III. Проблемы теории права

Проблемы источников права

К основным источникам права относятся правовой обычай, нор­мативный правовой акт, судебный и административный прецедент и нормативный договор.

Обычай как источник права — это правило поведения, сложив­шееся в результате его применения в течение продолжительного времени. Единообразное решение одинаковых случаев в течение длительного времени приводит к образованию представлений об обязательности соответствующего поведения. Обычай считается обязательным, потому что все издавна так поступали, потому что так жили все отцы и деды.

До возникновения государства обычаи, сложившиеся в общест­ве, не имели юридического значения. В первобытнообщинном строе существовали обычаи, но нет обычного права, которое зарож­дается вместе с образованием государства и возникновением госу­дарственного управления. Наиболее ранние формы права характе­ризуются преобладающим значением обычая как источника права. Вместо обычаев, сложившихся еще в условиях первобытнообщин­ного строя, появляются нормы обычного права.

Правящая знать, элита, класс извращают содержание старых обычаев в своих интересах, заменяя выраженное в них равенство всех членов первобытной общины открыто выраженными привиле­гиями индивидов, неравенством прав богатых и бедных. Соблюде­ние обычаев обеспечивается теперь всей силой государственного воздействия. Таким, например, было положение в государствах, об­разовавшихся в Западной Европе после падения западной Римской империи. Главным источником права здесь был обычай, воспол­няемый указами королей.

В России область действия обычного права была велика по сравнению со сферой, отведенной ему на Западе. Правда, в уголов­ном праве было принято положение, которым обычное право совер­шенно устранялось. Однако в России действие обычно-уголовного права сохранилось в отношении многочисленных инородцев (само­еды, киргизы и др.). Для русского населения до Закона 12 июня 1889 г. уголовные обычаи допускались в волостных судах. С преоб­разованием же волостных судов там, где были введены земские на­чальники, эти суды в делах уголовных обязаны руководствоваться общими уголовными законами.

Сфера применения правовых обычаев к гражданским отноше­ниям была весьма обширна. Крестьянская масса, несмотря на раз­рушение обособлявших ее общинных начал, продолжала оставаться под действием обычного права в делах, подлежащих ведомству во­лостных судов, — по всем предметам, а в делах, подведомственных другим судам, — в порядке наследования. Правовые обычаи по тор­говым делам имели применение во всех судах. Наконец в делах,

подлежащих ведомству мировых судей, городских и земских на­чальников, дозволялось руководствоваться правовыми обычаями, впрочем, не иначе, как по ссылке сторон, и в случаях положитель­но законами не разрешаемых и когда применение обычаев дозволя­ется именно законом. Применение правовых обычаев допускались по двум началам: материальному и формальному, смотря по тому, какое дело и каким судом рассматривалось¹.

Правовые обычаи, действовавшие в России, можно сегодня классифицировать по разным критериям, в частности по области действия — уголовная, узкогражданская, наследственная, земель­ная, семейная. По ведомству судей — волостные, мировые и город­ские суды. По отношению к праву — обычай как дополнение к за­кону, обычай, действующий параллельно с законодательством страны, обычай вопреки нормам права.

Каковы те условия, которые необходимы для того, чтобы можно было признать наличие в том или ином случае нормы обычного права? В литературе обосновано, что прежде всего необходимо дли­тельное фактическое осуществление определенного поведения в об­ществе или хотя бы в пределах какой-нибудь ограниченной части (например, в пределах какой-либо местности).

Требуются непрерывное действие этого фактически осуществляе­мого правила в течение более или менее длительного промежутка времени, определенность обычая, т.е. возможность более или менее точного установления его смысла содержания. Требуется также при­знание государством юридического значения обычая. Право сущест­вует только в государстве, и только государство может придавать нормам права обязательную силу. Обычай может приобрести значе­ние нормы обычного права лишь в том случае, если санкциониро­ван государством в лице тех или иных его органов.

Суд и другие органы, применяющие право, не только санкцио­нируют нормы обычного права, но и придают их содержанию впер­вые вполне определенную формулировку. Суд впервые придает полную определенность содержанию обычая и впервые формулиру­ет норму обычного права. Вместе с тем в решении суда осуществля­ется одобрение, санкционирование обычая органом государства. Таким образом, суд создает два существенных условия, без которых обычай не может иметь юридической силы. При этом суд может руководствоваться нормами обычного права и санкционировать их лишь в том случае, если применение обычая допущено вообще за­коном для данных общественных отношений и лишь в тех пределах, в каких обычай не противоречит действующему законодательству.

См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 77—78.

III. Проблемы теории права

9. Проблемы источников права

Помимо этих требований, могут быть и некоторые другие усло­вия, например действие обычая в обществе «с незапамятных вре­мен». Такая ограничительная формулировка иногда не оправдана: всякий установивший порядок, хотя и не имел большой давности, может создать обычай. Стремясь обосновать право суда входить в оценку обычаев, можно выдвинуть весьма неопределенное и абст­рактное требование разумности обычая. Наконец можно считать необходимым, чтобы обнаружилось определенное отношение насе­ления к обычаю, например, чтобы обычай соответствовал «народно­му убеждению» или чтобы в обществе сложилось осознание его не­обходимости. Все эти обстоятельства порой не могут считаться необходимым условием наличности обычая, хотя очень важны¹.

Обычаи находят себе применение в качестве источника в меж­дународном праве.

В советском праве в качестве источника права обычаи занимали весьма скромное место. Обычай действовал в этом качестве лишь в качестве исключения. В тот период при жесткой системе право­творчества и при плановой организации народного хозяйства не было потребности в регулировании общественных отношений при посредстве норм обычного права.

Более того, многие обычаи были объявлены остатками родового и феодального строя и с ними велась непримиримая борьба, вплоть до применения уголовного наказания к лицам, придерживающимся установленных этими обычаями правил поведения. Ими считались, например, обычаи некоторых народов России, являвшиеся их дав­ней традицией (уплата калыма за невесту, похищение невест и т.п.). Лишь в порядке исключения получили признание государства не­которые обычаи, относящиеся, например, к пользованию имущест­вом крестьянского двора, семейным разделам и наследованию имущества крестьянского хозяйства. Кодекс торгового мореплавания РФ предлагает руководствоваться портовыми обычаями для опреде­ления продолжительности погрузки судов и размера платы за их про­стой, Консульский устав СССР — международными обычаями.

В современной России допускается применение обычая как ис­точника права, но в основном в сфере частного права, где у участ­ников правоотношений присутствует определенная свобода выбора. В п. 1 ст. 5 ГК дается определение обычаю делового оборота: «Обы­чаем делового оборота признается сложившееся и широко приме­няемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведении, не предусмотренное законодательством, неза­висимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе».

¹ См.: Рассолов М.М. Источники права // Теория государства и права. М., 2004. С. 259-260.

Специфика этого источника права в современных условиях состоит в том, что в законе дается только ссылка к обычаям, сам же обычай в нормативном акте не приводится.

Отсылки к обычаю в гражданском законодательстве содержатся, например, в ст. 309 ГК: «Обязательства должны исполняться надле­жащим образом в соответствии с условиями обязательства и требова­ниями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями». Сложившаяся точка зрения на место правового обычая в правовой системе России сво­дится к тому, что «обычай часто выполняет правовосполнительную роль и применяется в случае пробелов в законодательстве, неурегу­лированности нормами тех или иных общественных отношений».

Нормативный правовой акт является документом компетентного правотворческого органа и содержит нормы права. Эти акты самые многочисленные, обладают рядом существенных признаков, кото­рые отличают их от иных актов, в частности правоприменительных и носящих индивидуальный характер. Вот эти признаки: акты — результат правотворческой деятельности компетентных органов и должностных лиц государства. Они содержат в себе общеобяза­тельные нормы-правила поведения. Последние являются выраже­нием государственной воли, принимаются и реализуются в особом порядке. Нормативные акты имеют строго определенную докумен­тальную форму (закон, указ, постановление и т.д.), направлены на регулирование наиболее типичных, массовых отношений, в то вре­мя как акты применения норм права касаются в основном лишь конкретных жизненных случаев, ситуаций, обстоятельств. Норма­тивные акты рассчитаны на постоянное либо длительное действие, тогда как правоприменительные акты — на однократную реализа­цию. Нормативные акты не персонифицированы, адресуются либо ко всем, либо к неопределенно большому числу субъектов, а акт применения правовой нормы имеет конкретного адресата.

Все нормативные правовые акты должны функционировать как единая система. В частности, система нормативных актов в России в зависимости от особенностей правового положения включает в себя субъекта правотворчества: нормативные акты государственных ор­ганов, нормативные акты общественных объединений, совместные акты (государственных и негосударственных организаций), норма­тивные акты, принятые в порядке референдума.

В зависимости от сферы действия нормативные акты делятся на общефедеральные, субъектов Федерации, органов местного само­управления, локальные. В зависимости от срока действия различа­ют акты неопределенно длительного действия и временные. В зави-