включенное в договор зонтичное положение может повлечь трансформацию споров из контрактов в инвестиционный спор в соответствии с ДИД, если не будет иметь место явное нарушение договорных прав и обязательств, затрагивающее механизмы защиты в соответствии с ДИД, что в данном случае отсутствует.
5. Споры, затрагивающие обязательства в отношении режима наибольшего благоприятствования (РНБ). Положения ДИД предусматривают, что инвесторы одного Договаривающегося Государства будут пользоваться всеми преимуществами, предоставленными инвесторам третьих государств, т.е инвесторам одного государства предоставляется в другом государстве национальный режим. РНБ является эффективной правовой основой для расширения национального режима на третьи стороны. Если одно принимающее государство предоставляет другому национальный режим, принимающее государство должно расширить национальный режим на все страны, которым это государство предоставляет РНБ. Данные положения договоров понимаются как требующие равного недискриминационного обращения <63>.
--------------------------------
<63> Некоторые ДИД предусматривают развернутое определение РНБ. Например, согласно ДИД между Новой Зеландией и Сингапуром, за исключением случаев, предусмотренных в договоре, каждая сторона должна относиться к инвесторам и инвестициям другой стороны, имея в виду их учреждение, приобретение, расширение, управление, руководство, ведение деятельности, ликвидацию, продажу, передачу (или иное распоряжение), защиту и экспроприацию (включая любые компенсации) инвестиций, не менее благоприятные, чем оно относится в аналогичных ситуациях к инвесторам или инвестициям любого другого государства или отдельной таможенной территории, которая не является участником данного договора. В других ДИД просто предусматривается, что режим наибольшего благоприятствования применяется ко всем отношениям, регулируемым договором.
Основное мнение арбитров при применении положений об РНБ основывается на том, включается ли предмет права третьей стороны по рассматриваемому вопросу в сферу применения конкретной оговорки о РНБ.
Состав арбитров по делу "Ambatielos" решил, что положение о режиме наибольшего благоприятствования может включать вопросы, принадлежащие той же категории субъектов, к которой относится само положение. Данный принцип известен как as esjudem generis.
Арбитражные суды исторически старались широко толковать положения о РНБ, поскольку "буквально и исторически стандарт РНБ означает то, что он дословно говорит: обращение в отношении государства, которое является другим договаривающимся государством, в качестве наиболее благоприятствующей нации, означает что этому государству оказываются большие предпочтения, чем любой другой. Другими словами, оно означает преференциальное обращение".
Первое решение, рассматривающее вопрос "импорта" процессуальных прав посредством положения о РНБ, появилось по делу "Maffezini v. Kingdom of Spain" (ICSID case N Arb/97/7). В данном деле инвесторы в соответствии с испанско-аргентинским ДИД за 18 месяцев до обращения в арбитраж против принимающего государства должны были рассмотреть свои требования в судах принимающего государства. Чилийско-испанский ДИД, однако, не предусматривал такого положения. Он предусматривал, что инвестор может выбрать арбитраж по истечении шестимесячного периода проведения переговоров.
Хотя Испания утверждала, что только материальные механизмы защиты могут "импортироваться" в положение РНБ, состав арбитров не согласился с таким доводом и сформулировал правило для определения сферы применения положения РНБ: "Если... вопросы более благоприятно рассматриваются в третьей стране, то путем применения соответствующего положения такое обращение расширяется на бенефициария в отношении основного договора. Если договор с третьей страной рассматривает вопрос, не включенный в основной договор, такой вопрос является res inter alios acta в отношении бенефициария такого положения".
Состав арбитров установил, что процессуальные положения по рассмотрению спора в значительной степени относились к предмету аргентинско-испанского ДИД и должны быть включены в положение РНБ. "В настоящее время соглашения о разрешении споров чрезвычайно тесно связаны с защитой иностранных инвесторов... поскольку они разработаны для наилучшей защиты таких лиц за рубежом".
В деле "Salini S.P.A. and Italstrade S.P.A. v. Kingdom of Jordan" истец начал арбитражное разбирательство в соответствии с итальянско-иорданским инвестиционным договором в отношении ряда требований, включая требования, возникшие непосредственно из предполагаемого нарушения строительного контракта со стороны Иордании. Положение о разрешении споров указанного ДИД содержало формулировку, которая исключала возникающие из коммерческих контрактов требования ("контрактные требования") из сферы согласия государства на арбитраж. По мнению истца, должно быть применено содержащееся в ДИД положение о РНБ, что даст возможность осуществления рассмотрения "контрактных споров" судом, созданным в соответствии с ДИД, поскольку договоры Иордании с другими странами, такими как Великобритания и США, не содержали подобного ограничения.
Состав арбитров отклонил данный аргумент и отказал в удовлетворении "контрактных требований" Salini. Арбитры исходили из того, что положение РНБ в итальянско-иорданском ДИД не предусматривало применения "ко всем вопросам, охватываемым" этим ДИД. Поэтому не может быть сделан вывод, что разработчики предполагали, что положения о широкой компетенции арбитража могут "импортироваться в договор" при помощи положения РНБ. В решении по делу отмечалось следующее. По словам самого истца по делу, решение "вызвало некоторую озабоченность в отношении возможных расширительных эффектов распространения положения о режиме наибольшего благоприятствования на право инвестора выбирать различные форумы". Состав арбитров разделяет озабоченность, которая была выражена в многочисленных странах в отношении решения арбитража МЦУИС по делу Maffezini, примененный в указанном деле подход может оказаться сложным для применения и привести к риску "торговли договорами".
6. Споры, затрагивающие государство (орган государства) как участника спора об инвестициях. В упоминавшемся деле "Salini v. Jordan" (ICSID case N ARB/02/13) итальянская компания Salini and Italstrade S.P.A. подписала договор подряда на строительство дамбы в Иордании с Министерством водоснабжения и ирригации (Jordan Valley Authority - JVA). Salini подала иск к Королевству Иордании согласно двустороннему ДИД между Италией и Иорданией.
В решении по вопросу о юрисдикции было проведено разграничение между требованиями из коммерческого контракта и требованиями, вытекающими из международных договоров. Иордания утверждала, что согласно п. 2 статьи 9 ДИД "если инвестор и юридическое лицо Договаривающейся Стороны заключили инвестиционное соглашение, то будет применяться процедура, предусмотренная в таком инвестиционном соглашении". Контракт же был подписан с юридическим лицом государства, а не с Королевством, поэтому должен применяться механизм урегулирования споров, определенный в договоре подряда, а не положения ДИД.
Проведенное составом арбитров исследование выявило, что JVA является публичным юридическим лицом, контролируемым Иорданским государством. Арбитраж объяснил, что "вне зависимости от того факта, что тендеры были объявлены Министерством общественных сооружений и жилищного строительства - распорядителем правительственных тендеров, - и решение по ним было принято комитетом по тендерам, сам договор был подписан министром и генеральным секретарем JVA, причем оба действовали от имени JVA".
Хотя в решении по делу не содержалось вывода по этому вопросу, состав арбитров тем не менее указал, что поскольку JVA является обособленным юридическим лицом по праву Иордании, постольку возможно, что его действия не могут быть квалифицированы как действия государства, хотя правила квалификации действий согласно международному публичному праву могут вести к противоположному результату, т.е. к тому, что они действительно могут быть квалифицированы в качестве действий государства и могут приводить к ответственности государства.
В деле "Maffezini v. The Kingdom of Spain" (ICSID case N Arb/97/7) возник вопрос <