Вопрос 1. Понятие и разновидности форм (источников) права

В литературе существуют две основные точки зрения на проблему соотношения понятий "источник права" и "форма права":

а) согласно первой - названные понятия тождественны;

б) согласно второй - понятие "источник права" более широкое, чем понятие "форма права".

Последняя точка зрения является господствующей на сегодняшний день. Действительно, если исходить из общепринятого значения слова "источник" как "всякого начала или основания, корня и причины, исходной точки", то применительно к юридическим явлениям следует понимать под источником права три фактора:

Принято выделять:

1) Источником права в материальном смысле являются развивающиеся общественные отношения. (К ним относятся материальные условия жизни общества, формы собственности, интересы и потребности людей и т.п.);

2) Под источником права в идеологическом смысле понимают правовое сознание. Речь идет о концепциях, идеях, теориях, чувствах, представлениях людей о действующем и желаемом праве. Господствующая правовая идеология – главный источник формирования права.

3) источник права в формально-юридическом смысле - это и есть форма права.

Формы права - это способы внешнего выражения и закрепления юридических норм.

В настоящее время принято различать следующие основные формы (ис­точники) права:

1) правовой обычай;

2) юридический (судебный) прецедент;

3) нормативно-правовой акт;

4) нормативный договор.

Вопрос 2. Нормативный правовой акт как источник права.

Нормативный правовой акт - это официальный документ, который принимается в рамках установленной процедуры уполномоченным субъектом и содержащий нормы права, регулирующие наиболее важные, социально-значимые общественные отношения

Общеобязательность нормативно-правовых актов характеризуется кри­терием неперсонифицированности, т.е. отсутствием конкретного адресата, что отличает нормативно-правовые акты от других актов - актов применения права (индивидуальных актов), рассчитанных на однократное действие.

Нормативно-правовые акты отличаются относительной оперативностью в их издании, возможностью при необходимости их частично изменить либо дополнить, что позволяет государству довольно быстро реагировать на изменение социальной обстановки.

Признаки нормативно-правового акта:

1) принимается или санкционируется уполномоченными органами государства (правотворческими органами) либо наро­дом (референдум);

2) всегда содержит новые нормы права или изменяет (отме­няет) действующие, четко формулирует содержание юридичес­ких прав и обязанностей;

3) принимается с соблюдением определенной процедуры;

4) имеет форму письменного акта-документа и строго опре­деленные реквизиты: а) вид акта (закон, указ, постановление); б) наименование органа, который принял акт (парламент, президент, правительство, местный орган власти); г) дата принятия акта; д) номер акта; е) сведения о должностном лице, подписавшем акт;

5) публикуется в официальных специальных изданиях с обя­зательным соответствием аутентичности тексту официального образца.

Таким образом, нормативно-правовой акт - официальный акт-волеизъявле­ние (решение) уполномоченных субъектов права, устанавлива­ющий (изменяющий, отменяющий) правовые нормы с целью регулирования общественных отношений. Или иначе: акт пра­вотворчества, содержащий юридические нормы. Итак, норма­тивно-правовой акт представляет собой решение правотворчес­кого органа, направленное на установление, изменение или от­мену действия норм права.

В правовом регулировании участвует множество различных нормативных правовых актов.

Вопрос 3. Правовой обычай

Исторически первой формой (источником) права является правовой обычай. Под обычаем принято понимать традиционно установившееся прави­ло поведения людей, сложившееся в результате его длительного применения и вошедшее в привычку.

С появлением же государства появились и правовые обычаи - обычаи, отвечающие либо интересам определенных групп людей (как пра­вило, стоящих у власти), либо интересам всего общества. Следовательно, не все обычаи становятся правовыми, а лишь те из них, которые санкционируются государством и обеспечива­ются его принудительной силой.

Таким образом, под правовым обычаем следует понимать исторически сложившееся правило поведения людей, санкционированное государством в качестве общепринятого правила поведения, несоблюдение которого влечет за собой меры государственного принуждения.

Все первые законы, например, Кодекс царя Хаммурапи (Древний Вави­лон, XVII в. до н.э.), Законы XII таблиц (Древний Рим, V в. до н.э.) и др. были сводами обычного права.

Правовые обычаи представляют собой естественно-исторический процесс развития и становления санкционированных источни­ков права. Будучи одной из первых исторических форм права, по­явившихся помимо государственной правотворческой деятельности, они инициировали последующее возникновение иных источников права санкционированного характера и способствовали их закрепле­нию в правовых системах. Они демонстрируют особый путь, особый метод правообразования, который государство вынуждено терпеть и использовать с целью обеспечения единства и согласованности всей системы источников права. И все-таки государственный интерес при­сутствует и в правовых обычаях, ибо их санкционирование, право­творческое или молчаливое, свидетельствует о том, что государственная власть берет их под свое покровительство и защиту, возводит просто социальные обычаи в ранг правовых. В связи с этим, справедливо отмечает В.М. Баранов, правовой обычай — это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства.

Правовой обычай есть объективно сложившееся в результа­те неоднократного повторения правило общественного поведе­ния, основанное на соображениях его целесообразности и полез­ности, которое признается государством в качестве источника права. Другими словами, это вошедшее в привычку и достаточно широко применяемое правило поведения, отражающее правовое содержание общественных отношений, которому придана форма позитивного права 4. В основе правового обычая лежат признаки многократности применения, целесообразности, полезности и ав­торитетности выработанного практикой человеческого общения стандарта, образца поведения в определенных жизненных усло­виях. В отличие от других источников права правовой обычай характеризуется своеобразием своей формы. Он менее формали­зован и значительно больше предоставляет сторонам свободу соб­ственного усмотрения, согласования индивидуальных воль. Сле­дование санкционированному обычаю означает не только выра­жение согласия с государственной волей, но и проявление соци­альной солидарности с нормами общественного порядка, на ко­торых он основывается.

Вся система реально существующих правовых обычаев об­разует так называемое обычное право, роль и авторитет которого в различных правовых системах мира существенно отличается. Однако замечено, что значение обычного права наиболее суще­ственно в тех государствах, развитие которых происходило пре­имущественно эволюционным путем, без кардинальных измене­ний государственного и общественного строя, в ходе революций и жестоких гражданских войн. В основе социальной живучести и востребованности обычаев вообще и правовых обычаев в частно­сти, лежит такое качество общественной и государственно-пра­вовой жизни, как преемственность основных норм и институтов общества. Это наследование и совершенствование опыта и куль­туры прошлых эпох, способствующее эволюционному развитию государства и права. Такой путь развития характерен для англо­саксонской правовой системы, африканских государств. В России Октябрьская революция 1917 г. провозгласила коренной и реши­тельный переворот во всех сферах общественной и государствен­ной жизни и отрицание возможности использования обычаев и правовых норм феодального и буржуазного характера. Создание нового социалистического законодательства происходило под лозунгом партийной непримиримости по отношению к прошлой общественно-экономической формации. Отсюда нормы социали­стического права в значительной степени вытеснили и заменили большинство старых национальных традиций, обычаев, лишив их правовой защиты. В результате этого, правовые обычаи совет­ского периода, впрочем, как и современной России, выглядят своеобразными вкраплениями, «островками» в общей системе позитивного права. Таким выглядит использование портовых обы­чаев в Кодексе торгового мореплавания РФ (ст. 134), когда вре­мя погрузки или разгрузки судов определяется соглашениями сторон или портовыми обычаями, а также ст. 5, 6 ГК РФ, разре­шающие использование обычаев делового оборота или нацио­нальных обычаев при установлении фамилии и имени граждани­на (ст. 19 ГК РФ). Частичное использование обычаев допускают также нормы семейного, земельного и лесного права. Вместе с тем в настоящее время в России наблюдается своеобразный «ре­нессанс», возрождение национального самосознания народов и соответствующих национальных традиций и обычаев. Вследствие этого возрастает роль старинных обычаев семейной и хозяйствен­ной жизни у народов Севера, Кавказа, населения Дальнего Вос­тока. Например, правовое закрепление за древними народами зе­мель для охоты, земледелия или водной акватории для рыбной ловли происходит с учетом исторических особенностей их жизни. Все это свидетельствует, что правовые обычаи как особый ис­точник права России не исчерпали себя и имеют перспективу развития.

Обычаи бывают неправовые и правовые. Неправовые обычаи – это те, которые действовали в догосударственную эпоху, либо регулируют не-правовую сферу в государственно-организованном обществе (например, этикет). Что же касается правовых обычаев, то они становится таковыми посредством санкционирования, т.е. юридического признания и защиты государством. Юридическая сила придается государством наиболее при-меняемым, общеизвестным, общепризнанным, стабильным обычаям. В результате они обретают качества источника права.

Государственное санкционирование осуществляется следующими способами: а) путем указания на обычай в нормативно-правовом акте (отсылке к обычаю); б) путем использования обычая в качестве основы судебного решения.

Правовой обычай характерен сегодня для традиционных (обычных) правовых систем ряда стран Африки, Азии, Океании. Он часто применя-ется в рамках небольших социальных групп, бывает тесно связан с рели-гиозными нормами (например, в Индии входит в структуру индусского права).

Советское право долгое время отрицало значимость правового обычая. Считалось, что он привносит в действующее законодательство пережитки прошлого.

Ныне в отечественной юриспруденции взгляд на правовой обычай иной. Не отрицается, что он способен играть достаточно важную роль. Помимо выполнения непосредственно регулятивной функции, он, в част-ности, удерживает в законодательстве позитивный исторический опыт общества. Современное российское законодательство использует право-вой обычай главным образом в гражданском праве (например, обычаи делового оборота). Правовой обычай встречается в ст. 130, 131, 132 Ко-декса торгового мореплавания РФ 1999 г.

Правовые обычаи как источники права сохранились до настоящего вре­мени, хотя и потеряли свое былое значение: часть из них поглотилась зако­нодательством либо прецедентным правом, но часть все же продолжает дей­ствовать в «чистом» виде. Они достаточно распространены в торговом, морском и гражданском праве в качестве обычаев делового оборота, на основе которых взаимодействуют партнеры, а также - в межгосударственных отношениях.

Так, в Консульском уставе (в Российской Федерации до сих пор действует Консульский устав СССР) имеются ссылки на возможность применения международного обычая. Кодекс торгового мореплавания РФ (ст. ст. 130 - 132) разрешает при отсутствии соглашения сторон руководствоваться обычаями порта для определения продолжительности погрузки и разгрузки судна и размера оплаты за их простой. Гражданским кодексом РФ (ст. 5) допускается применение обычаев делового оборота для регулирования гражданско-правовых отношений.