Концепция Дж. Остина излагается в основном по: Murphy J., Cole­man J. Ор. Cit., p. 19-26

Во-вторых, есть другие области права, где аналогия с при­казами и угрозами совершенно не работает. Например, законы, регулирующие заключение браков, составление завещаний, подписание контрактов. Эти законы никого ни к чему не при­нуждают. Они не угрожают никакими наказаниями. Они не за­ставляют никого жениться или писать завещания. Наоборот, они дают людям права и обеспечивают средствами для реали­зации их желаний, создавая для этого особые процедуры. Эти законы не говорят: «Поступай так, а не то будешь наказан», они говорят: «Если хочешь того-то, делай так-то».

В-третьих, по своему происхождению некоторые законы не были сознательно провозглашены (как это происходит в слу­чае с приказом), но возникли на основе обычая.

И, в-четвертых, командная теория Остина либо искажает, либо не может объяснить две фундаментальные особенности правовых систем, а именно: «преемственность законодатель­ной власти и сохранение законов в течение долгого времени после того, как законодатель и те, кто обычно ему подчинялся, отошли в мир иной»*.

Поясняя этот тезис, Харт предлагает рассмотреть следую­щую ситуацию. Предположим, что в некоторой стране долгое время правит абсолютный монарх — король Рекс I. В течение своего правления он отдает множество команд, подкреплен­ных угрозами, и в целом люди привыкли повиноваться ему. Поскольку большинство населения повинуется ему, а он не по­винуется никому, то, согласно теории Остина, Рекс I является сувереном, а его команды — правом. После долгого успешно­го правления Рекс I умирает, и на престол восходит его сын Рекс II, который начинает тоже издавать различные повеления.

Но что происходит после смерти Рекса I? По теории Остина получается, что все право умерло вместе с ним! Поскольку Рекс II только взошел на престол, еще никто не выработал при­вычку повиноваться ему и, следовательно, Рекс II не является сувереном, а его повеления — законами! До тех пор, пока на­селение не выработает привычку повиноваться новому монар­ху, перед нами общество полного беззакония, в котором зако­нодательствовать в принципе невозможно.

. * Hart H. L. The Concept of Law. 1961.—P. 50.

Oxford: Oxford University Press,

Действительно, иногда, в смутные времена, возникают ситуа­ции, когда после смещения прежних вождей никто не знает, у кого власть и каким законам подчиняться. Но эти ситуации нетипичны. Обычно власть спокойно передается законным пу­тем. Даже в абсолютных монархиях, когда глава государства умирает, никто не впадает в панику по поводу того, что никако­го права, видимо, больше нет и мы живем в состоянии полного беззакония. Никто не ждет с нетерпением, когда же какому-то человеку привыкнет повиноваться большинство населения, а значит, в обществе снова появится суверен и законы. По тео­рии же Остина выходит, что любая передача власти от одного лидера к другому есть революция, так как нет еще никого, кому бы привычно подчинялось большинство населения, и мы должны очень опасаться любой смены власти. Таким образом, эта теория не согласуется с реальной жизнью.

Почему мы не опасаемся беззакония и хаоса при каждой сме­не правителя? Потому что во всех обществах, даже в абсолют­ных монархиях, есть правила, которые обеспечивают преемст­венность законодательной власти. Например, в Киевской Руси существовало правило о том, что сувереном является старший из ныне живущих мужчин-членов рода Рюриковичей. В совре­менных демократических государствах это сложные правила, регулирующие избрание президента и членов парламента.

Когда говорят о преемственности законодательной власти, обычно используют выражения вроде «правила престолонас­ледия», «право на трон», «законный преемник», «официаль­ный пост» и т. д. Но есть ли в теории Остина место для подоб­ных понятий? Нет, ибо в мире Остина нет правил и соответст­венно нет прав, законных притязаний на власть. Эти понятия невозможно объяснить в терминах команд, подкрепленных уг­розами.

С другой стороны, так как для Остина законы — это коман­ды суверена, то правило, определяющее, кто есть суверен, су­ществует до суверена и не может быть издано им. «Объясняя преемственность права и законодательной власти, невозможно избежать использования понятия правил — правил наследова­ния, правил принятия законов, правил, определяющих, что есть официальный пост, и т. д. Главным же недостатком тео­рии Дж. Остина является то, что в ней нет места для самой

идеи правил. Стремясь избежать моральных правил в своем анализе юридических феноменов, Остин зашел слишком дале­ко и стал избегать использования любых правил, даже юриди­ческих. А они необходимы для анализа ключевых понятий права (в том числе и для любимого Остиным «суверенитета»). Избегая любых, не только моральных, нормативных понятий, Остин вынужден описывать все правовые термины через такие эмпирические факты, как выражение желания, привычное по­виновение, вероятность санкции и т. д. Как ни остроумна по­добная попытка, мы уже видели, что она не годится в качестве целостной систематической теории права. Сосредоточивая вни­мание на отдельных законах как проявлениях индивидуальных команд, Остин не видит того, что обычно некоторое правило или постановление Х является законом потому, что Х есть часть некоторой социальной системы принятия правил — сис­темы, в свою очередь описываемой через правила»*.

Дж. Мёрфи и Дж. Коулмен в своем учебнике по философии права задаются вопросом: почему Джон Остин, несомненно философ большого масштаба и интеллектуальной силы, при­шел к таким глубоким заблуждениям в своем анализе права. Они полагают, что Дж. Остин поддался соблазну, который час­то подстерегает и лучшие умы, — соблазну быть очарованным слишком простой, слишком «узкой» моделью анализируемого объекта. Если вы, думая о праве, имеете перед мысленным взо­ром, прежде всего, уголовное право, то, вполне вероятно, вы согласитесь с тем, что право — это набор команд, сопровождае­мых санкциями. Если ваша модель правовой системы — это модель абсолютной монархии, то идея того, что команды, со­провождаемые санкциями, приобретают статус законов в силу исхождения от суверена, вам может понравится. Но как только вы не будете зацикливаться на чем-то одном и посмотрите на все разнообразие законов и правовых систем, эти идеи пере­станут казаться вам верными.

Возьмем для примера правовую систему современной Рос­сии (или Франции, Великобритании, Германии, США и т. д.). Кто в ней является сувереном в остиновском смысле слова? Мы не найдем здесь высшей командной власти, так как право-

* Murphy J., Coleman J. Op. cit., p. 25. 30

вая система основана на разделении и балансе властей, пред­полагающих, что каждая ветвь власти имеет определенные пра­вовые возможности контролировать и ограничивать другую. Каждая из них не может делать все, что заблагорассудится, но действует в рамках ограничений, налагаемых Конституцией. Правовые ограничения суверенной власти обычны для нашей правовой системы, но сама идея существования ограничений не уладывается в теорию Остина. Должны ли мы сделать из этого вывод, что Россия, Франция, США и все другие демокра­тические страны на самом деле не имеют правовой системы, не имеют законов, потому что в них нет остиновского неогра­ниченного суверенитета? Прибегать к такому невероятному за' ключению, чтобы спасти теорию, — это уже слишком. Не луч­ше ли предложить другую теорию, более гибкую, более близ­кую к жизни, охватывающую все разнообразие законов?

Постостиновские юридические позитивисты отказываются от командной теории и теории суверенитета Остина, пытаясь разработать теории; концентрирующиеся на правовых систе­мах (а не отдельных законах) и юридических правилах (а не актах отдельных личностей). Эти теории остаются позитивист­скими, поскольку они:

• настаивают на четком разграничении права и морали (правила и нормы, которые они подчеркивают, немораль­ны по своей природе);

• предлагают критерий происхождения как тест на закон­ность (данное правило есть закон, если оно возникло опре­деленным образом, то есть, если оно было принято в соот­ветствии с правилами принятия законов в данном обще­стве, к примеру, утверждено законодательным органом)*. Рассмотрим самую влиятельную из современных позитиви­стских теорий — теорию Г. Харта.

Теория Г. Харта: первичные и вторичные правила

Книга Г. Харта «Понятие права» (The Concept of Law, 1961) многими расценивается как наиболее выдающееся произведе­ние философии права XX веке. Теория юридического позити-

* Murphy J„ Coleman J. Op. cit., p. 25-26. 31

визма в ней изложена в наиболее систематической и убедитель­ной форме.

Согласно Г. Харту, Остин начал с совершенно правильного утверждения, что там, где есть закон, поведение людей стано­вится в некотором отношении несвободным, обязательным. Это утверждение — хороший отправной пункт для построения тео­рии права, и сам Харт предлагает начать с этого же, но избегая ошибок Остина. Вспомним ситуацию с вооруженным грабите­лем. А приказывает В отдать ему деньги и угрожает застрелить его в случае неповиновения. Согласно остиновской теории, эта ситуация иллюстрирует понятие обязанности и долга в целом. Правовые обязанности — одна из разновидностей обязаннос­тей, А — это суверен, привычно отдающий команды.

Почему утверждение о том, что данная ситуация разъясняет смысл понятия «обязанность», может показаться правдоподоб­ным? Дело в том, что если В подчинился, то мы можем ска­зать, что он был должен так поступить. Но можем ли мы ска­зать, что это был его долг, что в этом заключались обязательст­ва 5? Конечно же, нет.

Когда-мы говорим: «В такой-то ситуации некий человек дол­жен был поступить так-то», — мы часто имеем в виду лишь мысли и мотивы поведения этого человека. «В должен был от­дать деньги», — эта фраза может просто означать, что в данной ситуации В верил в то, что если он не отдаст деньги, то его убь­ют, и отдал кошелек, чтобы избежать смерти. Но, когда мы го­ворим о том, что некто «имел обязательство» сделать то-то или что «это был его долг поступить так», мы имеем в виду совсем другое. Информация о мыслях и намерениях человека здесь не при чем. Долг любого человека — почитать своих родителей, и этот долг остается в силе, даже если человек о нем не знает или не считает должным его выполнять. Обязанность говорить правду остается в силе, даже если человек (возможно, вполне обоснованно) считает, что ложь сойдет ему с рук.

В чем же заключается разница? Почему обязанности не воз­никают в ситуации нападения грабителя и возникают в других случаях? Дело в том, что понятие «обязанность» подразумева­ет наличие социальных норм, или правил. Эти нормы провоз­глашают определенные образцы поведения. Когда мы гово­рим: «Его долг был поступить таким-то образом», — мы ука-

зываем на некое общее правило, требующее определенного поведения, и подразумеваем, что данный конкретный случай регулируется этим правилом. Существует общее правило «Не воруй», и человек обязан не воровать, даже если представи­лась отличная возможность что-то украсть. В случае с грабите­лем нет общего правила: «Грабители — это лучшие люди на­шего общества, и наш долг — выполнять любые их желания».

Главная причина провала командной теории права в том, что теория, будучи основанной на таких понятиях, как «при­каз», «подчинение», «привычка» и «угроза», не включает само­го главного понятия — понятия «нормы», или «правила».

Что такое социальные нормы, или правила? И чем отлича­ются они от традиций или привычек? И то и другое регулирует поведение людей. Используя пример Харта, попробуем обна­ружить разницу между высказываниями «У них есть обычай по субботам ходить в кино» и «Существует правило, что муж­чины должны обнажать голову, входя в церковь»? И в том, и в другом случае речь идет о регулярном, повторяющемся, предсказуемом поведении групп людей. Ведь мы можем даже сказать: «По субботам они, как правило, ходят в кино».

Несмотря на это сходство, есть и существенная разница между просто обычным, привычным, стереотипным поведени­ем и выполнением социальных норм. Во-первых, когда мы имеем дело с привычным поведением группы людей, это озна­чает только то, что члены группы поступают примерно одина­ково. Если кто-то ведет себя иначе, чем большинство, совер­шенно не обязательно, что за это он будет порицаем.

Допустим, если все жители деревни выращивают на окнах герань, а один вдруг высаживает комнатный лимон, нет причи­ны осуждать его. Сам факт сходства, или стереотипности, по­ведения членов группы еще не означает наличия правила, дик­тующего это поведение.

Если же правило существует, отклонение от него рассматри­вается как ошибка или вина. На несоблюдающего правило бу­дет оказано давление со стороны группы, с тем чтобы он вер­нулся к соблюдению нормы. Формы давления или критики мо­гут быть различными в зависимости от нарушенной нормы. На­пример, мужчина, стоящий в церкви в шляпе, встретится с ко­сыми взглядами и, возможно, будет вскоре изгнан из церкви.

2 Философия права-2 -,-,

Во-вторых, когда нарушается норма, отклоняющееся пове­дение не просто критикуется. Мы не просто недовольны им. Мы считаем, что у нас есть законные основания для критики, что мы правы, когда критикуем и призываем «отступника» вернуться к норме.

В третьих, согласно Г. Харту, у норм есть «внутренний ас­пект». Привычное поведение означает лишь то, что все члены группы ведут себя сходным образом (допустим, по субботам ходят в баню). При этом один может никак не оценивать пове­дение других, даже не знать, что они ведут себя так же, как он. Следовательно, нет оснований полагать, что кто-то будет стре­миться к тому, чтобы все продолжали себя вести одинаково. Но если существует социальная норма, то, по крайней мере, некоторые члены группы будут рассматривать ее как образец поведения, которому должна следовать вся группа.

Например, при игре в шахматы игроки не просто по при­вычке двигают слона по диагонали, а ладью по прямой, они рассматривают это как обязательную норму для всех, кто игра­ет в эту игру. Если начинающий игрок нарушит правило, то он подвергнется критике, от него потребуют ходить так, как надо, и нарушитель признает правомерность критики и требований.

Когда речь идет о правилах и нормах, обычно используют­ся императив и категоричность: «Ты не должен был двигать фигуру так», «Ты должен поступать так-то», «Это правильно», «Это недопустимо», — то есть говорят о долге и обязанностях.

Разницу между нормами и привычками Остин не учитыва­ет. Для него соблюдение законов сводится к привычке, к при­вычному повиновению, он не видит нормативного аспекта за­конопослушного поведения.

Чтобы понять, что такое обязанность, недостаточно отли­чить социальные нормы от групповых привычек. Обязанность предполагает существование нормы, но не всякая норма нала­гает обязанности. Правила этикета или культурной речи — это, несомненно, правила: их изучают, их стараются поддер­живать, за их несоблюдение критикуют, используя характер­ный нормативный язык: шапку в помещении надо снимать, не­хорошо говорить через каждое слово «как бы» и «типа». Но использовать в применении к этим правилам или к правилам шахматной игры понятие «долг» в принципе неправильно.

Хотя нередко нет жесткой границы между правилами, нала­гающими обязанности, и рекомендуемыми нормами, общая идея их разграничения ясна: правила налагают на нас обязан­ности тогда, когда «общая потребность в их соблюдении зна­чительна и социальное давление на тех, кто им не подчиняется или собирается не подчиниться, велико*. <...> социальное давление может принимать форму только общей враждебной или критической реакции <.. .> Оно может ограничиваться сло­весным порицанием или призывами к соблюдению нарушен­ного правила; оно может сильно зависеть от наличия чувств стыда, раскаяния или вины. В этом случае мы, вероятно, клас­сифицируем эти правила как часть морали данной социальной группы и обязательства, ими налагаемые, как нравственные обязанности. Напротив, когда физические санкции обычны или играют важную роль среди форм социального давления, даже если они четко не определены и осуществляются не офи­циальными лицами, а всем сообществом, мы будем склонны к тому, чтобы классифицировать эти правила как примитив­ную форму права»**,

Итак, социальное принуждение к соблюдению правил — главное для правил, налагающих обязанности. Их соблюдение рассматривается как необходимое условие для жизни обще­ства. Это относится к правилам, ограничивающим насилие, контролирующим соблюдение обещаний, выполнение служеб­ных обязанностей и т. д.

Именно по отношению к ним чаще всего применяются сло­ва «обязанность» и «долг». Обычно считается, что выполнение этих правил выгодно всему обществу, но может противоре­чить интересам соблюдающего их; человека, поэтому о них часто думают как о требующих самоограничения или даже са­мопожертвования.

К социальным нормам можно относиться двояким обра­зом: с позиции стороннего наблюдателя, не принимающего эти нормы, и с позиции члена группы, принимающего эти нор­мы и руководствующегося ими. Г. Харт называет это «внеш­ней» и «внутренней» точкой зрения на правила.