Юридический позитивизм. Теория Дж. Остина

Юридический позитивизм возникает как реакция на класси­ческую теорию естественного права. Его исходная идея — рез­ко выраженное различие между правом и моралью. Основопо-

* Ibid.

ложниками юридического позитивизма явились англичане Джереми Бентам и Джон Остин (1790-1859).

Джон Остин первым сформулировал основные положения теории юридического позитивизма. Остин заявил, что филосо­фия права (или юриспруденция, как он предпочитал называть ее) имеет две важные, но различные задачи. Он провел границу между аналитической юриспруденцией и нормативной юрис­пруденцией. Аналитическая юриспруденция занимается без­оценочным анализом понятий и структуры права. Норматив­ная юриспруденция включает в себя оценку, критику права и делает утверждения о том, каким право должно быть. Это разграничение двух разделов юриспруденции подразумевает, что вся концепция Остина основана на отрицании теории есте­ственного права. По теории естественного права, право есть право только в том случае, если оно соответствует некоторым нормативным стандартам, если оно такое, каким ему предпи­сано быть, а несправедливый закон — это не закон вообще.

Право, установленое (posited, given its position) человечески­ми властями, называется позитивным правом, поэтому и назва­ние данной группы теорий — юридический позитивизм.

Теорию Остина часто называют командной теорией права, потому что он делает понятие команды (повеления) главным в своей концепции закона. Остин утверждает, что все зако­ны — это команды (повеления), даже тогда, когда они не выра­жены в повелительной форме. Почему он делает такое утверж­дение? На основании чего решает, что именно концепция ко­манды отразит истинную сущность закона? Остин выявил не­добровольный характер требований законодательства.

Закон — это принудительный метод социального контроля. Он требует внимания и повиновения от тех, к кому обращает свои директивы. Согласно Остину, утверждение: «Есть закон против X, но вы все равно можете делать Х безнаказанно» — бессмысленно. Такой «закон» не способен контролировать со­циальное поведение, а значит, противоречит самой идеи закона.

Что такое команда? Остин определяет команду во-первых, как обозначение своего желания; во-вторых, как способность нанести вред или ущерб за неудовлетворение этого желания. Скомандовать людям: «Делайте X», — означает просто выска­зать свое желание, чтобы они делали X, и дать им понять, что

в нашей власти нанести им какой-то вред или ущерб, если они не сделают X. Остин называет этот возможный вред или ущерб санкцией. Человек, которому отдали команду, согласно Остину, обязан, должен, или имеет обязательство сделать то, что было приказано.

Поначалу такая концепция команды и основанная на ней теория права могут показаться несколько странными. Должен ли я хотеть или желать получить некоторый результат, чтобы отдать вам команду? Разве не может сержант приказать солда­ту выполнить какое-то опасное поручение, руководствуясь представлениями о собственном долге, но втайне надеясь, что солдат не выполнит его команды и не погибнет.

Законодатели в парламенте часто голосуют за те или иные законы, подчиняясь партийной дисциплине, и нередко дают команды, совершенно не понимая смысла законов и соответст­венно не имея желания реализовать цели этих законов. Конеч­но, было бы странно, если бы люди всегда или в общем и це­лом отдавали команды типа «сделайте то-то», не имея ни ма­лейшего желания, чтобы это было сделано, но связь между же­ланием и командой не является такой сильной, чтобы команда включала в себя желание по определению.

Кроме того, кажется странным утверждать, что человеку не отдали команду, если у «командующего» нет реальной воз­можности применить карательные меры в случае неподчине­ния. Допустим, гражданин Сидоров не подчиняется распоря­жению начальства или закону и бежит в Аргентину, где до него не могут добраться. Никакие санкции против него невоз­можны. Означает ли это, что на самом деле никакой команды ему отдано не было, что никакого закона он не нарушил? Если это так, то можно сказать, что чем более хитро и изворотливо кто-то избегает санкций, которыми ему угрожают, тем более он свободен от правовых обязанностей.

Чтобы избежать этих абсурдных сентенций, один из теоре­тиков юридического позитивизма XX века Ханс Кельзен (1881-1973) единственным условием, позволяющим выраже­нию желания приобрести статус команды, предложил считать провозглашение или требование этим желанием санкции. При этом не обязательно должна быть существенная вероятность, что санкция будет действительно реализована.

Но даже если так — разумно ли полагать, что концепция санкции сущностно связана с концепцией права? Должны ли все законы иметь санкции? Есть основания думать, что нет. Если брать уголовное право в качестве модели права, то тео­рия закона как санкции будет выглядеть весьма правдоподоб­но. Уголовное законодательство имеет целью помешать лю­дям делать некоторые дела. Метод предотвращения здесь — санкция. К каждому поступку как бы привешивается ярлык с ценой: если ты сделаешь это, то заплатишь своей собствен­ностью, свободой, жизнью.

Но когда мы начинаем рассматривать другие области права, то теория санкций кажется менее правдоподобной. Возьмем правила заключения контрактов. Они существуют не для того, чтобы запрещать нам совершать некоторые поступки, но чтобы позволить нам сделать что-либо официально. Они говорят:

«Если вы хотите сделать Х (например, сделать ваш контракт за­конным в этой стране), вы должны сделать Y (например, офор­мить его в письменном виде)». Если мы не следуем законам о контрактах, то никакого наказания нам законы не предусмат­ривают. Мы просто тогда не можем сделать то, чего хотим.

Остин отдавал себе отчет в том, что многие реально суще­ствующие законы плохо укладываются в его схему. Но он не готов был от нее отказаться и шел на всякие теоретические ухищрения, вроде «молчаливой команды» или попыток найти санкции даже в законах о браке. Один из его последовате­лей — X. Кельзен попытался провести границу между тем, что он называет «наказывающими» и «лишающими» санкциями.

Что значит подвергнуться наказывающей санкции? Это зна­чит быть наказанным государством, как в случае с уголовным правом. А что значит подвергнуться «лишающей» санкции? Это значит лишиться официального утверждения ваших сде­лок со стороны государства (это и происходит, когда мы не следуем законам о заключении контрактов).

Подобные усложнения, однако, выглядят искусственными. Они напоминают попытку показать, что правила игры в фут­бол — это на самом деле система наказаний игроков судьей, или что все люди, несмотря на то, что некоторые из них явные альтруисты, все-таки «по своей сути эгоисты».

Г. Харт критиковал теорию санкций, утверждая, что она смешивает понятия «должен» (в смысле «вынужден») и «имею

долг» (в смысле «мой долг сделать то-то и то-то», «у меня есть обязанность сделать то-то и то-то»). Должен ли я отдать день­ги преступнику, который наставил на меня пистолет и требует «кошелек или жизнь»?

Должен, если хочу сохранить свою жизнь. Но можно ли ска­зать: «Мой долг — отдать этому человеку деньги»? А что полу­чается по Остину? Если преступник желает моих денег, выска­зывает это желание мне и ясно дает понять, что он намеревается и имеет возможность нанести вред мне в случае невыполнения его требований, значит, по определению Остина, он дал мне команду, чтобы я отдал ему деньги. Но, согласно Остину, полу­чить команду — значит иметь обязанность (долг), следователь­но, получается, что мой долг — отдать деньги преступнику, что выглядит абсурдным. Кроме того, выходит, что преступник, по­скольку он дает команды, законодательствует.

Однако Остин видит эту опасность и поясняет свою идею следующим образом: закон не должен отождествляться с лю­бой командой, закон — это особая разновидность команды. Мы, естественно, хотим отличать команды государства, кото­рые являются законами, от беззаконных команд преступника, поэтому мы должны найти те специфические черты, которые позволят нам из всех команд выявлять правовые по своей при­роде команды. Что именно делает команду законом? Что мы должны добавить к команде, чтобы сделать ее законом?

Ответ Остина таков: правовое отличается от неправового по происхождению*. Тест на определения законности таков:

3 есть закон в некоторой правовой системе С, если можно установить происхождение 3 от лица или группы лиц, чьи дей­ствия определяют законность для С. Остин называет это лицо или группу лиц сувереном. Поэтому окончательная формули­ровка главной идеи Дж. Остина такова: право — это команда суверена. Настоящие законы (и законные распоряжения) исхо­дят (прямо или опосредовано) от суверена. Другие команды (например, незаконная команда преступника) не имеют такого происхождения, поэтому не являются законами.

* Как отмечают Мёрфи и Коулмен, многие философы права считают это утверждение самым оригинальным и важным в юридическом позитивизме (Murphy J., Coleman J. Op. cit., p. 22).

Верна ли эта теория? Для ответа на этот вопрос мы должны разобраться с концепцией суверенитета. Что Остин имеет в ви­ду, называя лицо или группу лиц сувереном? Есть ли «явно су­веренные» лица или группы лиц во всех тех системах, которые мы называем правовыми? Если обнаружится, что концепция суверенитета противоречива или не дает ничего для понима­ния реально существующих систем позитивного права, то цен­ность данной концепции будет весьма сомнительной.

Так как Остин желает избежать всякого смешения правовой и моральной проблематики, то он не определяет суверенитет через нравственные или оценочные понятия. Он, например, не говорит, что суверен — это тот, кто имеет право править, или тот, кто правит легитимно. Вместо этого он дает чисто эмпи­рическую характеристику суверенитета: «Сущностная специ­фика позитивного права (или разница между позитивным пра­вом и правом не позитивным) может быть определена следую­щим образом. Каждый позитивный закон, то есть каждый за­кон, строго так называемый, устанавливается суверенным ли­цом или группой лиц для члена или членов независимого по­литического общества, в котором это лицо или группа лиц яв­ляется сувереном, или высшей властью. Или, иначе говоря, устанавливается монархом или группой правителей для лица или лиц, находящихся в подчинении у автора (авторов) закона. Даже если он [закон. — С. М.] прямо происходит из другого источника (например, обычаев или морали), он все равно есть позитивный закон, или закон, строго так называемый, в силу института суверена как высшей политической власти <...> Высшая власть, называемая суверенитетом, и независимое по­литическое общество, которое предполагается суверенитетом, отличаются от другой высшей власти и от другого общества следующими чертами или особенностями:

1. Большинство членов данного общества обычно повину­ются или подчиняются определенной и общей для них высшей власти, будь то некий индивид, или организация, или группа лиц.

2. Этот индивид или группа лиц не повинуются обычно оп­ределенному высшему лицу <...>.

3. Если определенному высшему лицу, не повинующемуся обычно подобному высшему лицу, обычно повинуется боль-