I. экономика в международном праве 1 страница

1. Обзор международно-правовых аспектов

экономического сотрудничества

1. Мировая торговля товарами и услугами с 1985 года развивалась значительно быстрее, чем мировой валовой продукт: в отдельные периоды годовой прирост составляет 10%. Еще более возросли международные потоки капитала; оборот на валютных рынках достигает от одного до трех триллионов долларов США в день <1>. Иностранные инвестиции, объем которых в мировом масштабе составляет примерно 650 млрд. долларов США в год, показали еще более значительный рост, чем торговля <2>. И хотя указанная тенденция роста была прервана в 2001 - 2002 годах, развитие, направленное на ликвидацию границ и глобализацию рынков, вероятно, в ближайшее время продолжится и ускорится, поскольку после краха плановой экономики в странах Центральной и Восточной Европы, например, Китай и другие страны с переходной экономикой <3> будут интенсивнее втягиваться в мировое хозяйство и одновременно - благодаря развитию информационных и коммуникационных технологий - будут сокращаться расходы, связанные с мобильностью предприятий, в том числе уже действующих сегодня более 65000 многонациональных и транснациональных корпораций.

--------------------------------

<1> Это соответствует одной трети годового ВВП ФРГ.

<2> UNCTAD (Hrsg), World Investment Report 2005, 3ff.

<3> После длительных переговоров Китай вступил в члены ВТО в декабре 2001 г., Тайвань - в январе 2002 г.

2. Международный порядок межгосударственных экономических отношений зависит, с одной стороны, от традиционного национального экономического порядка ("народное хозяйство") и, с другой стороны, от фактической международной экономической интеграции ("мировое хозяйство"). С точки зрения международного права противовесом экономической глобализации, то есть растущей трансграничной и даже трансрегиональной интеграции и взаимозависимости, выступает государственный суверенитет <4>. На основании принципа суверенитета, определяемого как правовая независимость отдельных государств во внутренних делах и международных отношениях, и принципа территориальности, согласно которому на все лица и вещи в пределах территории государства распространяется его господство, каждое государство вправе самостоятельно регулировать свои торговые и экономические связи <5>. В принципе не существует обязанности вести торговлю с другими государствами <6>. Ограничения экспорта в целом допустимы <7>. В общем международном праве не действует принцип "открытых дверей": open door policy считается основным правилом торговой политики <8>. Территориальный суверенитет и территориальное верховенство разделяют экономические пространства. Но одновременно они позволяют и преодолеть границы, что наглядно демонстрирует пример Европы (Европейские сообщества/Европейский союз) и Северной Америки (НАФТА). Четкие, неоспоримые границы являются предпосылкой трансграничных экономических отношений. В мире, в котором международные экономические связи становятся все более интенсивными, неочевидность территориальных границ и особенно расширение сферы действия национального законодательства потенциально могут привести к напряжению в отношениях между заинтересованными государствами. Иллюстрацией возможной конфликтной ситуации служит спор по поводу применимости Закона США "О свободе Кубы и демократической солидарности" (Cuban Liberty and Democratic Solidarity Act), принятого в 1996 году, к европейским фирмам и их представительствам <9>. Экстерриториальное применение национального права составляет важную проблему международного экономического права <10>.

--------------------------------

<4> См.: Dolzer. Wirtschaftliche im Zeitalter der Globalisierung, FS Steinberger, 2002, 137ff; Jackson. Sovereignty-Modern: A New Approach to an Outdated Concept, AJIL 97 (2003) 782ff.

<5> См. Раздел 5. Граф Витцтум. Абзац 2.

<6> См. обоснование решения Международного суда по делу Никарагуа (ICJ Rep 1986, 14, 138): "Государство не обязано поддерживать торговые отношения с определенной страной дольше, чем оно того желает, если не существует соответствующего соглашения или иных конкретных юридических обязательств...". См. также: Mosler, The International Society as a Legal Community, 1980, 151.

<7> См.: Puttler. Grenzen von Export- und Reexportverboten, 1989.

<8> См. также Декларацию о дружественных отношениях (Friendly Relations Dedaration, 1970). Комментарий см.: Graf zu Dohna. Die Grundprinzipien des die freundschaftlichen Beziehungen und die Zusammenarbeit zwischen den Staaten, 1973 (Text: 267ff).

<9> О рассмотрении спора в ВТО см.: Harck-Oluf. Der Helms-Burton Act vor der WTO, RIW 1999, 350ff; см. также статьи: Lowenfeld und Claget in AJIL 90 (1996) 419ff bzw 434ff.

<10> См.: Dolzer. Extraterritoriale Anwendung von nationalem Recht aus der Sicht des // Globale Wirtschaft - nationales Recht, 41. Bitburger , 2003, 71ff. Об экстерриториальном действии экспроприации см. абз. 46 наст. разд.

3. Государства вправе ограничивать межгосударственную торговлю и экономические связи с помощью протекционистских и экспортных таможенных пошлин или импортных квот. Однако возможность "ренационализации" права международной торговли на практике ограничена уже в силу распространения норм Всемирной торговой организации (ВТО) <11>. Напротив, до сих пор было проще содействовать сотрудничеству путем либерализации торговли, внедрения преференциальных пошлин и режима наибольшего благоприятствования <12>. Государства, ориентированные на экспорт и зависящие от поставок сырья, как, например, ФРГ, выступают за реализацию последнего подхода: за либерализацию торговых отношений и усиление роли соответствующих международных организаций, включая правовое регулирование и создание институциональных рамок для разрешения споров.

--------------------------------

<11> См. абз. 64.

<12> О принципе наибольшего благоприятствования см. абз. 19 и след., абз. 67 и след.

4. Правопорядок экономического сотрудничества характеризуют аспекты, связанные с политикой в области развития, экологии и защиты прав человека. Либерализация международной торговли может быть "привязана" к успехам в сфере охраны окружающей среды или защиты прав человека. Помощь развивающимся странам также может сопутствовать развитию экономических отношений <13>. Вид и объем помощи государствам, недостаточно развитым в индустриальном отношении, могут быть увязаны с экономическими или экологическими целями, а также с целями защиты прав человека; к примеру, может быть оговорено прощение долга в обмен на принятие государством-должником мер экологического характера (debt for nature). На Конференции ООН по окружающей среде и развитию в Рио-де-Жанейро (1992 год) был согласован новый подход, сформулированный как "общая, но дифференцированная ответственность" (common but differentiated responsibilities) <14>. "Вмешательство" сопредельных государств или мирового сообщества, преследующее цель охраны окружающей среды, например, сохранения влажных тропических лесов или защиты незаменимых месторождений, противоречит принципам территориального верховенства и суверенитета.

--------------------------------

<13> Vonessen. Entwicklungshilfe und Umweltschutz, 1996, 31ff.

<14> См. Раздел 5. Граф Витцтум. Абзац 105. См. также Kellersmann. Die gemeinsame, aber differenzierte Verantwortlichkeit von Industriestaaten und den Schutz der globalen Umwelt, 2000.

5. Главной опорой существующего мирового экономического порядка прежде всего выступает ВТО. Кроме того, действуют специальные договоры и иные международные организации, в частности, ООН и ее специализированные учреждения. ВТО и одно из ее соглашений - ГАТТ 1994 - служит устранению торговых барьеров. Соглашения ГАТТ/ВТО определяют принципы мировой торговли, среди которых режим наибольшего благоприятствования и положение о взаимности, направленные на обеспечение и всемирное распространение либерализации <15>. Ключевая роль отведена правилам, нацеленным на либерализацию торговли, применение которых теперь поддерживается новыми организационными структурами <16>. Целью международного сотрудничества в области товарообмена и валютных операций выступает создание свободного рынка. Освобождение развивающихся стран от обязанности соблюдать принцип взаимности модифицирует данную концепцию.

--------------------------------

<15> См. абз. 19 и след., абз. 26 и след.

<16> О системе соглашений ВТО см. абз. 70 и след.

6. Общее международное право содержит незначительное количество положений об иностранных инвестициях. Дружественные государства заключают двусторонние соглашения; до Второй мировой войны указанные положения входили в так называемые договоры о дружбе, торговле и судоходстве, после войны - в двусторонние договоры о защите инвестиций, учитывающие специфику инвестиционных проблем. Поскольку такие договоры оказались успешными и к 2006 году их количество возросло до 2500, возникла потребность в унификации правил в этой области посредством многостороннего соглашения о защите инвестиций, которое могло бы стать наряду с ГАТТ второй серьезной опорой общего порядка свободного всемирного рынка <17>. Амбициозная попытка ОЭСР заключить такое соглашение не увенчалась успехом, и переговоры завершились в 1998 году. Неизвестно, удастся ли достичь многостороннего консенсуса по этому вопросу в рамках ВТО. Таким образом, защита инвестиций, в отличие от торговли, пока основывается на системе двусторонних договоров.

--------------------------------

<17> См. абз. 49.

7. Понятие "мировое хозяйство" отличается от понятий мировой торговли и международных инвестиций: оно включает в себя области, выходящие за рамки обмена товарами, коммерческими услугами и интеллектуальной собственностью, в частности валютную и социальную политику. Такая политика влияет на форму и объем международных товаропотоков. Вследствие расширения участия развивающихся стран в мировом хозяйственном обороте развитие конъюнктуры в этих странах приобретает большое значение и для индустриальных государств. Последние, таким образом, в собственных интересах должны заботиться об экономической и политической стабилизации развивающихся стран <18>.

--------------------------------

<18> О международном праве экономического развития см. абз. 106 и след.

8. Мир, в котором между народами развиваются тесные связи не только в сфере экономики, но и в области прав человека, экологии, охраны флоры и фауны, ресурсов и культурных ценностей, СМИ, информационной и демографической политики, пытается ответить на вопрос, в какой мере международно-правовой принцип экономической замкнутости государств сохраняет свою актуальность. На первый план выступают солидарность и взаимозависимость людей, групп и народов, например, в целях охраны окружающей среды; устаревшие принципы разделения, определяющие только формальное сотрудничество государств, приобретают относительный характер. Идея единого мира (one world) зародилась уже в 1944 году в Бреттон-Вудсе в процессе переговоров и заключения соглашений о МВФ, МБРР и Международной торговой организации (МТО), которая должна была быть создана позже; в 1960-е и 1970-е годы названная идея проявилась в требованиях об учреждении нового международного экономического порядка, ориентированного на развивающиеся страны. Не будучи реализованной <19>, тем не менее идея единого мира - не в форме мирового правительства, а в форме глобально регулируемых секторальных принципов и элементов этого порядка - может быть включена в "Повестку дня на XXI век".

--------------------------------

<19> См. абз. 107.

9. Пока остается открытым вопрос, какие правовые инструменты приемлемы для регулирования прогрессирующей экономической глобализации. В целом интернационализация права существенно отстает от экономической интеграции. На данный момент известны многочисленные формы и типы правовых инструментов, которые в той или иной степени юридически соответствуют экономической глобализации. Сегодня только право ВТО образует комплексную универсально-секторальную систему регулирования. В финансовой сфере в последнее время было принято множество кодексов поведения, из которых не следуют юридические обязательства, а область инвестиций по-прежнему преимущественно регламентируется двусторонними договорами. Иногда встречается даже одностороннее регулирование глобальной экономической деятельности, особенно в части экстерриториального применения национального права. В целом складывается многоуровневая неупорядоченная панорама, вмещающая неформальное сотрудничество, кодексы поведения (в отличие от 1970-х годов корпорации принимают их по собственной инициативе), новые международные организации, унификацию и гармонизацию национального права, саморегулирование экономики как проявление приватизации в широком смысле, а также определенную регионализацию. Многое говорит о том, что логика экономической глобализации требует усиления в среднесрочной перспективе обязательных в международном масштабе правовых норм, которые учитывают преимущества экономической глобализации и одновременно придают им определенную направленность, включая их в систему социальных и экологических целей, признанных мировым сообществом. Экономическая глобализация, первая фаза которой приходится на 60-е годы XIX столетия, и сейчас находится на начальной стадии развития; она может быть успешно осуществлена только в том случае, если ее последствия в части умножения и распределения благосостояния на национальном и международном уровне не превратятся в препятствие для ее широкого признания.

а) Международное экономическое право

10. Правовые рамки экономического сотрудничества определяются в основном международным экономическим правом. В то время как национальное экономическое право включает "публичное право" (конституционное и административное право: например, разрешения и лицензии, дополнительные условия и надзор с целью предотвращения злоупотреблений доминирующим положением) и "частное право" (торговое право, корпоративное право и др.: например, формальные требования, касающиеся учреждения компаний), применительно к области "международное экономическое право" принципиальное значение приобретает вопрос: относится оно только к международному праву (то есть к международному публичному праву, регулирующему международную экономику) или также к национальному праву (то есть к праву отдельных государств, регулирующему международную экономику)? Англо-американская доктрина представляет первую точку зрения, согласно которой только нормы, принятые по процедуре международного права, включая право международных организаций, относятся к этой области права (international economic law). Вторую точку зрения преимущественно отражает доктрина континентального права. Согласно этой позиции международное экономическое право регламентирует взаимоотношения между субъектами права, участвующими в трансграничном экономическом обороте <20>.

--------------------------------

<20> Эту точку зрения представляет также Хердеген: Herdegen (Internationales Wirtschaftsrecht, 4. Aufl 2003, § 1 Rn 10ff). В рамках указанной доктрины в названную область права входит также lex mercatoria: комплекс частично неписаных правил, устанавливаемых предприятиями и отраслями по собственной инициативе. См. Fortier. New Trends in Governing Law: The New, New Lex Mercatoria, or, Back to the Future, ICSID R-FILJ 16 (2001) 10ff.

11. В таких важных секторах, как инвестиции в добывающую промышленность в развивающихся странах, ограниченные нормами международного права способы решения не позволяют справиться с ключевыми проблемами. Здесь, как и во многих других областях экономики, поведение участников экономических отношений, в том числе транснациональных предприятий <21>, определяется в первую очередь не международным правом. Напротив, решающую роль играют нормы национального права и национальное правоприменение, прежде всего право внешней торговли в широком смысле, а также концессионное и корпоративное право и, кроме того, налоговое право, которое одновременно является предметом многочисленных двусторонних соглашений <22>. Обе группы норм, тесно связанных между собой на практике, образуют в материальном и функциональном отношении нераздельный конгломерат, применяемый для нормативного регулирования единого жизненного процесса <23>. Поэтому к международному экономическому праву также относятся отдельные нормы национального права, касающиеся трансграничной экономической деятельности. Национальное право является одним из источников в указанной области. В дальнейшем эти нормы <24>, а также право Европейского сообщества/Европейского союза <25> рассматриваться не будут. В нашем контексте преимущественную позицию занимает международное право, то есть та часть международного экономического права, которая образована нормами международного права. При такой постановке вопроса необходимо отметить, что это только часть, причем меньшая часть, международного торгового и экономического права.

--------------------------------

<21> См. абз. 42 и след.

<22> См. абз. 100 и след.

<23> См. Jackson. Economic Law, International, EPIL III (1995) 20; Fischer. Das internationale Wirtschaftsrecht, GYIL 19 (1976) 143.

<24> Основополагающую информацию см.: Schmidt. Wirtschaftsrecht, Allgemeiner Teil, 1990.

<25> Oppermann. Europarecht, 3. Aufl 2005.

б) Мировой экономический порядок

12. Международная экономика сегодня является системой преимущественно свободного экономического оборота. Становление этого, по существу, открытого порядка определялось в основном практическими соображениями, а не внутренней замкнутостью. Многочисленные интервенционистские меры, исторические случайности и несостоявшиеся реформы по-прежнему характеризуют состояние системы. Устав ООН, созданный при значительном влиянии западных индустриальных государств, основывается на концепции свободного экономического оборота. Несмотря на то что МТО, которая должна была устанавливать институциональные рамки либерализации мировой торговли после Второй мировой войны, не была создана (образование ВТО в 1994 году частично компенсировало это упущение) <26> и США не ратифицировали <27> Гаванскую хартию 1948 года <28>, тем не менее удалось учредить институциональные рамки для другой существенной материальной и процедурной части в форме Международного валютного фонда и группы Всемирного банка <29>; они должны стабилизировать валюты и стимулировать экономическое развитие. Первенство в области регионального сотрудничества государственных сообществ принадлежит Европейскому сообществу/Европейскому союзу, поскольку в этом случае сотрудничество становится все более тесным. Государства передают свои функции и полномочия сообществам, которые, таким образом, не ограничиваются отменой регламентации отдельных государств <30>. Согласование позиций государств, ориентированных на рыночную экономику, прежде всего осуществляется в рамках ОЭСР <31>.

--------------------------------

<26> См. абз. 64.

<27> Wilcox. A Charter for World Trade, 1949.

<28> Хартия не была принята вследствие ее перфекционистского содержания. Об этом см. абз. 63 наст. разд.

<29> См. абз. 112 и след.

<30> См. абз. 96 и след.

<31> Hahn. Organisation for Economic Co-operation and Development, EPIL III (1997) 790ff.

13. Международный экономический порядок, установленный после Второй мировой войны, основывается на определенных принципах. Помимо принципа соответствия экономического и международно-правового порядка и преимущественно частного, не монополизированного государством управления международными товаропотоками, к ним также относятся:

- система международного валютного регулирования, включая конвертируемость валют;

- добровольное международное сотрудничество на открытых рынках;

- саморегуляция за счет спроса и предложения (то есть преимущественное регулирование товарообмена с помощью ценовых механизмов);

- режим наибольшего благоприятствования и недискриминации в связи с импортом и экспортом товаров (свободные экономические зоны и таможенные союзы признаются при определенных условиях), а также

- развитие правового регулирования, причем механизмы разрешения споров существенно отличаются в зависимости от специфики сектора (иностранные инвестиции; международная торговля; международные организации: например, Всемирный банк или Международный валютный фонд) <32>. В сфере частного права особое значение имеют арбитражные разбирательства в Международной торговой палате (МТП) или процедуры по правилам Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) <33>.

--------------------------------

<32> См.: Dolzer. Formen der Streitbeilegung im multilateralen Wirtschaftsrecht, FS Doehring, 1989, 143 (157ff).

<33> Herdegen (Fn 20) § 8 Rn 7ff.

14. Названная система по существу определяется правилами, представлениями о ценностях и потребностями западных индустриальных демократических стран, и этим объясняется первоначальное неприятие Москвой Бреттон-Вудской системы. С первых шагов было очевидно, что правила международной торговли ГАТТ ориентируются на свободную торговлю, но эта цель не могла быть достигнута uno actu. Международный торговый порядок формировался постепенно, в процессе многочисленных раундов (переговоров), кроме того, происходили частые нарушения и обход правил, причем имевшиеся в распоряжении юридические санкции не всегда применялись. Кульминацией переговоров явился Уругвайский раунд (1986 - 1993 годы), в результате которого была принята новая редакция ГАТТ 1994 года и учреждена ВТО; таким образом, были созданы актуальные и детальные правовые рамки международного торгового порядка, включавшего необходимые организационные структуры. Концепция свободной торговли основывалась на убеждении, что свободный рынок является оптимальной предпосылкой экономической свободы и возможности развития для всех, в том числе для тех, кто до сих пор не имел успеха <34>. Государства, обладавшие большим промышленным потенциалом и высокой конкурентоспособностью, исходили из того, что "свобода для всех" (free for all) во всемирном масштабе предоставит шанс для развития странам, не развитым в индустриальном отношении (aid by trade): чем более свободными будут рамки торгового порядка, тем большим будет эффект повышения благосостояния для каждого торгового партнера. Этой основополагающей концепции, базирующейся на исторических работах Адама Смита и Давида Рикардо <35>, не противоречит тот факт, что правила международной торговли изначально не являлись инструментом политики помощи развивающимся странам. Новая ВТО не изменила этих основ <36>.

--------------------------------

<34> Сходный "либералистский" подход лежит в основе принципа свободы морей (см. Раздел 5. Граф Витцтум. Абзац 61 и след.).

<35> Smith. An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, 1776; Ricardo. On the Principles of Political Economy and Taxation, 1817.

<36> См. абз. 64.

2. Стандарты международного экономического права

15. В рамках международного экономического права в разных контекстах были выработаны принципы, которые действуют не только в отношении отдельных его областей, но также в отношении нескольких или всех секторов и частично являются определяющими; значение указанных принципов устанавливается в каждом отдельном случае на основании конкретных норм. Принципы обозначаются здесь как стандарты <37>. Они рассматриваются как своего рода общая часть по отношению к инвестиционному и торговому праву.

--------------------------------

<37> Schwarzenberger. The Principles and Standards of International Economic Law, RdC 117 (1966) 1 (66ff).

а) Принцип (режим) недискриминации

16. По общему определению дискриминация означает неодинаковый подход к аналогичным объектам или ситуациям и проистекающие из этого негативные последствия для заинтересованных лиц <38>. В отдельных случаях до сих пор присутствует неопределенность применения и толкования названного стандарта <39>. С одной стороны, в международном праве не существует общего принципа, согласно которому государства должны применять друг к другу равные критерии; с другой стороны, в международном экономическом праве запрещение дискриминации считается существенным элементом многосторонних и двусторонних договоров <40>. Согласно международному праву указанный принцип действует на межгосударственном и внутригосударственном уровне. Запрещение дискриминации на межгосударственном уровне не следует отождествлять с принципом суверенного равенства государств. В отличие от этого принципа, относящегося только к равенству "перед международным правом", запрещение дискриминации в материальном отношении требует "равенства в правах". Помимо приведенного внешнего компонента принцип недискриминации может действовать как запрещение дискриминации внутри государства в области экономических отношений и в других областях. В числе примеров запрещения дискриминации на внутригосударственном уровне можно назвать запрещение расовой дискриминации, минимальные стандарты правового положения иностранцев и принцип национального режима (см. абз. 23 и след.) ГАТТ <41>.

--------------------------------

<38> Kewenig. Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung im der internationalen Handelsbeziehungen, Bd. 1, 1972, 196.

<39> Dolzer. Generalklauseln in , FS Eitel, 2003, 291ff.

<40> Cullet. Differential Treatment in International Law, EJIL 10 (1999) 549ff.

<41> Tietje. Normative Grundstrukturen der Behandlung Handelshemmnisse in der WTO/GATT-Rechtsordnung, 1998, 190f.

17. В международном экономическом праве запрещение дискриминации как гарантия прав, обеспечивающая свободу деятельности, выступает необходимым фактором экономической конкуренции, поскольку посредством регулирования импорта или установления режима наибольшего благоприятствования для национальных лиц на обоих уровнях - межгосударственном и внутригосударственном - могут быть введены дискриминационные ограничения. В торговле между государствами - членами ГАТТ любая дискриминация запрещена. Принцип недискриминации, закрепленный в преамбуле ГАТТ в качестве инструмента либерализации торговли, конкретизируется как общий режим наибольшего благоприятствования на межгосударственном уровне (абз. 1 ст. I ГАТТ) и как предоставление национального режима на внутригосударственном уровне (абз. 4 ст. III ГАТТ); приведенные недискриминационные нормы будут в дальнейшем рассмотрены отдельно. Принцип недискриминации, таким образом, является основным структурным принципом ГАТТ <42>. Вопросы, связанные с дискриминацией, оставались центральным пунктом многолетнего спора о режиме рынка бананов ЕС <43>. Принцип недискриминации играет важную роль не только в рамках соглашений ВТО/ГАТТ, но и в других областях международного и наднационального права: например, в праве Европейского сообщества, международной защиты прав человека, в международном экономическом праве вне сферы действия ГАТТ.