Полномочия апелляции и кассации

Ст.361 и ст.328 ГПК – они во всем совпадают, кроме одного: апелляция не вправе вернуть дело на новое рассмотрение, а кассация – вправе.

Исторически кассация делится на два вида:

1. Чистая кассация – это кассация, которая не вправе принимать новое решение сама. Кассация вправе лишь оставить без изменения или передать дело на новое рассмотрение.

2. Ревизионная (немецкая) кассация – вправе оставить без изменения, передать на новое рассмотрение, вынести решение по существу – принять новое решение.

В РФ – ревизионная кассация.

Ст.362 ГПК:

1) Неправильное формирование предмета доказывания

2) Недоказанность – необоснованность решения, результат фактоустановления.

3) Несоответствие правовых выводов обстоятельствам.

Ст.363 ГПК. Ст.11 ч.2: суд выполняет функции нормоконтроля, суд не принимает акт, противоречащий акту с большей юридической силой.

Нарушение норм процессуального права:

1. безусловные основания к отмене решения – безусловные апелляционные/кассационные доводы

2. условные или факультативные.

Безусловные основания – такие дефекты фактического рассмотрения дела. Которые несовместимы с существованием судебного решения как акта правосудия. При наличии безусловных оснований будет отменено даже правильное по существу решение.

То регулирование, которое заложено в апелляции неконституционно. Нарушение, не компенсируемое в суде 2 инстанции. ВС: апелляция может вернуть дело на новое рассмотрение. Этот запрет в ГК неконституционен.

Наша кассация является ревизионной, т.е. имеет право принять новое решение по существу, в том числе если она приняла дополнительные доказательства. Суд кассационной инстанции оказывается в двусмысленном положении: т.е. одни доказательства он исследует непосредственно (то те, которые были представлены в суд первой инстанции), а часть доказательств будет исследовать опосредованно по протоколам первой инстанции. Тем не менее закон позволяет суду принять новое решение; он также вправе вернуть дело на новое рассмотрение или оставить решение без изменения, если считает его законным и обоснованным. А апелляция предать дело на новое рассмотрение не может.

Безусловные апелляционные и кассационные поводы – это основания в ст.364 ГПК, это те нарушения процессуальной формы, которые делают невозможным существование судебного решения и влекут передачу дела на новое рассмотрение. В апелляции передача оказывается невозможной, что влечет нарушение принципа процессуального равноправия. Пример с указанием ВС РФ о возможности предать дело на новое рассмотрение дело апелляционной инстанции, если нарушены правила подсудности.

Шварц полагает, что никакой кассации у нас нет. Классическое традиционное понимание апелляции – это жалоба на не вступивший в законную силу акт, а кассация – это жалоба на вступивший в силу законный акт. Именно это модель реализована у нас в арбитражном процессе. Но судебный акт, вступивший в силу, если и может пересматриваться, то только в исключительных случаях, ибо законная сила судебного решения должна характеризоваться тем же, чем и нормы права – стабильностью и неизменяемостью (но это не означает, что право должно вставать на пути прогресса). Но нормальное регулирование требует предсказуемости этого регулирования. Судебные решения, которые являются актами применения права, тоже должны обладать стабильностью и неизменяемостью, мы должны полагаться на них. Поэтому всякая попытка пересмотра судебного акта, вступившего в законную силу, явление чрезвычайное и исключительное.

Как раз классическая кассация, которая представляет собой жалобу на вступившее в законную силу судебное решение, представляет собой экстраординарную стадию процесса. К экстраординарным стадиям у нас относятся надзор и по вновь открывшимся обстоятельствам, а в нормальных человеческих порядках к экстраординарным стадиям относится и кассация.

У нас и апелляция, и кассация приносятся на решения, не вступившие в законную силу. А почему у нас на решения мирового судья приносится апелляция, а на решения других судов – кассация? Какая разница? Шварц полагает, что разницы никакой нет, а наша кассация – это нормальная апелляция. Все взболтано и перемешано, что является основным современным юридическим приемом.

Кассация на решение, не вступившее в законную силу, появилось еще в советское время, а тогда советские суды в принципе по идеологическим причинам не ошибались никогда, и подача жалобы на решение советского суда рассматривалось как явление чрезвычайное. Главной задачей тогда было обосновать оригинальность советского процесса в отличие от буржуазного, что с успехом делалось на протяжении десятилетий.

А если наша кассация – это апелляция, то ведь это две разные апелляции? Они разные в том, что апелляция на решение мирового судьи – это полная апелляция (принимаются без ограничения любые доказательства – ст.327 ГПК, производится полный пересмотр всего дела). Апелляция – это просьба о перерешении дела, это способ перенести иск на новое судебное рассмотрение. Апелляция – это повторное рассмотрение иска.

А вот та кассация, которая кассация на решение федерального суда – это апелляция, она почти неполная, поскольку дополнительные доказательства не принимаются кроме случаев, когда сторона не могла их представить в суд первой инстанции по уважительным обстоятельствам. Т.е. кассация сформулирована по схеме неполной апелляции.

А почему кассация сформулирована именно по семе неполной апелляции? Почему на мирового судью апелляция полная, а на решение федерального суда – неполная? Это также нельзя объяснить, как и то, почему она названа кассацией, если она на самом деле апелляция?! Но за полчаса не перестоишь то, что на протяжении десятилетий выстраивалось в советский период. А судебный корпус традиционно относился к самым консервативным частям общества. В этом смысле изменения в судебной системе – это одни из самых сложных и тяжело дающихся государству. Поэтому мы и имеем дело с этим безобразием. А если пытаться это оправдать, то исторически

В уголовном процессе на решение мирового судьи подается апелляция, а потом на это решение можно подать еще и кассацию. В гражданском процессе возможно подать только одну апелляцию. Это отражает соответствующее отношение к мировой юстиции. Но квалификационные требования к мировому судье точно такие же, как и к районному, производство у мирового судьи, что и у районного, одинаковое.

Общепризнано, что рассмотрение жалобы на решение всегда осуществляется коллегиальным составом суда. Если это проверка, то традиционно элементом проверки является коллегиальный состав вышестоящего суда. Но у нас апелляция на решение мирового судьи единоличное, а вот кассация на федеральный суд – коллегиальная. Это так, потому что так.

Но самое главное – это законность и обоснованность судебных решений, поэтому на все эти процедуры мы должны посмотреть с той точки зрения, чтобы они обеспечивали законность и обоснованность. В постановлении пленума ВС РФ от по кассации от 2008 г. впервые сказано, что если кассационная инстанция исследует дополнительно доказательства, она обеспечивает ведение протокола. Но наша кассация никаких доказательств кроме письменных не принимает, поскольку все иные доказательства, кроме письменных, требуют ведение протокола, а протокола в кассации нету. И впервые в постановлении пленума сказано, что если кассация собирает дополнительные доказательства, то обеспечивает ведение протокола.

Проблема апелляции и кассации – это проблема не судопроизводственная, а судоустройственная. Хотя в постановлении пленума сказано, но наша кассация не будет вести протокол, поскольку у нее нет ни секретарей, чтобы это делать, ни столов, ни стульев, ни помещений, а если нужно собрать новые доказательства – она передает дело на новое рассмотрение в первую инстанцию. Кассация организационно неспособна эти требования.

Нынешний ГПК – это кодекс переходного периода.

Надзор

Наш надзор – это и есть та самая экстраординарная стадия процесса, поскольку в ней обжалуются судебные акты, вступившие в законную силу. Надзорная жалоба направлена на отмену законной силы судебного акта. Если надзор – это эстраординарность, то далее вся суть надзора сводится к ст.387 ГПК. Это попытка объяснить, зачем существует надзор. Предлагается выделять 2 вида незаконности:

Ø незаконность простая – это, конечно, незаконность но не настолько, чтобы отменять в порядке надзора;

Ø незаконность существенная – та незаконность, степень которой столь велика, что нужно реагировать и отменить в порядке надзора.

В ст.304 АПК сказано – «решение нарушает единообразие судебной практики». А далее система норм приводит к вводу о том, что есть такие незаконные акты, которые укладываются в единообразие практики, а есть такие, которые не укладываются и поэтому их нужно отменить в порядке надзора (ст.299 АПК).

Что является поводом для вмешательства надзорной инстанции и отмены законной силы судебного решения? Исторически надзор появляется при советской власти, это изобретение советской власти. Мир знает только апелляцию и кассацию. Но советская власть создала еще одну особенность этого надзора, которая состоит в многоступенчатом характере. Так, решение рассмотрено районным судом, в кассацию обжаловано в суд СРФ и здесь вступило в силу. А далее:

1) первый надзорный уровень – Президиум суда СРФ;

2) второй надзорный уровень – Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ;

3) третий надзорный уровень – Президиум ВС РФ;

4) четвертый надзорный уровень – Судебная коллегия по гражданским делам ВС СССР;

5) пятый надзорный уровень – Президиум ВС СССР;

6) шестой надзорный уровень – Пленум ВС СССР.

Дела, которые попадали в пленум ВС СССР, это были не дела, а главы в учебниках. Потом СССР развалился, и осталась только российская система первых трех надзорный уровней.

И вот мы ратифицировали Европейскую конвенцию по правам человека и основным свободам, а в ней сказано, что в европейский суд можно обратиться в течение 6 месяцев с момента, когда исчерпаны эффективные средства внутригосударственной защиты. И перед европейским судом встал вопрос, а с какого момента исчислять эти 6 месяцев применительно к РФ? Исчислять 6 месяцев с момент а кассации, когда решение вступает в законную силу или с момента исчерпания всех возможностей надзора, а их 3? И Европейский суд, недолго думая, сказал, что ваш надзор эффективным средством защиты не является. поэтому 6 месяцев мы исчисляем с момент кассации. Т.е. граждане могут обжаловать в порядке надзора, но если они не хотят пропустить 6 месяцев, то пусть они сразу же пишут в Европейский суд. Это первое, что заставило думать, что делать с надзором.

Одной из доктрин европейский суда есть принцип верховенства права, из которого европейский суд выводит принцип правовой определенности. Судебный акт, вступивший в законную силу, должен быть стабильным и неотменяемым. А правовая определенность есть только тогда, когда все вокруг, глядя на судебное решение, могут на него опираться. А если вступившее в законную силу судебное решение может быть пересмотрено трижды, то никакой правовой определенности нет. И РФ пошла проигрывать дела по нарушению ст.6 европейской конвенции, поскольку весь наш надзор и порядок был признан противоречащим принципу правовой определенности. А какие дела доходят до Европейского суда?

Так, гражданка попросила какую-то компенсацию, Пенсионный фонд послал ее подальше, она пошла в суд, во вторую инстанцию и закрутилось. И вот в одном надзоре ей отказали, во втором – присудили, а в третьем опять отказали. И она говорит, что это же издевательство. И она в Европейский суд, а тот подтверждает, что это издевательство, ведь трижды пересматривать судебное решение по пенсиям и пособиям, и когда они еще видят размер нашим пенсий, то они там рыдают всем составом Европейского суда. И говорят, что наш надзор никуда не годится.

Советский надзор характеризовался еще 2 особенностями:

1. Дела были «бессмертными» – т.е. судебное решение могло быть отменено в порядке надзора и через 10, 20 и 100 лет. Бессмертие дел в правовую определенность никак не вписывается.

2. В советский период надзорное производство возбуждалось по протестам 4 уполномоченных лиц суда и прокуратуры – председатель суда и его заместитель, прокурор и его заместитель. Они обладали правом принесения надзорных представлений независимо от просьбы заинтересованных лиц. Почему? Во-первых, советское правосудие готово исправлять судебные ошибки и через 100 лет: если ошибка допущена, то нет таких причин, по которым советское правосудие готово мириться с ними. Во-вторых, раз речь идет о торжестве советского правосудия, то оно готово исправлять ошибки даже если об этом никто не просил. А учитывая, что прокуратура осуществляла надзор за всеми, в том силе и за судами, то прокуроры приносили надзорные протесты в том числе и в случаях, когда стороны были очень довольны судебным решением. И в этом находило выражение торжество советского понимания законности.

И вот с этого начинается вялотекущая реформа надзора. И для начала покончили с бессмертием дел. Сегодня срок на надзор – 6 месяцев при условии, что исчерпаны иные способы обжалования (ч.2 ст.376 ГПК), т.е. только если вы обжаловали в апелляционном и кассационном порядке. Прокурор может подать надзорное представление, только если он участвовал в рассмотрении дела (ч.3 ст.376 ГПК). Само надзорное производство может быть возбуждено только по просьбе заинтересованного лица. Прокурор в этом смысле тоже становится заинтересованным лицом, если участвовал в деле.

Т.е. таким образом, мы придали надзору диспозитивный характер и обусловили его подачей жалобы (представления) в определенный срок с предварительным обращением с апелляцией и кассацией. Ст.377 ГПК:

Ø когда вы получили кассационное определение, вы обращаетесь в президиум суда СРФ;

Ø если Президиум суда СРФ рассмотрел дело, то далее вы жалуетесь в судебную коллегию ВС РФ. А если вашу жалобу послали подальше, то тоже не расстраивайтесь, вы тоже можете пойти в президиум ВС РФ.

Ч.3 ст.377 ГПК – жалобы в президиум ВС РФ подаются только в случае, если определение судебной коллегии ВС РФ нарушает единство судебной практики. Т.е. образуется такое единство из незаконных решений и если вдруг появляется решение, выпадающее из сложившейся незаконной практики, то тогда нужно вмешаться президиуму. А если этот акт незаконный, но он полностью соответствует сложившейся незаконной практике, то тогда его в президиум обжаловать нельзя.

Почему советская система была такой? Почему можно было столько раз обжаловать в надзоре? Разработчики прекрасно понимали, что торжество революционного правосознания привело к такому правовому нигилизму и вопиющей безграмотности судов, то все, что оставалось сделать, это создать систему, позволяющую перенести дело из глубинки в ВС СССР. Уровень судебной власти такой низкий, ошибок так много, то нужно сделать что-то, чтобы потенциально закладывать механизмы борьбы с этими ошибками.

Когда КС РФ в 2007 г. рассматривал конституционность нашего надзора, то те, кто принимал участие в рассмотрении дела, рассказывали, что участники процесса-граждане, которые подавали жалобу, кричали: «Больше надзора, больше!». Они кричали так потому, что ошибок судебных столько, а возможности для их исправления и так небольшие. А адвокаты, говорили, что этот надзор вообще противоречит Европейской конвенции, поскольку полностью противоречит правовой определенности, упразднять надзор и признать его неконституционным. Нигде в мире такого нет, мы вообще одни, и Комитет министров Совета Европы дал резолюцию до 01.07.2008 г. привести надзор в соответствии с европейскими стандартами, иначе Россия будет платить штрафы. Это же вообще дикость и нигде в мире не видано, чтобы дело по три раза пересматривалось. А Европейский суд говорит, что ваш надзор – это вообще никуда, правовая определенность, решение вступило в силу, и вдруг вы его начинаете пересматривать, да и у вас было бессмертие дел, и вообще неизвестно что.

На вопрос о противоречии Конституции было вынесено около 20 статей и КС РФ признал все статьи конституционными при том, что все они противоречили Европейской конвенции и суду. И в одном из решений европейский суд написал, что мы очень удивлены, поскольку мы ждали, что КС РФ признает все неконституционным. А почему КС РФ так поступил? Европейские стандарты хороши, но они хороши тогда, когда нет проблем в первой инстанции. Сегодня книг про апелляцию и кассацию – море, и все из них реформируют вторую инстанцию, а книг по первой – нет. А между тем вторая инстанция такая, какая первая – местами переставить не получится. Реформа не может начаться сверху даже под давлением Европейского суда. Модели апелляции и кассации такие, какова первая инстанция. КС РФ ничего не оставалось, как признать, что все конституционно, поскольку если завтра обрушить надзор, то защиты от российский судов не будет никакой.

А Европейский суд говорит, что если и можно пересмотреть вступивший в законную силу судебный акт, то только одни раз и только в целях исправления фундаментальной ошибки в праве. И тем не менее КС РФ сказал, нормально все, все конституционно, не надо нам их европейский стандартов, поскольку они хороши тогда, когда первая инстанция такая же европейская, а когда первая инстанция наша родная, то и надзор у нас будет нашим.

В чем принципиальное отличие надзора от апелляции и кассации? Сама по себе подача надзорной жалобы не означает безусловного пересмотра судебного акта в порядке надзора, в то время как когда мы подаем апелляцию (кассационную) жалобу, то ее подача безусловно влечет пересмотр решения в апелляционном (кассационном) порядке.

Ст.381 ГПК – надзорная жалоба предварительно рассматривается судьей единолично. этот судья изучает надзорную жалобу может истребовать дело из суда первой инстанции, он и решает, дать ход надзорной жалобе или отказать. Он отказывает, если отсутствуют основания для пересмотра судебных актов в порядке надзора. В ВС РФ если судья отказал в передачи, то можно пожаловаться председателю ВС РФ на этого судью. Председатель ВС РФ или его заместитель вправе не согласится с определением судьи ВС РФ об отказе в передачи надзорной жалобы для рассмотрения в судебном заседании (но это только для ВС РФ).

Если всякая надзорная жалоба будет влечь судебное разбирательство, то под угрозой пересмотра окажутся все судебные акты, а европейский суд пишет, что надзорная жалоба не может использоваться просто для того, чтобы получить новое судебное решение. Вступивший в законную силу акт может быть пересмотрен только потому, что допущена фундаментальная ошибка в праве, а не потому, что есть 2 точки зрения по рассматриваемому делу. А для этого появляется фильтр в лице судьи, который решает, есть здесь существенные нарушения норм права, повлиявшие на исход дела, без устранения которых невозможно восстановление нарушенных прав (ст.387 ГПК), или здесь их нет.

Фильтр – это усмотрительный, оценочный критерий. Апелляция (кассация) не сопровождается усмотрительным критерием. Усмотрительный критерий – это то, что не признается эффективным способом внутригосударственной защиты. Поэтому европейский суд сказал, что вы, конечно, реформировали надзор, но мы как исчисляли 6 месяцев о кассации, так и будет исчислять, поскольку ваша надзорная жалоба не влечет автоматического пересмотра судебного решения.

Усмотрительный критерий – это туман, вы туда пишете, а что такое существенные нарушения – никто не знает. Но если в области процессуального права мы можем понять, что такое существенное нарушение, то что такое существенное нарушение норм материального права?

Пример. Бывшая коммунальная квартира, приватизированная в долевой собственности. У сособственника 1/248 доля. Его долю выделить в натуре нельзя, он вроде бы может владеть и пользоваться, но сколько реально квадратных метров на него приходится, не понятно. Поэтому практика пошла по пути, что «доминирующие» сособственники предъявляют к нему иск о принудительном выкупе у него доли. И КС РФ написал, что так нельзя, это лишение собственности, только он может требовать раздела в натуре, а если тот невозможен – компенсации. И они его вышвыривать не могут. А ВС РФ пишет, что ничего подобного, могут как нечего делать, и пошла практика. И попробуйте судью ВС РФ убедить в том, что это существенное нарушение материального права.

Оставить в силе за неясностью. Усмотрительный критерий – то отсутствие правил. Если что-то и является источником права, то точно судебная практика. Все остальное может являться источником права, а судебная практика – безусловно. Высший суд – это прецедентный суд. Высший суд должен действовать так, чтобы ломать неправильную, порочную, незаконную практику. Высший суд не может быть заложником сложившегося единообразия. Высший суд – он дает новое направление, а никак не действует в формате сложившейся практики. Что является поводом к надзору – Шварц не знает.

Постановление Пленума ВС РФ №2 от 12.02.08, посвященное надзору. П.6 – «Принцип правовой определенности предполагает, что суд не вправе пересматривать вступившее в законную силу постановление только в целях проведения повторного слушания и получения нового судебного постановления. Иная точка зрения суда надзорной инстанции на то, как должно было быть разрешено дело, не может являться поводом для отмены или изменения судебного постановления нижестоящего суда».

Как это? Так она может быть иной, если решение неправильно. Это все потому, что с этим делать никто не знает.