Вопрос 51. обычай как источник права.
Обычай как источник права – это правило поведения, сложившееся в результате его применения в течение продолжительного времени. Единообразное решение одинаковых случаев в течение длительного времени приводит к образованию представлений об обязательности соответствующего поведения. Обычай считается обязательным, потому что все издавна так поступали, потому что так жили все отцы и деды.
Наиболее ранние формы права характеризуются преобладающим значением обычая как источника права. Вместо обычаев, сложившихся еще в условиях первобытнообщинного строя, появляются нормы обычного права.
Правящая знать, элита, класс извращают содержание старых обычаев в своих интересах, заменяя выраженное в них равенство всех членов первобытной общины открыто выраженными привилегиями индивидов, неравенством прав богатых и бедных. Соблюдение обычаев обеспечивается теперь всей силой государственного воздействия.
В частности, по области действия: уголовная, узкогражданская, наследственная, земельная, семейная. По ведомству судей: волостные суды, мировые суды, городские суды. По отношению к праву: обычай как дополнение к закону, обычай, действующий параллельно с законодательством страны, обычай вопреки нормам права и др.
Однако возникает вопрос: каковы те условия, которые необходимы для того, чтобы можно было признать наличие в том или ином случае нормы обычного права? В литературе обосновано, что, прежде всего, необходимо длительное фактическое осуществление определенного поведения в обществе или хотя бы в пределах какой-нибудь ограниченной части (например, в пределах какой-либо местности). В этой связи требуется непрерывное действие этого фактически осуществляемого правила в течение более или менее длительного периода времени.
Во-вторых, четкая определенность обычая, реальная возможность более или менее точного установления его смысла и содержания.
В-третьих, требуется признание государством юридического значения обычая. Право существует только в государстве, и только государство может предавать обязательную силу нормам права. Поэтому обычай может приобрести значение нормы обычного права лишь в том случае, если он санкционирован государством в лице тех или иных его органов.
Однако здесь надо сделать одно уточнение. Как отмечает В.Н. Протасов, данный обычай по своему содержанию остается тем же самым правилом поведения, каким был до его санкционирования государством. Но при этом обретает возможность государственно-принудительной реализации. Иными словами, если в процессе его нормальной реализации не будет реализована сила привычки, к делу подключится государство. Существует два способа государственного санкционирования обычая: указание на обычай в нормативном правовом акте (отсылка к обычаю); использование его в качестве нормативной базы для судебного рассмотрения дела.
В том случае, если норма обычая полностью воспроизведена в тексте нормативного правового акта или положена в основу судебного прецедента, обычай не становится самостоятельным источником права; его норма начинает действовать в форме указанного нормативного акта или судебного прецедента.
Суд и другие органы, применяющие право, не только санкционируют нормы обычного права, но и придают их содержанию впервые вполне определенную формулировку.
Совершенно ясно, что суд впервые придает полную определенность содержанию обычая и впервые формулирует норму обычного права. Вместе с тем в решении суда осуществляется одобрение, санкционирование обычая органом государства. Таким образом, суд создает два существенных условия, без которых обычай не может иметь юридической силы. При этом суд может руководствоваться нормами обычного права и санкционировать их лишь в том случае, если применение обычая допущено вообще законом для данных общественных отношений и лишь в тех пределах, в каких обычай не противоречит действующему законодательству.
И, наконец, помимо указанных требований, здесь можно выдвинуть и некоторые другие условия, например действие обычая в обществе «с незапамятных времен». Такая ограничительная формулировка иногда не оправдана: всякий установивший порядок, хотя он и не имел большой давности, может создать обычай. Стремясь обосновать право суда входить в оценку обычаев, можно выдвинуть также весьма неопределенное и абстрактное требование разумности обычая. Наконец, можно считать необходимым иногда, чтобы обнаружилось определенное отношение населения к обычаю, например, чтобы обычай соответствовал «народному убеждению» или чтобы в обществе сложилось осознание его необходимости и т.д. Все эти обстоятельства порой тоже не могут считаться необходимым условием наличности обычая, хотя они и очень важны.
Следует признать, что в советском праве в качестве источника права обычаи занимали весьма скромное место. Обычай действовал в этом качестве лишь в качестве исключения. В этот период при жесткой системе правотворчества и при плановой организации экономики и хозяйства не было потребности в регулировании общественных отношений при посредстве норм обычного права. Более того, многие обычаи были объявлены остатками родового и феодального строя, и с ними велась непримиримая борьба вплоть до применения уголовного наказания к лицам, придерживающимся установленных этими обычаями правил поведения. Таковыми, например, считались обычаи некоторых народов России, являющиеся их давней традицией (уплата калыма за невесту, похищение невесты и т.п.).
Лишь в порядке исключения получили признание государства некоторые обычаи, например относящиеся к пользованию имуществом крестьянского двора, к семейным разделам и к наследованию имущества крестьянского хозяйства. Кодекс торгового мореплавания РФ предлагает руководствоваться портовыми обычаями для определения продолжительности погрузки судов и размера платы за их простой; Консульский устав СССР – международными обычаями.
В современной России допускается применение обычая как источника права, но в основном в сфере частного права, где у участников правоотношений присутствует определенная свобода выбора. Часть 1 ст. 5 ГК РФ дает определение обычаю делового оборота: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемой в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведении, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». Специфика этого источника права в современных условиях состоит в том, что в законе дается только ссылка к действующим обычаям, сам же обычай в нормативном акте не приводится. Отсылки к обычаю в гражданском законодательстве содержатся, например, в ст. 309 ГК РФ: «Обязательства должна исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями». Сложившаяся точка зрения на место правового обычая в правовой системе России сводится к тому, что «обычай часто выполняет правовосполнительную роль и применяется в случае пробелов в законодательстве, неурегулированности нормами тех или иных общественных отношений».