Конституционно-правовые основы

9. В международном праве государства являются суверенными по отношению друг к другу. Их внутренний суверенитет в основном служит нормам национального правопорядка защитой от норм других правовых систем, в том числе норм международного права. Поэтому государства изначально самостоятельно определяют, подчиняются ли они нормам международного права, в какой мере и каким образом. Этот процесс обычно осуществляется с помощью норм права о государственном устройстве. В первую очередь выявляется - применительно к внутригосударственному правопорядку - значение правовых установлений, внешних по отношению к национальному законодательству; затем определяется совместимость внутригосударственных органов с названными установлениями; наконец, рассматриваются полномочия по реализации задач государства в области внешней политики (поскольку международные отношения не сводятся лишь к реакции на международное право, осуществление и содействие при его возникновении и развитии).

10. Основной закон не только определяет организационные рамки действий по преодолению проблем, связанных с положением Германии как одного из суверенных государств среди множества. Основной закон определяет место германского государства в международном сообществе и программирует его поведение во внешних сношениях. Основной закон содержит положения о признании мирных отношений с другими государствами (см. абз. 12 и след.); определяет Федеративную Республику Германия как "открытое" и "ориентирующееся на нормы международного права" государство (см. абз. 18 и след.), приверженное (европейской) интеграции, способствующее интеграции и конкретизирующее интеграцию (см. абз. 21 и след.). Поскольку "внутренние" и "внешние" полномочия не поддаются строгому разграничению (что подтверждается опытом формулирования оговорок в отношении запрета вмешательства во внутренние дела суверенных государств или интервенции <7>), постольку разработка курса внешней политики отражается также на правовой ситуации во "внутригосударственной" сфере.

--------------------------------

<7> См.: Kunig. Das Nichteinmischungsprinzip. Zur Praxis der Organisation der afrikanischen Einheit (OAU) und des afrikanischen Staatenverkehrs, 1981, 17ff, 240ff.

11. Такое позиционирование объяснимо с исторической точки зрения. Пытаясь ориентироваться на будущее, конституционное законодательство также отвечает на вопросы, заданные в прошлом и не получившие ответа в силу исторических "обстоятельств" (Герберт Крюгер). После уничтожения основополагающих норм международного правопорядка путем агрессии и геноцида в период национал-социализма, политика которого после Нюрнбергского и Токийского процессов над военными преступниками послужила причиной и стимулом формирования нового вида ответной реакции, не известной довоенному международному праву <8>, в процессе реорганизации германской государственности были предприняты попытки обеспечить соответствующие меры с помощью конституционного права. В последующем изложении отсылки будут касаться лишь конституционного права Федерации (Основной закон) и конституций земель, прежде всего норм о позиции Германии в сообществе государств <9>.

--------------------------------

<8> См.: Grewe. auf , FS Doehring, 1989, 229ff; K. Ipsen. Das "Tokyo Trial" im Licht des seinerzeit geltenden , FS Oehler, 1985, 505ff.

<9> См. абз. 1 ст. 2 Конституции земли Бранденбург: положение о "сотрудничестве с другими народами, в особенности с польскими соседями".

1. Признание мирного характера отношений и прав человека

12. Ярким подтверждением приведенных положений является ст. 26 Основного закона. Предложение 1 абз. 1 данной статьи объявляет противоречащими Конституции подготовку к ведению агрессивной войны, а также действия, "способные нарушить мирную совместную жизнь народов и предпринимаемые с этой целью". Предложение 2 абз. 1 ст. 26 Основного закона устанавливает наказуемость подобных деяний. Таким образом, абз. 1 ст. 26 ОЗ воплощает международно-правовую запретительную норму, которая позиционировалась как основополагающее правило системы Организации Объединенных Наций задолго до признания Федеративной Республики Германия, а позднее - Германской Демократической Республики (1973 год) членами указанной системы. Пункт 4 ст. 2 Устава ООН запрещает ведение и подготовку агрессивных войн, поскольку они реализуют угрозу применения военной силы. Это ключевое определение Устава ООН не предполагает привлечение к ответственности по внутригосударственному законодательству <10>. В любом случае названная норма запрещает умышленное нарушение "мирной совместной жизни народов" в том смысле, который предлагает п. 4 ст. 2 Устава ООН с помощью других понятий. Это ставит вопрос о пределах применения понятия "нарушение" мирной совместной жизни. Именно предусмотренное в ст. 26 ОЗ положение об уголовном наказании (конкретизированное в § 80 Уголовного кодекса Германии) - в силу закрепленного в абз. 2 ст. 103 ОЗ правила о законодательной предустановленности - означает довольно узкое толкование, поскольку оно указывает, что предл. 1 абз. 1 ст. 26 ОЗ не исчерпывает себя основополагающими понятиями. Примером применения такого правила является понятие "агрессивная война", которое стало базовым; все иные действия необходимо сопоставлять с ним по качественным признакам. Если военные действия НАТО в бывшей Югославии в 1999 году могут рассматриваться в качестве соответствующих международному праву, то их также можно считать совместимыми с нормами конституционного права Германии. "Намерением" данной военной операции было в любом случае предотвращение несомненно противоправного притеснения и изгнания этнической группы косовских албанцев, то есть не нарушение мирной совместной жизни народов, а пресечение такого нарушения. Участие Бундесвера в иракской войне 2003 года в той форме, в какой это сделали, в частности, Великобритания, Испания и Польша, с позиций абз. 1 ст. 26 ОЗ противоречило бы конституционному праву Германии <11>.

--------------------------------

<10> См.: Doehring // HdbStR VII, § 178 Rn 35; о понятии запрета на применение силы см.: Kunig. Das Gewaltverbot, JURA 1998, 664ff mwN; см. также Раздел 8. Боте. Абзац 7 и след.

<11> К вопросу о несовместимости военной акции против Ирака с нормами международного права о запрете применения силы см.: Bothe. AVR 41 (2003) 255ff; . Staats- und Aspekte des Irak-Krieges 2003, 2003, 181 ff. См. также решение Федерального административного суда по делу солдата, который в силу своих убеждений отказался выполнить приказ, исполнение которого, по его мнению, явилось бы "противоправным участием ФРГ в противоправном нападении на Ирак" (NJW 2006, 77ff); см.: Kotzur. Gewissensfreiheit contra Gehorsamspflicht oder: der Irak-Krieg auf dem verwaltungsgerichtlichen , JZ 2006, 25ff. Об участии бундесвера в борьбе против терроризма в целом см.: Blumewitz. der Bundeswehr im Kampf gegen den Terrorismus, ZRP 2002, 105ff; . Der Auslandseinsatz der Bundeswehr gegen internationalen Terrorismus, 65 (2005) 819ff.

13. Положение абз. 2 ст. 26 ОЗ считается необычной мерой. Оно затрагивает ограничительную норму административного права - оговорку о разрешении изготовления, перевозки и использования оружия, предназначенного для ведения войны (подробности устанавливаются соответствующим законом). Эту задачу выполняет Закон о контроле над вооружениями <12>. Применение указанных правил, однако, вызывает сомнения по поводу их основополагающей ориентации <13> и эффективности выполнения. Абз. 2 ст. 26 ОЗ указывает, что абз. 1 ст. 26 ОЗ не рассматривает поставку вооружений за границу как действие per se, которое содержало бы признак нарушения "мирной совместной жизни". Основной закон (и здесь) демонстрирует не пацифизм, а дифференцированный подход. Закон, однако, не допускает выборочную поставку оружия, например только жертвам агрессии.

--------------------------------

<12> KrWaffG idF v 22.11.1990, BGBl I 2506. Подробнее см.: Hernekamp. // v. (Fn 3), Bd II, 5. Aufl 2001, Art 26 Rn 31 ff; Epping. Grundgesetz und Kriegswaffenkontrolle, 1993.

<13> См.: "Политические принципы Федерального правительства, реализуемые в сфере экспорта оружия и иного боевого снаряжения" от 19.01.2000 (www.bafa.de), которые нашли отражение в Кодексе поведения Европейского Союза применительно к экспорту оружия от 08.06.1998 и в Принципах ОБСЕ по регулированию оборота конвенционального оружия от 25.11.1993; принципы нацелены на широкие ограничения; главный критерий выдачи разрешения - оценка положения в области прав человека.

14. Определенный вклад в стабильность и сохранение мира вносит и преамбула Основного закона. Формулировка преамбулы в старой редакции - "служить всеобщему миру в объединенной Европе" в качестве "равноправного члена" - содержится также в новой редакции 1990 года, которая была принята в контексте воссоединения Германии. Международные события и условия 1949 года коренным образом отличались от условий 1990 года и, конечно, от современных. Так, выражение "равноправный член" вначале носило характер правопритязания на признание. В словосочетании "объединенная Европа" отразились и политические намерения, и определение цели, воля к интеграции, первоначально сформулированная в ст. 24 ОЗ, а затем конкретизированная в ст. 23 новой редакции ОЗ (1992 г.). Термин "служить" обязывал и обязывает к активному участию в политике мира <14>. В любом случае такое предназначение неизбежно ведет к необходимости определить конституционно-правовое понятие мира, особенно в свете положения, обязывающего служить всеобщему миру в качестве члена международного сообщества, и нормативного содержания преамбулы в целом, которые представляют собой правовое обязательство <15>. Это обязательство, несомненно, имеет ограниченную законную силу, однако в соответствии с догмой потребуется разграничить следующие вопросы: о правовом характере норм; кому принадлежит компетенция по конкретизации данной нормы; существует ли контроль и если существует, то какому органу предоставлена соответствующая компетенция. С одной стороны, преамбула - это политический сигнал (как в области внутренней, так и внешней политики), с другой стороны, она содержит указания к действию, адресованные конституционным органам, и, кроме того, выполняет роль директивы по толкованию других положений Конституции. Что касается внешней политики, ограниченная юридическая сила преамбулы объясняется в основном свободой действий, изначально предусмотренных для исполнения задач правительства по реализации международных актов (см. абз. 75).

--------------------------------

<14> Starck. // v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg). Grundgesetz, Bd 1, 5. Aufl 2005, , Rn 44; см. примеч. 3: Kunig. Rn 28.

<15> См. решение ФКС (BVerfGE 5, 85, 127; E 36, 1, 17); соответственно о преамбуле в старой редакции.

15. Если рассматривать понятие мира, предусмотренное в преамбуле, в сочетании с абз. 1 ст. 26 ОЗ, то под "миром" можно было бы понимать всего лишь отсутствие войны <16>. Более убедительным является сформулированное в абз. 2 ст. 1 ОЗ "признание" прав человека как "основы всякого человеческого сообщества, мира и справедливости на земле". Выявленная здесь взаимосвязь между миром (как состоянием неприменения силы) и правами человека (первоначально в качестве личных прав и свобод, но с возможностью дальнейшего развития механизма защиты прав человека) <17> также составляет основу преамбулы. В сочетании с абз. 2 ст. 1 ОЗ она предусмотрена как определяющее предписание, которое обязывает Германию к целенаправленному сотрудничеству в международном сообществе <18>. Это положение не обосновывает международно-правовые притязания других членов международного сообщества. Нормы общего международного права, направленные на обеспечение мира и защиту прав человека, признаются лишь в той мере, в какой это необходимо для их последующего функционирования и развития правового убеждения подчиненных этому праву субъектов (согласно теории норм). Таким образом, конституционное право раз и навсегда закрепляет opinio iuris в отношении Федеративной Республики Германия как субъекта международного права.

--------------------------------

<16> Doehring // HdbStR VII, § 178 Rn 18.

<17> Подробнее см.: Kunig (Fn 3). Art 1 Rn 44ff; Hodenberg. Das Bekenntnis des deutschen Volkes zu den Menschenrechten in Art 1 Abs 2 GG, 1997, 71f; Denninger // Wassermann (Hrsg). Kommentar zum Grundgesetz die Bundesrepublik Deutschland, 2. Aufl 1989, Art 1 II, III Rn 11; иное мнение см.: Doehring. Die undifferenzierte Berufung auf Menschenrechte, FS Bernhardt, 1995, 355 (359).

<18> См.: Stern. Staatsrecht, Bd I, 2. Aufl 1984, 509.

16. Преамбула, с одной стороны, говорит о "Европе", с другой стороны, о "мире", однако не устанавливает иерархию, а скорее указывает на близость понятий в контексте исторического опыта, свидетельствующего о том, что в подверженной конфликтам Европе их предотвращение вплоть до середины XX века оставалось одной из предпосылок всеобщего мира. Внешнеполитическая установка Конституции была бы неправильно истолкована, если участие в обеспечении мира в других регионах - на Балканах, в Грузии, Афганистане или Африке - рассматривалось бы как менее значимое. Вопросы о формах и месте такого участия решаются на основе иных правил (см. абз. 76 и след.).

17. Наконец, в том же ключе абз. 2 ст. 9 ОЗ (содержащий не только оговорку по уголовному праву и конструкцию защиты конституционного строя) признает объединения, цели и деятельность которых "направлены против идеи взаимопонимания народов", антиконституционными, ограничивая таким образом свободу объединений, - вопреки впечатлению, которое создается дословным текстом о том, что запрет требует вынесения правоустанавливающего акта (органа власти) в каждом конкретном случае <19>.

--------------------------------

<19> См.: Kunig. Vereinsverbot, Parteiverbot, JURA 1995, 384ff mwN.

2. "Открытость" и "приверженность международному праву"

18. Рассмотренные положения Конституции внутренне взаимосвязаны со статьей 25 ОЗ. Заслуживает внимания курс, ориентированный на международный правопорядок: когда и в какой мере универсальное международное обычное право было признано составной частью внутригосударственного права и обрело приоритет над национальным законодательством (см. абз. 133 и след.), Обзор положений, определяющих внешнеполитическую ориентацию в целом, и особенно ст. 25 ОЗ позволяет отметить "открытость" Основного закона <20>. Формирование подобной категории уместно прежде всего в свете общей теории государства или сравнительного правоведения. Указанную категорию полезно также использовать при ссылке на равнозначные или подобные нормы Конституции, способствуя таким образом их систематическому толкованию.

--------------------------------

<20> О разграничении понятий см.: Tomuschat // HdbStR VII, § 172 Rn 8ff; Vogel. Die Entscheidung des Grundgesetzes eine internationale Zusammenarbeit, 1964; Bleckmann. Die der deutschen Rechtsordnung, 1979, 309ff.

19. Как и в отношении принципов, действующих в качестве базовых принципов Основного закона (абз. 1 ст. 20, абз. 1 ст. 28 ОЗ) и разработанных на высшем уровне абстракции, здесь возникает вопрос о пригодности названной категории к самостоятельному применению в качестве нормы права при оценке фактической ситуации <21>. "Принцип международной открытости" можно понимать как решение об отказе от исключительной суверенной государственно-правовой власти, но в целом содержание указанного принципа раскрывается в тематически соответствующих отдельных нормах. Этот вывод допускается постольку, поскольку Основной закон занимает "позицию, ориентированную на нормы международного права" <22>. Однако для формулирования принципа, непосредственно применимого для юридической оценки в каждом отдельном случае, этого недостаточно. Кроме того, было бы невозможно провести "взвешенное" сопоставление организационно-правовых предписаний и конституционных норм о правах человека, ориентируясь на открытость положений Основного закона. Тот факт, что государственные органы должны соблюдать обязательства, вытекающие из международных договоров, которые заключила Германия, не умаляет защиту основных прав <23>.

--------------------------------

<21> Kunig. Das Rechtsstaatsprinzip, 1986, 457ff.

<22> См. решение ФКС (BVerfGE 31, 58, 75ff); Rojahn // v. (Fn 12) Art 24 Rn 2 mwN. О выведении "новых правил" из принципа, сформулированного по "правовой аналогии", см.: Bleckmann. Der Grundsatz der der deutschen Rechtsordnung, 1996, 137ff.

<23> См.: Waitz v. Eschen. Grundgesetz und internationale Zusammenarbeit, BayVBl 1991, 321 (324).

20. Наконец, нельзя говорить о "приверженности нормам международного права", если международные нормы, не обладают юридическим качеством. Регулирование сферы деятельности, оставленной международным правом на усмотрение государств, в национальном праве не считается "ориентирующимся на нормы международного права", если оно осуществляется способом, соответствующим воле, выраженной на международном уровне или закрепленной в документах, не обладающих обязательной юридической силой. Понятие "приверженность" международному праву в иных случаях может быть неточным в отношении права; право требует соблюдения своих положений либо предоставляет свободу <24>. Названная свобода при наличии правового требования может использоваться в значении международной открытости; но это уже иная категория, которая не составляет предмет конституционного права, а определяется другими отраслями национального права (см. абз. 180).

--------------------------------

<24> См. Doehring // HdbStR VII, § 178 Rn 14: "Наиболее благоприятным действием в отношении международного права считается действие, предусмотренное межгосударственными правовыми нормами".

3. Ориентация на интеграцию

21. В то время как Основной закон (ст. 25 ОЗ) прямо объявляет нормы международного права составной частью германского правопорядка, его положения о европейской интеграции (ст. 23, абз. 1 ст. 24 ОЗ) затрагивают не только уже существующее право, в дальнейшем называемое "общими нормами международного права". Здесь речь идет не только о праве, но также и о политике (как и в отношении "признания", см. абз. 12 и след.), прежде всего о передаче суверенных прав наднациональным органам: таким образом, дело касается сущности государственности и в конечном итоге ее дальнейшего существования.

22. Уже преамбула Основного закона в сочетании со "старыми" и "новыми" механизмами интеграции, предусмотренными ст. ст. 23 и 24 ОЗ, презюмирует правовую обязанность по стремлению к европейской интеграции, не указывая при этом шаги, необходимые для реализации, что приводит к неопределенности цели. Целью европейской интеграции по смыслу Основного закона - с точки зрения воли и реализуемости - является установление мирного правопорядка в Европе, который обеспечивает сохранение культурного многообразия при соблюдении свободы и равенства.

23. Ориентация на "Европу" объясняется тем, что определенные цели и принципы правопорядка рассматриваются как "общее наследие" европейских государств (ст. 1 Устава Совета Европы <25>), несмотря на "временную", длившуюся десятилетиями изоляцию восточного региона Европы в системе, девальвировавшей содержание этого наследия прежде всего в части правового государства. Но в европейских государствах того периода сформировалась готовность к содействию общеевропейской интеграции на основе обозначенных представлений о правопорядке. Это выразилось в присоединении к Союзу государств 1 мая 2004 года и 1 января 2007 года. Положения Основного закона относительно европейской интеграции не регламентируют ее развитие, которое и в 1949 году, при принятии Конституции, не было предсказуемым. Не следует забывать, что ставка интеграции на Европу или применение, с одной стороны, географического, с другой стороны, исторического, в том числе идейно-исторического, понятия, содержит в себе элемент произвола. Понимание политического соответствия правопорядка не ограничено географическим пространством, его нельзя замкнуть рамками континента, как в случае России и государств, расположенных к западу от нее, а также "средиземноморского пространства", выходящего за пределы Европы в географическом смысле <26>, причем уже на протяжении нескольких столетий. Поэтому конституционно-правовое определение "Европейский союз" или "объединенная Европа", как указано в ст. 23 ОЗ, необходимо понимать прагматически. Конституционные положения, согласованные первоначально некоторыми государствами региона уже сорок лет назад (на рубеже веков произошло их значительное увеличение), исходят из тезиса, что воплощение достойных намерений - при сохранении зарекомендовавших себя структур - под влиянием меняющихся внутренних и внешних условий предполагает модель интеграции принципиально однородных элементов, модель, которая не устанавливает при этом исчерпывающий перечень указанных элементов. Конституционные положения, кроме того, презюмируют, что именно таким образом будет обеспечено стабильное и способствующее миру сотрудничество с государствами частично иного устройства и другими союзами государств за пределами региона.

--------------------------------

<25> BGBl 1950, 263; последнюю редакцию см.: BGBl 2003 II, 703.

<26> Об исторических аспектах см.: Schulze. Wie weit reicht Europa? StWiss und StPr 1998, 305ff; об актуальной дискуссии о вступлении Турции в Европейский союз см.: Yenal. EU-Mitgliedschaft der . Thesen zur aktuellen Debatte, RuP 2005, 114ff; v. Hippel. Beitritt der zur Union? RuP 2004, 13ff.

24. Основной закон не указывает однозначно, какую форму может и, с позиций Германии, вправе принять объединенная Европа, оставляя вопрос дальнейшего развития открытым. Говоря о "Союзе", ОЗ не имеет в виду структуру, учрежденную в силу необходимости в Маастрихте и реформированную в Амстердаме и Ницце, в качестве конечного результата развития <27>. Заслуживает внимания многообразие организационных форм, которое всегда было и есть в Европе: классические международные организации, такие как Совет Европы; межгосударственные образования, подобные ЕЭС/Европейскому сообществу - субъекты международного права с широкими и нестандартными правами в отношении государств-участников; Европейский союз - не государство <28> и не субъект международного права, а феномен, категория которого вызывает теоретические споры, высвечивающие разногласия по поводу действующего права и последующего политико-правового развития <29>.

--------------------------------

<27> См.: Everling. zur Struktur der Union und zum neuen Europa-Artikel des Grundgesetzes, DVBl 1993, 936 (944); подробнее см. примеч. 22: Rojahn. Art 23 Rn 6.

<28> Herdegen. Die Belastbarkeit des auf dem Weg zur Union, EuGRZ, 1992, 590f; Schwarze. Das Staatsrecht in Europa, JZ 1993, 585 (588).

<29> Предлагаются следующие понятия: "наднациональная государственность", см: , Maastricht und das Grundgesetz - eine verfassungsrechtliche Wende, DVBl 1993, 629 (631); "протогосударственность": Di Fabio. Der neue Art 23 des Grundgesetzes, Der Staat 32 (1993) 197; "очень схожее с государством": Murswiek. Maastricht und der Pouvoir Constituant, Der Staat 32 (1993) 179; "квазигосударство": Schilling. Die deutsche Verfassung und die Einigung, 116 (1991) 32 (52). Некоторые авторы утверждают (преждевременно и неправомерно для современного правового положения, см. абз. 121), что "только" Европейский союз (не ЕЭС, не Евратом, не ЕОУС) обладает "правосубъектностью", см: v. Bogdandy/Nettesheim. Die Verschmelzung der Gemeinschaften in der Union, NJW 1995, 2324ff (2327). См. подробнее: A. Schmitt Glaeser. Grundgesetz und Europarecht als Elemente Verfassungsrechts, 1996, 25 ff; Wagner. Die Rechtsnatur der EU. Anmerkungen zur einer in Deutschland stattfindenden Debatte, ZEuS 2006, 287ff. См. также Раздел 4. Кляйн. Абзац 250.

25. Согласно абз. 1 ст. 24 ОЗ Федерация может передать свои суверенные права "межгосударственным учреждениям"; это можно истолковать как отказ от формирования европейской государственности. Речь идет не о передаче указанных прав другому государству. Аналогично звучит предл. 2 абз. 1 ст. 23 ОЗ, в котором сформулировано специальное правило, нацеленное на "осуществление идеи объединенной Европы" <30>. Европейский союз привержен "принципам демократического, правового, социального и федеративного государства, а также принципу субсидиарности" <31> и обеспечивает "по сути, в сопоставимом с Основным законом режиме защиту основных прав" (оговорка о соответствии <32> на случай оценки политического измерения внутригосударственных органов, которая, в отличие от защиты основных прав, не закрепляет специальную модель Основного закона в качестве директивного образца <33>, применительно к названным структурным принципам, а согласно исходным положениям абз. 23 распространяется на общеевропейский опыт). Поскольку такой опыт накапливался в государственных структурах, а теперь от него требуется эффективность, но уже в процессе использования межгосударственными органами, постольку обнаруживаются многочисленные недоразумения, особенно в свете принципа демократии <34>.

--------------------------------

<30> О соотношении указанных норм см.: Sommermann. Staatsziel " Union", 1994, 596ff; Geiger. Die Mitwirkung des deutschen Gesetzgebers an der Entwicklung der Union, JZ 1996, 1093 (1094).

<31> О принципе субсидиарности см.: Lecheler. - Strukturprinzip der Union, 1993; Lecheler. Einheitsbildung und // Nettesheim/Schiera (Hrsg). Der integrierte Staat, 1999, 95ff; Estella di Noriega. The EU Principle of Subsidiarity and its Critique, 2002; , als rechtliches und politisches Ordnungsprinzip in Kirche, Staat und Gesellschaft, 2002.

<32> Breuer. Die Sackgasse des neuen Europaartikels (Art 23 GG), NVwZ 1994, 421.

<33> (Fn 29), 633.

<34> См.: Randelzhofer. Zum behaupteten Demokratiedefizit der Gemeinschaft // Hommelhoff/Kirchhof (Hrsg). Der Staatenverbund der Union, 1994, 39ff; Epping. Die demokratische Legitimation der dritten Gewalt der Gemeinschaften, Der Staat 36 (1997) 349ff; Doehring, Demokratiedefizit in der Union? DVBl 1997, 1133ff; Brosius-Gersdorf. Die doppelte Legitimationsbasis der Union, EuR 1999, 133ff. См. актуальную литературу: Wolf. Demokratische Legitimation in der EU aus Sicht des Bundesverfassungsgerichts nach dem Urteil zum Haftbefehl, KJ 2005, 350ff. Kluth. Die demokratische Legitimation der Union, 1995; Tiedtke. Demokratie in der Union. Eine Untersuchung der demokratischen Legitimation des Integrationsprozesses vom Vertrag von Amsterdam bis zum Entwurf einer Verfassung, 2005. О преемственности понятий, выработанных в рамках государственных структур, см.: Wahl. staatstheoretische Leitbegriffe die Union? JZ 2005, 916ff.

26. В "этих целях", то есть в целях "создания объединенной Европы" (предл. 2 абз. 1 ст. 23 ОЗ), представляется возможной передача суверенных прав. В такой плоскости может возникнуть вопрос: каковы границы окончательного формирования Европы, необходимые для ее сохранения в качестве "межгосударственного" образования? В силу содержания предл. 3 абз. 1 ст. 23 ОЗ проблема смещается в абз. 3 ст. 79 ОЗ: означает ли установление данным правилом минимума конституционных положений, не подлежащих изменению (по смыслу Основного закона - оптимального режима) и полагающих, что Федеративная Республика Германия не может входить в состав европейского государства в той форме, в которой она лишилась бы собственной государственности? И даже тогда, когда предполагаемое, не существующее в настоящее время европейское государство удовлетворяло бы требованиям, предусмотренным предл. 1 абз. 1 ст. 23? Свидетельствует ли абз. 1 ст. 20 ОЗ (не подлежащий изменению), который называет ФРГ "федеративным государством", о том, что Германия не может быть государством в составе другого федеративного государства? В приведенной "связке" невозможно найти исчерпывающие ответы. Но подобные вопросы послужили стимулом для политического класса и науки о государственном праве, прежде всего в процессе ратификации договоров, подписанных в Маастрихте, Амстердаме и Ницце; и они не утратят актуальности, если процесс интеграции сохранит свою динамику. Федеральный Конституционный суд Германии также не смог дать окончательного ответа по Маастрихтскому договору. Этот феномен объясняется тем, что Суд в рамках своих задач рассматривал лишь вопрос о конституционности закона, требующего одобрения Бундесрата, а в конкретном случае - закона о ратификации Договора о Союзе (в котором речь не шла об учреждении государства); кроме того, Суд осуществлял проверку лишь в масштабе ст. 38 ОЗ <35>. Для классификации уровня интеграции в решении выбрано новое, хотя и базирующееся на предыдущих разработках, обозначение "союз государств" <36>. Оно отражает поиск конституционно-правовых пределов допустимого внутригосударственным правом участия в интеграции <37>. Об интеграции речь пойдет далее в контексте определения места Договора о Союзе (и договоров о сообществах, действие которых не прекращено его принятием) и места права, созданного сообществами, в германском законодательстве (см. абз. 115 и след.).

--------------------------------

<35> Обоснованные причины указывают на процессуальную недопустимость такого возражения: "иск о правомочиях, который может быть подан любым лицом", см.: Meessen. Maastricht und Karlsruhe, NJW 1994, 549 (551); см. также: Steinberger. Anmerkungen zum Maastricht-Urteil des Bundesverfassungsgerichts, in: Hommelhoff/Kirchhof (Fn 34). 25 (27); Cremer. demokratiewidriger Kompetenzverschiebungen im Wege der Verfassungsbeschwerde? NJ 1995, 5ff.

<36> См. решения ФКС: BVerfGE 89, 155, 181, 184; BVerfG, NJW 1995, 2216; BVerfGE 97, 350ff (Валютный союз). Еще ранее Кирхоф подчеркивал: "вместо простого альянса государств" необходим "союз государств, который уходит корнями в единство европейского права, определяет себя как сообщество, образованное для выполнения ограниченного круга задач, и в основе своей является сообществом культур. Союз государств считается правовым сообществом независимых государств, созданным для выполнения совместных действий [...]", см.: Kirchhof. in: HdbStR VII, § 183 Rn 50 ff, Rn 69; см. также: Kirchhof. Die Gewaltenbalance zwischen staatlichen und europaischen Organen, JZ 1998, 965ff; критику определения см.: Frowein. Das Maastricht-Urteil und die Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit, 54 (1994) 6f; Schwarze. Europapolitik unter deutschem Verfassungsrichtervorbehalt, NJ 1994, 1 (3); Tomuschat. Die Union unter der Aufsicht des Bundesverfassungsgerichts, EuGRZ 1993, 492; H.P. Ipsen. Zehn Glossen zum Maastricht-Urteil, EuR 1994, 8f. См. также: . Die Union als Bund. Zugleich ein Beitrag zur Verabschiedung des Staatenbund-Bundesstaat-Schemas, 129 (2004) 81ff.

<37> См.: . Das Maastricht-Urteil des Bundesverfassungsgerichts, JZ 1993, 1086; . Das Bundesverfassungsgericht als des Staates im der Integration, DVBl 1994, 316 (319); Pechstein. Amsterdamer Vertrag und Grundgesetz, 1998, 569ff; Walter. Grundrechtsschutz gegen Hoheitsakte internationaler Organisationen, 129 (2004) 39ff; с учетом дискуссий в других государствах-членах, см. также: Streinz. Verfassungsvorbehalte gegen Gemeinschaftsrecht - eine deutsche Besonderheit, FS Steinberger, 2002, 1437ff; . Die von Hoheitsrechten im Rahmen des europaischen Integrationsprozesses - Anwendungsbereich und Schranken des Art. 23 des Grundgesetzes, 2000.

27. Тем не менее можно прийти к выводу: в то время как ст. 23, абз. 1 ст. 24 и преамбула ОЗ не уполномочивают носителей государственной власти Германии на осуществление действий, ведущих к "разгосударствлению" (Пауль Кирхофф) ФРГ путем заключения договора, конституционное право не препятствует ее органам принимать политическое участие в процессе интеграции, который требует реализации или содействия. И абз. 3 ст. 79 ОЗ также не выступает "вечной гарантией": право не должно закреплять предписания на века. Мы не хотим исключать, что единый народ Европы (если таковой однажды сформируется) или европейские народы, включая немцев, примут Конституцию. Важно, что Основной закон не мешает подобному развитию <38>. Ответ на этот вопрос должен быть найден в ходе политического развития и принятия политического решения. Если положение об объединении Германии в преамбуле Основного закона в старой редакции предопределяло усилия по восстановлению единой германской государственности, то положение об объединении Европы не преследует цель принятия ее государственной Конституции. Федеративная Республика Германия (более) не считается временной. Но Основной закон не исключает, что в будущем она могла бы выполнять роль предварительного образования в процессе становления европейской государственности <39>, как это уже было в европейской истории, когда малые государственные единицы объединялись в большие и продолжали существовать в их составе: сегодня, например, германские земли представлены и существуют в качестве членов Федерации. Договор об учреждении Конституции для Европы <40> пока не превратился в мотор подобного развития: это "конституционный договор", нацеленный на четкое разграничение компетенции между Европейским союзом и его членами, в том числе роли национальных парламентов <41>, и в целом на упрощение и укрепление основных прав в сообществах <42>. По-новому будут "конституированы" институты интеграции. Но это не ведет к созданию конституционного государства Европа (см. также абз. 121).

--------------------------------

<38> См.: Bryde. Das Maastricht-Urteil des Bundesverfassungsgerichts, 1993, 16; Tomuschat (Fn 36). 494; Hilf. Die Union und die Eigenstaatlichkeit ihrer Mitgliedsstaaten // Hommelhoff/Kirchhof (Fn 34). 83; Rojahn (Fn 27) Rn 12; Schwarze. Ist das Grundgesetz ein Hindernis auf dem Weg nach Europa? JZ 1999, 637ff; Dreier // Dreier (Hrsg). GG, Bd 3, 2000, Art 146 Rn 16; иное мнение см.: Kirchhof // HdbStR VII, § 183 Rn 54; Murswiek (Fn 29) 175 f; Fink. Garantiert das Grundgesetz die Staatlichkeit der Bundesrepublik Deutschland? 1998, 133ff. ОЗ не регулирует процессуальный порядок, см.: Rojahn, (Fn 27) Rn 16. О толковании действующего права Сообщества в качестве "конституционного права" в практике Европейского суда см.: Zuleeg. Die Gemeinschaft als Rechtsgemeinschaft, NJW 1994, 545 ff; см. также: Rodriguez Iglesias. Gedanken zum Entstehen einer Rechtsordnung, NJW 1999, 1 ff; критическое мнение см.: Rupp. "Verfassung" und demokratische Legitimation, 120 (1995) 269ff; . Auf dem Weg zur Rechtseinheit in Europa? JZ 1994, 265ff.

<39> См.: Schwarze. Auf dem Weg zu einer europaischen Verfassung - Wechselwirkungen zwischen europaischem und nationalem Recht, DVBl 1999, 1677ff; Oeter. Integration als , 59 (1999) 901 ff; Isensee. Integrationsziel Europastaat? FS Everling, 1995, 567ff; Schuppert. On the Evolution of a European State // J.J. Hesse / N. Johnston (Hrsg). Constitutional Policy and Change in Europe, 1995, 329ff; Everling. Von den Gemeinschaften zur Union, FS Oppermann, 2001, 163 ff; Schwarze. Verfassungsperspektiven nach Nizza, NJW 2002, 993ff; . Die Herausforderungen des europaischen Juristen vor den Aufgaben unserer Verfassungszukunft, 2003, 429ff; Petersen. Verfassung und europaische Integration - Ein Beitrag zum kontraktualistischen Argument in der Verfassungstheorie, 64 (2004) 429ff.

<40> ABl EU 2004, NC 310/1.

<41> См.: . Die Parlamente im , EuR 2002, 301ff; Bryde. Demokratisches Europa und Demokratie, FS Zuleeg, 2005, 131; . Das System der EU-Kompetenzen vor und nach dem Entwurf eines Verfassungsvertrages, 64 (2004) 391ff.

<42> См.: Schwartmann. Grundrechtsschutz nach dem Verfassungsvertrag, AVR 43 (2005) 129ff; Bernsdorff/Borowsky, Grundrechte in Europa. Von der Grundrechtecharta zur Verfassung, DRiZ 2005, 188ff; обзор проблем возникновения и содержания Договора о Конституции см.: Streinz. Europarecht, 7. Aufl 2005, Rn 57ff; Streinz. Was ist neu am Verfassungsvertrag? Zum Vertrag von Rom eine Verfassung Europa vom 24. Oktober 2004, FS Zuleeg, 2005, 108ff; Mayer. Wer soll der Verfassung sein? 129 (2004) 411ff; Sack. Die Staatswerdung Europas - Kaum eine Spur von Stern und Stunde, Der Staat 44 (2005) 67ff; Geerlings. Der Fortgang des Verfassungsprozesses, RuP 2006, 23ff.