Iii. индивид в международном праве 5 страница

--------------------------------

<499> См.: Zimmermann. Anmerkungen zu Mindestnormen Verfahren zur Zuerkennung oder Aberkennung der , ZAR 2003, 354ff; Hailbronner. Auswirkungen der des Asyl- und auf das deutsche Recht, ZAR 2003, 299 (302ff); Renner. Mindestnormen Asylverfahren, ZAR 2003, 88ff; Noll (Hrsg), Proof, Evidentiary Assessment and Credibility in Asylum Procedures, 2005; Staffans. The Appellate Organ in the Asylum Procedure, NordJIL 75 (2006) 89ff; Good. Expert Evidence in Asylum and Human Rights Appeals - An Expert's View, IJRL 16 (2004) 358ff.

<500> См.: Selm. Return seen from the European Perspective, Fordham ILJ 28 (2005) 1504ff; Grimm. von - die Dimension, AWR Bull 52 (2005) 258ff.

<501> О международно-правовых вопросах см.: Jaguttis. Freier Hafenzugang ? AVR 43 (2005) 90ff; Rah. Kein auf See? HR-I 18 (2005) 276ff; Barnes. Refugee Law at Sea, ICLQ 53 (2004) 47ff; Kapur. Travel Plans: Border Crossings and the Right of Transnational Migrants, HHRJ 18 (2005) 107ff.

5. Выдача

а) Введение

304. Выдачей <502> является официальная передача лица, подозреваемого в совершении уголовно наказуемого деяния или осужденного в государстве пребывания, другому государству без согласия лица <503>. Выдача относится к средствам правовой помощи. В обычном праве обязанности по выдаче не существует, напротив, вопросы выдачи регулируются международными договорами, такими как Европейская конвенция о выдаче от 13 декабря 1957 года, Межамериканская конвенция 1981 года <504>, Конвенция Арабской Лиги о выдаче 1952 года, или двусторонними договорами. К Европейской конвенции о выдаче принят 2-й Дополнительный протокол 1978 года, вступивший в силу в 1985 году и упростивший прежде всего процедуру передачи запросов о выдаче <505>.

--------------------------------

<502> (Fn 47) § 100ff; Gilbert. Aspects of Extradition Law, 1991, 9; Bassiouni. International Extradition and World Public Order, 1974; Shearer. Extradition in International Law, 1971; Stein. Extradition, EPIL II (1995) 327; Weigend. und Probleme des deutschen Auslieferungsrechts, JuS 2000, 105ff.

<503> (Fn 47) § 100, I. 1.

<504> ILM 20 (1981) 723.

<505> BGBl 1990 II, 117.

305. Отмена внутренних границ ЕС в рамках сотрудничества в области юстиции и внутренних дел привела к подписанию 10 марта 1995 года Конвенции на основании действовавшей в то время ст. К Договора о ЕС (в настоящее время ст. 31 Договора о ЕС) об упрощенной процедуре выдачи, действующей между государствами - членами ЕС <506>. Применение процедуры зависит от согласия заинтересованного лица. 27 сентября 1996 года на основании ст. К-3 Договора о Евросоюзе государства - члены ЕС подписали Конвенцию о выдаче. Она предусматривает выдачу также при совершении налоговых преступлений и политических действий, если в запрашивающем государстве за это деяние предусмотрено лишение свободы с минимальным сроком шесть месяцев, а в запрашиваемом государстве - двенадцать месяцев. Собственные граждане также могут подлежать выдаче. Принятие Европейского ордера на арест <507> значительно повлияет на право выдачи в государствах - членах Европейского союза. После того как Федеральный Конституционный суд Германии признал Закон об исполнении рамочного решения о Европейском ордере на арест противоречащим конституции <508>, федеральный законодатель ввел рамочное решение в действие, приняв модифицированный Закон от 20 июля 2006 года <509>.

--------------------------------

<506> ABl EG 1995, N C 78.

<507> Рамочное решение Совета от 13.06.2002 о Европейском ордере на арест и процедурах передачи между государствами-членами. Мнения отдельных государств-членов о принятии рамочного решения (ABl EG 2002, N L 190/1).

<508> BVerfGE 113, 273; hierzu , Zur verfassungsgerichtlichen Kontrolldichte bei der Umsetzung von der Union, 2006, 469ff; Tomuschat, Ungereimtes - Zum Urteil des BVerfG vom 18.7.2005 den Haftbefehl, EuGRZ 2005, 453ff; . Die Entscheidung des BVerfG zum Haftbefehl: markiges Ergebnis, , StV 2005, 681ff.

<509> Европейский закон об ордере на арест, BGBl 2006 I, 1721.

306. В рамках права выдачи выполняются не только международные договоренности. Кроме них, учитываются также индивидуальные права лица, подлежащего выдаче. К подобным индивидуальным правам прежде всего относятся основополагающие права человека. Поэтому все чаще преобладает мнение, что защита положения индивида осуществляется не только как отражение международно-правовой обязательной нормы. Лицо, подлежащее выдаче, должно иметь возможность реализации своих прав в качестве субъекта права, поскольку в действиях запрашивающего государства по отношению к лицу, подлежащему выдаче, следует усматривать ограничение основных прав, требующее пояснения <510>.

--------------------------------

<510> См.: Weigend. und Probleme des deutschen Auslieferungsrechtes, JuS 2000, 105 (110ff).

б) Основные положения договоров о выдаче

307. Выдача зачастую ставится в зависимость от требования взаимности, как это предусмотрено в абз. 7 ст. 2 Европейской конвенции о выдаче. Составы преступления, существенные для выдачи, не указываются непосредственно в договоре и не могут зависеть от размера наказания (абз. 1 ст. 2 Европейской конвенции о выдаче). Кроме того, деяния должны быть уголовно наказуемы как в запрашивающем, так и в запрашиваемом государстве (абз. 1 ст. 2 Европейской конвенции о выдаче).

308. На основании нового дополнения к ст. 16 Основного Закона Германии (предл. 2 абз. 2) <511> немцы также могут быть выданы государству - члену ЕС или международному суду, при условии соблюдения принципов правового государства.

--------------------------------

<511> Закон от 29.11.2000 (BGBl 2000 I, 1633).

309. На случай невыдачи собственных граждан был выработан принцип aut dedere aut iudicare, в соответствии с которым при отказе в выдаче должно быть осуществлено уголовное преследование в родном государстве. В выдаче может быть отказано, если обвиняемому грозит смертная казнь (ст. 11 Европейской конвенции о выдаче), если речь идет о военных преступлениях или обвиняемый обладает иммунитетом.

310. Соблюдению подлежит принцип специализации <512>, в соответствии с которым лицо может быть осуждено лишь за совершение тех преступлений, которые влекут за собой его выдачу (ст. 14 Европейской конвенции о выдаче). Вопрос об отказе в выдаче относится к компетенции запрашиваемого государства, а не индивида.

--------------------------------

<512> См.: Stein. Die Auslieferungsausnahme bei politischen Delikten, 1983.

в) Исключение политических преступлений

(political offence exception)

311. В удовлетворении требования о выдаче может быть отказано на основании соответствующих правил, установленных договором о выдаче, если речь идет о политических преступлениях <513>. Это исключение не применяется тогда, когда дело касается преступлений, связанных с торговлей наркотиками, терроризмом или военными преступлениями <514>.

--------------------------------

<513> Там же.

<514> См. Европейская конвенция о борьбе с терроризмом от 27.01.1977 (BGBl 1978 II, 321).

г) Выдача и Европейская конвенция о защите прав человека

312. Свобода отдельных государств в вопросах передачи лиц другим государствам в целях уголовного преследования или исполнения наказания ограничивается обязательствами по договорам о правах человека <515>. Европейский суд по правам человека вынес решение о применимости ст. 3 ЕКПЧ в деле "Soering", когда заявитель, арестованный в Великобритании, подлежал выдаче США в связи с убийством <516>. В своем решении Суд не согласился с мнением, что на основании развитых в Западной Европе стандартов приговор о смертной казни в любом случае должен рассматриваться как бесчеловечное и унижающее достоинство наказание, но учел, что камеры смертников представляют собой нарушение ст. 3 ЕКПЧ. Поэтому Великобритания удовлетворила требование о выдаче лишь после того, как США заверили, что откажутся от вынесения приговора о смертной казни. В различиях обращения с собственными и иностранными гражданами по вопросам выдачи ЕСПЧ <517> не усмотрел нарушения запрещения дискриминации.

--------------------------------

<515> См.: Breitenmoser/Wilms. Human Rights v Extradition: The Soering Case, Michigan JIL 11 (1989/1990) 845ff; Vogler. The Scope of Extradition in the Light of the European Convention of Human Rights, FS Wiarda, 1988, 663ff; van den Wyngaert. Applying the European Convention of Human Rights to Extradition: Opening Pandora's Box? ICLQ 39 (1990) 757ff.

<516> EGMR, NJW 1990, 2183 (Soering v. United Kingdom) mit Anm Lagodny. ebd, 2189ff; Bartsch. Die Entwicklung des internationalen Menschenrechtsschutzes 1986 - 1989, NJW 1989, 3069ff; Lillich. The Soering Case, AJIL 85 (1991) 128ff; Quigley/Shank. Death Row as a Violation of Human Rights: Is it Illegal to Extradite to Virginia? VJIL 30 (1990) 241 ff; Shea. Expanding Judicial Scrutiny of Human Rights in Extradition Cases after Soering, VJIL 17 (1992) 85ff; vgl auch NJW 1991, 3079 (Cruz Varas v. Sweden); Gilbert (Fn 503) 136, 231.

<517> EGMR, N 44770/98 (Mehkaj Shkelzen v. Germany).

д) Принудительная доставка в государство суда

313. Иногда государству пребывания направляется не только запрос о выдаче, но и ходатайство перед национальными органами власти о задержании предполагаемого преступника за границей для передачи его национальному суду. По господствующему мнению, неправомерный захват не влечет за собой недопустимость национального судопроизводства (male captus, bene detentus). Так, Федеральный Конституционный суд Германии прямо установил, что не существует общих правил международного права по поводу того, "что ведение уголовного процесса в отношении лица, которое было доставлено в государство суда с нарушением суверенитета иностранного государства, исключено, поскольку потерпевшее государство вправе требовать его незамедлительной передачи либо при перевозке как таковой (согласно нормам международного права) уже возник состав неправомерного деяния" <518>.

--------------------------------

<518> BVerfG, NJW 1986, 3021ff; vgl auch Herdegen. Die eines Beschuldigten als Strafverfolgungshindernis, EuGRZ 1986, 1 ff; Mann. Strafverfahren gegen einen , NJW 1986, 2167ff; . Verfahrenshindernisse von Verfassung wegen? JR 1985, 45 ff; Trechsel. Grundrechtsschutz bei der internationalen Zusammenarbeit in Strafsachen, EuGRZ 1987, 69ff; Vogler. Strafprozessuale Wirkungen von aus dem Ausland, FS Oechsler, 1985, 379ff.

6. Международно-правовая защита меньшинств

а) Введение

314. В связи с тем что после Второй мировой войны общественный интерес переместился в сферу защиты прав человека <519>, в середине 1970-х годов были предприняты первые шаги по выработке правовых норм о защите меньшинств <520>, направленные на эффективную защиту интересов меньшинств.

--------------------------------

<519> См.: Kimminich. Towards a European Charter for the Protection of Ethnic Groups, in: Alfredsson/Macalister-Smith (Hrsg), The Living Law of Nations, 1996, 249 (252f); Blumenwitz. Internationale Schutzmechanismen zur Durchsetzung von Minderheiten- und Volksgruppenrechten, 1997, 80.

<520> См.: Blumenwitz. Minderheiten- und Volksgruppenrecht, 1992; Brunner. und Minderheitenkonflikte in Osteuropa, 1996; Frowein/Hofmann/Oeter (Hrsg), Das Minderheitenrecht Staaten (2 Bde), 1993 und 1994; Hailbronner. Der Schutz der Minderheiten im , FS Schindler, 1989; Klein. zum Schutz von Minderheiten und Volksgruppen im Rahmen der Union, FS Bernhardt, 1995, 1211ff; Marko. Minderheitenschutz im Europa, 1992; Partsch. Minderheitenschutz - Wohin steuert Europa? FS Bernhardt, 1995, 537ff; , Region und Minderheitenschutz - Aufbauelemente einer Architektur? FS Bernhardt, 1995, 1337ff.

Работа в этой сфере интенсифицировалась особенно после распада Восточного блока и вспышки этнических конфликтов в посткоммунистических странах, прежде всего в Юго-восточной Европе. Кровавые конфликты, в том числе в Боснии и Герцеговине, в Косове и Чечне свидетельствуют о том, что защита меньшинств и сейчас остается актуальной <521>, причем существует единое мнение о том, что несмотря на принятые конвенции о защите прав меньшинств в глобальном и региональном масштабе, группы меньшинств пока не имеют достаточной и эффективной защиты <522>.

--------------------------------

<521> См.: Niewerth. Der kollektive und der positive Schutz von Minderheiten und ihre Durchsetzung im , 1996, 179ff; , Minorities: Their Protection in General International Law and in International Humanitarian Law, in: Durham (Hrsg), The Changing Face of Conflict and the Efficacy of International Humanitarian Law, 1999, 45 (51).

<522> См.: Hofmann. Menschenrechte und der Schutz nationaler Minderheiten, 65 (2005) 587f; Blumenwitz (Fn 519) 185; Rauert. Das Kosovo: Eine Studie, 1999, 118; Malenovski. Vers un de protection des nationales en droit international? in: Decaux/Pellet (Hrsg), et succession en europe de l'est, 1996, 87 (90); Kopal. Quelques remarques sur du droit international vers un de protection des , ebd, 107ff.

315. При правовом регулировании защиты прав меньшинств возникают проблемы, связанные с определением понятия "меньшинства" <523>. В силу отсутствия общепризнанного универсального понятия меньшинства используется дефиниция, предложенная Капоторти в 1979 году: "Меньшинство - это группа лиц, количественно составляющая меньшую часть по отношению к основному населению страны и не занимающая доминирующую позицию, члены которой обладают этническими, религиозными и языковыми особенностями, отличающими их от остального населения, и которым, даже если только косвенно, присуще чувство солидарности, направленное на сохранение их культуры, традиций, религии или языка" <524>.

--------------------------------

<523> См.: Barsh. Minorities: The Struggle for a Universal Approach, in: Alfredsson/Macalister-Smith (Fn 519) 143ff.

<524> Capotorti. Minorities, EPIL III (1997) 410ff; Packer. On the Definition of Minorities, in: Он же / Myntti (Hrsg), The Protection of Ethnic and Linguistic Minorities in Europe, 1993, 23ff.

316. Огромные миграционные потоки в настоящее время вызывают вопрос, подпадают ли под понятие меньшинства так называемые новые меньшинства <525>. Этот вопрос закономерно связан с вопросом, должны ли представители меньшинств иметь гражданство страны, в которой они живут, чтобы быть признанными там в качестве меньшинства <526>. Такое требование само по себе является сомнительным, о чем свидетельствует пример Эстонии, где лица, принадлежащие к меньшинству, были лишены гражданства <527>, и тем самым их лишили прав меньшинств. В свете этих обстоятельств необходимо разобраться, какие права на защиту и какой группе лиц должны принадлежать: для людей, многие поколения которых живут на определенной территории и на протяжении длительного времени имеют связь с этой территорией, должны быть предоставлены права меньшинств <528>, поскольку им угрожает ассимиляция с большинством населения государства. На практике работникам-мигрантам, напротив, не предоставляются права меньшинств, даже если речь идет о втором или третьем поколении, которые уже приобрели гражданство государства пребывания. Государства, принимающие иммигрантов, стремятся, по возможности, быстрее интегрировать их <529>. Лица, ходатайствующие об убежище, беженцы и работники-мигранты могут ссылаться лишь на принадлежащие им права на защиту и не нуждаются в защите в качестве меньшинства как такового <530>. В литературе по международному праву, однако, не сложилось единого мнения в отношении указанной проблемы. Частично "новые меньшинства" также включены в сферу применения Конвенции в качестве "национальных меньшинств" <531>. ЕСПЧ и поныне, как правило, рассматривает права представителей меньшинств на регистрацию в плоскости свободы собраний и объединений (ст. 11 ЕКПЧ) <532>.

--------------------------------

<525> См.: Murray. Should Immigrants or Roma and Sinti be Regarded as Minorities? in: Matscher (Hrsg), Wiener Internationale Begegnung zu aktuellen Fragen nationaler Minderheiten, 1997, 219ff; Oeter. zum Minderheitenbegriff und zur Frage der "neuen Minderheiten", ebd, 229ff.

<526> См.: Ranke/Hofmann. Nationale Minderheiten - Ein Thema das Grundgesetz? EuGRZ 1992, 401 (402) mwN.

<527> См.: Rauert (Fn 524) 88; Geistlinger/Kirch. Estonia - A New Framework for the Estonian Majority and the Russian Minority, 1995.

<528> См.: Klein (Fn 521) 1216.

<529> Murray (Fn 527) 228.

<530> См.: Oeter (Fn 527) 255ff; Murray (Fn. 527) 228.

<531> О различиях в подходе "right-by-right" см.: Hofmann. Menschenrechte und der Schutz nationaler Minderheiten, 65 (2005) 587 (601f).

<532> См.: Hofmann. Nationale Minderheiten und der Gerichtshof Menschenrechte, FS Ress, 2005, 1011f.

317. Развитие защиты прав меньшинств в последние десятилетия выявило многообразие проблем. С одной стороны, понимание защиты прав меньшинств как абсолютного запрещения дискриминации - параллельно с утверждением, что права человека сами по себе не способствуют защите меньшинств <533>, - укрепилось в том смысле, что меньшинства нуждаются в специальной защите и особой поддержке <534>. Этот вывод также основывается на запрещении дискриминации: формальное равенство перед законом, например, при осуществлении права на выборы применительно к меньшинствам, живущим на разных территориях, может привести к тому, что они будут недостаточно представлены в законодательных органах, хотя формально они обладают равным правом на выборы <535>. Следовательно, возникает потребность в политике материального равенства, которая включает специальные меры поддержки меньшинств, нацеленные на устранение существующей несправедливости <536> и предоставление им возможности равноправного участия в реализации власти. С другой стороны, дискуссия о линии защиты по международным конвенциям смещается от индивидуальной - к коллективной защите прав меньшинств; иными словами, не только каждому отдельному представителю меньшинства полагаются личные права, но и меньшинству как таковому принадлежат также коллективные права <537>. Причина таких изменений коренится в том, что индивидуальная защита без коллективного элемента часто оказывается недостаточной, постольку поскольку статус меньшинства неизбежно предполагает принадлежность к какой-либо группе, и отдельному представителю меньшинства как индивиду трудно противостоять давлению ассимиляции <538>. Кроме того, некоторые права, необходимые для защиты меньшинств, бессмысленно предоставлять в индивидуальном порядке, поскольку это типичные групповые права: например, право на размещение щитов с указанием населенного пункта или право на собственные административные образования <539>.

--------------------------------

<533> См.: Pernthaler. Der Schutz der ethnischen Gemeinschaften durch individuelle Rechte, 1964.

<534> См.: Eide. Equality, Nationalism and the Protection of Minorities: A Dilemma in Democratization, in: Alfredsson/Macalister-Smith (Fn 519) 157 (164f); Eddison. The Protection of Minorities at the Conference on Security and Co-operation in Europe, 1993, 10f.

<535> См.: Eddison (Fn 537) 11; Barsh (Fn 525) 145; Eide (Fn 537) 165; Niewerth (Fn 523) 180f.

<536> Барш (Barsh (Fn 525) 145) утверждает: "Формальное равенство не обязательно приводит к равному распределению власти в действительности..."; Айде (Eide (Fn 537) 158) высказывается за позитивную дискриминацию меньшинств, для того чтобы аннулировать существовавшее ранее неравенство. Для обоих авторов материальное равенство тесно связано с демократическим принципом. Такие меры поощрения могут заключаться, среди прочего, в предоставлении региональной автономии, федералистской конституции, децентрализации и особых предписаниях для обеспечения представительства малых групп при проведении выборов в законодательные органы. См.: Barsh (Fn 525) 165.

<537> См.: Kimminich (Fn 520) 253f; о проектах отчетов в Европейском парламенте 1992/93 по Хартии прав национальных меньшинств см.: Klein (Fn 521) 1219ff; о разработках в СБСЕ (ОБСЕ) см.: Eddison (Fn 537) 15ff; о коллективных и индивидуальных правах: Despeux. Die Anwendung des Minderheitenrechts in Frankreich, 1999, 102ff, 124ff; против разработки мер коллективной защиты см.: Malenovski (Fn 524) 105.

<538> См.: Klein (Fn 521) 1217f.

<539> См.: Проект Хартии прав национальных меньшинств в ст. ст. 9 и 20, в редакции Alber, Doc PE 204.838.

б) Защита меньшинств на универсальном уровне

318. В глобальном масштабе защиту представителей меньшинств обеспечивает ст. 27 Международного пакта о гражданских и политических правах (Пакт о ГПП). Указанная статья гарантирует право на культурную жизнь, вероисповедание и пользование своим языком. Статья вызывает споры не только по поводу коллективно-правового элемента <540>, но и (на основании негативной формулировки <541>) по вопросу об обязанности государства оказывать поддержку меньшинствам <542>. Для эффективного рассмотрения жалоб о нарушении прав, вытекающих из ст. 27, государство-участник должно в качестве механизма реализации <543> располагать национальной контрольной процедурой (абз. 3 ст. 2 Пакта о ГПП). Кроме того, предусмотрена процедура предоставления докладов государством (ст. 40 Пакта о ГПП), а также процедура подачи межгосударственной жалобы (ст. 41 Пакта о ГПП). Последняя предполагает, что оба государства признали компетенцию Комитета по рассмотрению межгосударственных жалоб, что до сих пор сделали лишь немногие государства <544>. От этого страдает и производство по рассмотрению индивидуальных жалоб (ст. 1 Факультативного протокола к Пакту о ГПП). Наконец, права представителей меньшинств обобщены в Декларации о защите меньшинств, состоящей из девяти статей, и во Всеобщей декларации прав коренных народов <545>.

--------------------------------

<540> По поводу коллективно-правового компонента см.: Rauert (Fn 524) 90; о дискуссии см.: Akermark. Justifications of Minority Protection in International Law, 1997, 46f.

<541> "... не может быть отказано в праве ...".

<542> Подробности дискуссии см.: Akermark (Fn 543) 127ff; Rauert (Fn 524) 92.

<543> Относительно механизмов реализации см.: Niewerth (Fn 523) 193ff; о механизмах правовой защиты ООН в целом см.: Blumenwitz. Internationale Schutzmechanismen zur Durchsetzung von Minderheiten- und Volksgruppenrechten, 1997, 81ff.

<544> См.: Niewerth (Fn 523) 197.

<545> Декларация о правах лиц, принадлежащих к национальным или этническим, религиозным и языковым меньшинствам (46/135, ILM 32 (1993) 912ff); см. также: Ermacora. Einsichten, VN 1992, 149ff; Thornberry. The UN Declaration on the Right of Persons Belonging to National or Ethnic, Religious and Linguistic Minorities, in: Phillips / Rosas (Hrsg), The UN Minority Rights Declaration, 1993, 11ff; о защите коренных народов см.: Alfredsson. Zwischen , Selbstverwaltung und , VN 1993, 17ff.

в) Защита меньшинств на региональном уровне

319. Для защиты прав представителей меньшинств в рамках Совета Европы были разработаны два документа. Во-первых, 5 ноября 1992 года Совет Европы предложил к подписанию Хартию региональных языков и языков меньшинств <546>, во-вторых, была подготовлена Рамочная конвенция о защите национальных меньшинств <547> (вместо дополнительного протокола к ЕКПЧ <548>) <549>. Эта Рамочная конвенция была представлена к подписанию 1 февраля 1995 года <550>. В отличие от других соглашений Совета Европы Рамочная конвенция относится к открытым соглашениям, к которым могут присоединиться государства, не являющиеся членами Совета Европы, если они получили соответствующее приглашение Комитета министров.