Основные понятия и позиции
1. Теоретические споры
28. "Теории", представленные в правоведении, не являясь самоцелью, выполняют вспомогательную функцию. В научном исследовании их надлежит использовать постольку, поскольку они могут помочь решению практических проблем. Такой цели можно достичь, способствуя пониманию теоретических взглядов и идей, необходимых и полезных для оценки проблемной ситуации. Однако сложное правовое положение не всегда сопоставимо с целостной теорией. Практика подтверждает это, нередко уклоняясь от спорных вопросов, поскольку уже само их признание может оказаться сомнительным; кроме того, наука "опосредованно" обогащает теоретические построения. В этом суть теорий <43>. И все-таки даже в случае прямой ориентации на практику нельзя упускать из виду "теории" о соотношении международного и внутригосударственного права. При всей их ограниченной значимости они в любом случае выявляют проблемы и подготавливают их решение.
--------------------------------
<43> См.: Sperduti. Dualism and Monism: A Confrontation to be Overcome // Estudios de Derecho Internacional, Hom. al Miaja de la Muela, Bd I, 1979, 459ff; о теоретических дискуссиях см.: Guggenheim. Lehrbuch des 
, Bd I, 1948, 19ff; Shaw. International Law, 5. Aufl 2003, 121ff; Отсылки к классическим примерам догматической дискуссии см.: Oppenheim/Lauterpacht. International Law, Bd I, 8. Aufl 1955, Vor § 20. Подробнее см.: Rudolf. 
und deutsches Recht, 1967, 128ff; Amrhein-Hofmann. Monismus und Dualismus in den 
, 2003.
29. Впервые базовые суждения о соотношении международного права и национального правопорядка были сформулированы в Англии. Лорд Чанселор Талбот в 1737 году рассматривал международное право как "часть" общего права (Common Law) <44>, включив его "непосредственно" и "естественно" в общее право. Такая исходная позиция долгое время превалировала при детальном, скорее прагматическом рассмотрении проблемы в Англии. "Теоретически" по-иному рассматривалось указанное соотношение в германской и романской науке. Здесь установлен антагонизм между дуалистическим и монистическим учениями, не утративший своего значения и в настоящее время, и определена задача исследования проблемы в целом, а не только применительно к одному национальному правопорядку.
--------------------------------
<44> См.: 
. 
, Bd I/1, 2. Aufl 1989, 107; Mann, im 
, SJZ 1950, 546: авторы отмечают, что "принцип, признанный большинством цивилизованных государств", согласно которому "общее международное право является частью внутригосударственного права и не нуждается при этом в трансформации", - это субъективное мнение, обусловленное временем.
30. Дуалистическая концепция исходит из того, что международное и национальное право как две отрасли права функционируют раздельно <45>. Следовательно, для трансформации нормы международного права во внутригосударственную систему и ее введения в действие на национальном уровне необходимо принять юридический акт в соответствии с внутригосударственным правом. Указанная схема действия внегосударственного права во внутригосударственном применяется также в случае содержательного противоречия между нормами обеих областей (коллизия норм): приоритет принадлежит нормам внутригосударственного права, если оно пожелает им воспользоваться.
--------------------------------
<45> Triepel. und Landesrecht, 1899.
31. Монистические концепции, напротив, исходят из наличия единого правопорядка, основанного на общем базисе. Международное и внутригосударственное право выступают в качестве отдельных элементов всеобщего правопорядка <46>. Такой подход не требует издавать специальное внутреннее распоряжение для применения международного права на национальном уровне.
--------------------------------
<46> См.: Kelsen. Das Problem der 
und die Theorie des 
, 1920; Verdross. Die Einheit des Weltbildes auf Grundlage der 
, 1923.
32. Монистическое учение решает вопрос о коллизии норм двумя способами: преобладающее большинство ученых исходит из так называемого примата (преимущество действия) международного права в рамках единого правопорядка, однако частично признается примат внутригосударственного права. Таким образом, согласно второму подходу международное право применяется при условии противоречивости внутригосударственного права. Из примата международного права следует, что противоречащие международному праву нормативные акты внутреннего права государства признаются безоговорочно противоправными. Согласно указанным двум монистическим течениям нормы международного права должны применяться без каких-либо оговорок на внутригосударственном уровне, если подобное противоречие отсутствует. В дуалистической теории, напротив, международному праву отводится роль на внутригосударственном уровне только в том случае, если это урегулировано национальным правом.
33. Изложенные способы догматического толкования соотношения международного и внутригосударственного права входят в противоречие с реальным состоянием права <47>. С одной стороны, государства не связывают свое поведение с какой-либо из названных теорий; они требуют друг от друга соблюдения отдельных международно-правовых норм. Они не допускают возражений по поводу того, что соответствующий внутригосударственный правопорядок следует дуалистической теории или согласно концепции монизма исходит из примата национального права. Они не требуют в обязательном порядке придерживаться преимущества действия международного права с позиций монизма. Они также не утверждают, что международное право "вторгается" в систему национального права <48> (как это можно проследить на примере статьи 31 ОЗ, со множеством оговорок о сомнениях, - которая предусматривает приоритет федерального права над правом земель, или на примере преимущества права Сообщества над правом государств-членов <49>). Государства, однако, признают, что национальное право не освобождает от выполнения международных обязательств. Они также признают за государством свободу действия при создании такой внутригосударственной правовой структуры, которая - в отдельном случае - может обусловить выполнение определенного международного обязательства. В любом случае государства обязаны представить друг другу результат, но при этом они свободны в выборе средств его достижения.
--------------------------------
<47> См. об этом: Rousseau. Droit International Public, Bd I, 1970, 44; Brownlie. Principles of Public International Law, 6. Aufl 2003, 33f; Shearer. Starke's International Law, 11. Aufl 1994, 77f. К вопросу о том, что теории "бессильны", в том числе при объяснении внутригосударственного значения права Сообщества, см.: Waitz v. Eschen (Fn 23) 323.
<48> Некоторые авторы пытаются обосновать этот тезис в рамках монистической концепции - в силу "природы" международного права, см.: Jacot-Guillarmod. Fondements juridiques internationaux de la 
du droit international dans l'ordre juridique suisse, Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins 120 (1984) 227, 233f: "La 
comme 
de la nature du droit international".
<49> См.: Grabitz. Gemeinschaftsrecht bricht nationales Recht, 1966.
34. Необходимо отметить, что отдельные внутригосударственные правопорядки с давних времен и поныне по-разному обходятся с нормами международного права. Конституции предусматривают приоритет международных норм и применение различных механизмов в явной или скрытой форме; в конституциях также содержатся прямые отсылки к международному праву. В большинстве случаев внутригосударственные правопорядки дифференцируют отдельные области международного права, например, по их источникам <50>, территориальной сфере действия <51>, а также по содержанию норм <52>. В данном контексте следует отметить, что существуют нормы международного права, которые по своему качеству и смыслу непосредственно наделяют отдельных индивидов правами и частично даже обязанностями; известны также нормы ("адресованные" государствам), которые направлены на урегулирование действий государств как таковых.
--------------------------------
<50> Ссылки на определенные договоры см. в § 18, 19 Закона о судоустройстве Германии.
<51> См. ст. 25 Основного закона: "общие" нормы. См. об этом абз. 133 и след.
<52> См.: абз. 41 и след.
35. Многообразие видов международно-правовых норм и внутригосударственных механизмов реагирования делает невозможным определение соотношения международного и внутригосударственного права на основании единого теоретического подхода. Дуализм, который не оспаривает, что неисполнение государством одной из норм международного права имеет юридические последствия, и монизм, который признает, что международно-правовые нормы могут нуждаться в трансформации в национальное право, рассматривают систему норм с различных точек зрения, не формируя прочную основу для оценки всех конкретных вопросов. Поэтому следует оговориться, что приведенные в этом разделе юридические ситуации в Германии будут рассматриваться как с позиций дуалистической, так и монистической теории <53>.
--------------------------------
<53> В Германии подавляющее большинство авторов обосновывают право с точки зрения дуалистической теории. Об этом см.: Berber. Lehrbuch des , Bd I, 2. Aufl 1975, 94ff; Rudolf (Fn 43) 141 ff; некоторые авторы склоняются в пользу "умеренного" монизма: Verdross/Simma. Universelles , 3. Aufl 1984, § 73 f; в пользу умеренного дуализма см.: Doehring. , 2. Aufl 2004, Rn 702f. В судебной практике заметно колебание в терминологии (см. абз. 111). Обзор теоретических дискуссий по Швейцарии см.: 
. und Landesrecht. Thesen zu einer theoretischen Problemumschreibung, SZIER 1999, 217ff.
36. Значение теоретической полемики в действительности существенно преуменьшено. Еще в начале предыдущего века Трипель <54> исходил из фактического разделения отраслей международного и внутригосударственного права (и на этом фоне с догматической точки зрения приходится говорить об ортодоксальном дуализме), однако в настоящее время правовые нормы как государственного, так и международного происхождения достигли такой степени слияния при одновременном внутреннем разграничении, что абстрактно-догматическое формирование теорий представляется бесполезным. "Решение" в пользу одной из основных теорий лишний раз свидетельствует о наличии соответствующей теоретической предпосылки. Оно предлагает альтернативы: с одной стороны, пониманию всеобъемлющего общего правопорядка, с другой - пониманию (взаимозависимых) отдельных частей правопорядков. В случае необходимости последующего формирования прав и обязанностей планируется создание мирового государства или содействие его становлению посредством разработки теорий; при таком варианте вторая альтернатива может показаться слабее. В пользу монистической теории говорит послевоенное преобразование международного права, в частности, в систему защиты прав человека, которая и по сей день нуждается в усовершенствовании <55>. Альтернатива монизму содействует этому лишь ограниченно: база дуализма позволяет выяснить, что нарушающее права человека государство вступает в противоречие с нормами международного права. Общее международное право и поныне не требует от государств осуществлять проверку в части соблюдения прав человека (признание международно-процессуального механизма защиты прав человека, а именно правосубъектность индивидов и их право на подачу жалобы в международные учреждения).
--------------------------------
<54> Triepel (Fn 45) 245.
<55> См.: Раздел 3. Хайльброннер. Абзац 14 и след.; E. Klein. Menschenrechte - Stille Revolution des und Auswirkungen auf die innerstaatliche Rechtsanwendung, 1997; см. также абз. 182 наст. разд.
2. Механизмы
37. Государства используют различные механизмы введения в действие норм международного права на внутригосударственном уровне. Известны три основных подхода, различающихся понятийным аппаратом <56>. Ключевые понятия следует пояснить и соотнести с рассмотренными выше теориями. В целом речь идет о механизмах имплементации международно-правовых норм в национальном законодательстве. "Теории", сформированные для классификации и разграничения механизмов имплементации под влиянием монистической и дуалистической концепций, сами по себе не могут служить определителями значения международно-правового нормативного акта в рамках внутреннего права государства <57>.
--------------------------------
<56> 
(Fn 44) 104ff.
<57> Mann. Zur Wirkung des Zustimmungsgesetzes nach Art. 59 Abs. 2 des Grundgesetzes, GYIL 18 (1975) 373; Wildhaber/Breitenmoser. The Relationship Between Customary International Law and Municipal Law in Western European Countries, 
48 (1988) 163 (173): "В любом случае для ответа на вопрос, придерживается ли государство монистической или дуалистической концепции в том или ином виде, необходимо прагматически изучить его актуальную конституционную позицию, его судебную практику и доктрину".
38. О трансформации (международного права во внутригосударственное право) идет речь, в случае когда государственный нормотворческий акт включает в себя международно-правовую норму и объявляет ее составной частью национального правопорядка. Учение о трансформации основывается на дуалистических воззрениях. Результатом трансформации является создание нормы национального права. Норма международного права, образующая исходную позицию, сохраняет свою международно-правовую основу действия и международно-правовую юридическую силу. Соответствующая ей внутригосударственная правовая норма не затрагивается. Это означает, что для внутригосударственной нормы судьба нормы международного права безразлична: например, закон о трансформации международного договора вводит его содержание в национальное право, даже если указанный договор утратил силу. Аналогично внутригосударственная норма в данном случае обязывает к применению материального содержания договора на внутригосударственном уровне уже до того, как он вступил в силу. В Германии такие выводы практически не применяются (см. абз. 112). При серьезном отношении к догматическим исходным положениям учения о трансформации встает вопрос о необходимости и возможности принять во внимание преобразованный международный договор при толковании внутригосударственного акта о трансформации: к примеру, историю его возникновения, значение его аутентичного текста, который может отличаться от языка трансформирующего государства. На этот вопрос следовало бы ответить отрицательно, в случае если отсутствует внутригосударственное правило толкования, которое это допускает или предполагает (см. абз. 114).
39. Инкорпорация, адаптация, поглощение или рецепция (международного права), отличаясь в деталях <58>, характеризуют внутригосударственное предписание о применении международно-правовых норм. Теоретически предписание может касаться международного правопорядка в целом (и соответствовать монистической модели). Оно может также подвергнуть инкорпорированное международное право фильтрации с целью квалификации норм, иными словами, в каждом отдельном случае увязать инкорпорацию с конкретными предпосылками (и приблизиться к дуалистическим идеям). Инкорпорация может присутствовать в неписаном конституционном праве, вытекать из общей оговорки в писаном конституционном праве либо осуществляться путем принятия отдельного акта на основании конституционного права. В отличие от трансформированного права инкорпорированное право не утрачивает характер международного права.
--------------------------------
<58> См.: Rudolf (Fn 43) 151ff.
40. Теория исполнения международного права национальным правом <59> остается менее изученной с позиций дуалистической и монистической концепций. Здесь также требуется внутригосударственное распоряжение о применении, однако, в отличие от трансформации, результатом его реализации не должно быть создание нормы национального права. Такое распоряжение не устанавливает прямое действие международного права во внутригосударственном правовом пространстве (как при инкорпорации). Здесь скорее всего предполагается применение международного права внутригосударственными правоприменителями.
--------------------------------
<59> Partsch. Die Anwendung des im innerstaatlichen Recht, BerDGVR 6 (1964) 13 ff.
3. Действие и применимость
41. Представленные теории (см. абз. 28 и след.) и механизмы (см. абз. 37 и след.) затрагивают вопрос действия международно-правовых норм во внутригосударственном правовом пространстве. Не всякая норма международного права, воплощенная в отдельном предписании национального права (трансформированная) или инкорпорированная в качестве нормы международного права, применима на внутригосударственном уровне, как это презюмируется "исполнением" международного права. Примат действия международно-правовой нормы еще не означает ее применимость: это всего лишь ее предпосылка <60>. В то же время применимость не составляет необходимую предпосылку для внутригосударственного действия нормы <61>, поскольку в противном случае невозможно объяснить прямое конституционное обязательство законодателя по соблюдению международного права. Содержание нормы считается решающим фактором применимости на внутригосударственном уровне. Норма должна быть материальной и приемлемой по своей структуре, ей должна быть присуща определенность в достаточной степени (например, положения главы 1 Европейской конвенции по правам человека). Необходимо также различать нормы в рамках международного договора. К примеру, свойство применимости отсутствует в таких положениях договора, которые хотя и имеют предметом регулирования обязанности граждан, но не конкретизируют их, а предполагают, что задачу последующей конкретизации решит внутригосударственный законодатель <62>. При этом указанный договор может содержать предписания, непосредственно применимые на внутригосударственном уровне.
--------------------------------
<60> Bleckmann. Begriff und Kriterien der innerstaatlichen Anwendbarkeit 
, 1970, 59ff; Koller. Die unmittelbare Anwendbarkeit und des EWG-Vertrages im innerstaatlichen Bereich, 1971, 58ff; Geiger. Grundgesetz und , 3. Aufl 2002, 160.
<61> О ст. 25 ОЗ см.: Rojahn (Fn 22) Art 25 Rn 17; из судебной практики см., например, решение Федерального административного суда Германии (BVerwGE 88, 254, 257); иное мнение см.: Rudolf (Fn 43) 258ff; Partsch (Fn 59) 20ff.
<62> Некоторые теоретики права в Германии, напротив, считают, что такие предписания не имеют силы во внутригосударственном правопорядке, поскольку их не затрагивает акт о трансформации, принятый согласно абз. 2 ст. 59 ОЗ (см. абз. 110 и след. наст. разд.); см.: Rudolf (Fn 43) 173ff.
42. Иной вариант решения может быть представлен органами государственной власти, применяющими право. Договор, действующий на внутригосударственном уровне, может быть достаточно определенным для исполнения административными органами (например, если они используют его положения для конкретизации открывающейся им свободы действий), даже если он неприемлем для судебного исполнения <63>. Применимость действующего внутри государства и трансформированного международного права определяется прежде всего самой конкретной нормой международного права. Если она окажется готовой к применению, в Германии в соответствии с внутригосударственным правом необходимо решить, может ли учитываться эта готовность к применению (см. абз. 171 и след., 179).
--------------------------------
<63> Мнение, упомянутое в примеч. 62, не дает этому объяснения.
4. Международно-правовые последствия неимплементации
43. О неимплементации международного права во внутригосударственное право речь идет в случае, когда и поскольку международно-правовая норма требует реакции со стороны государственного правопорядка, в отсутствие которой соответствующее международное обязательство остается полностью или частично неисполненным в отношении других субъектов международного права. Таким образом, внутригосударственные последствия неимплементации норм международного права невозможно обобщить. Допустимо, что внутригосударственный правопорядок разрешает своим субъектам права ссылаться на неадекватно имплементированную норму международного права, но равным образом возможно, что без имплементации эта норма не приобретает значения во внутригосударственном правовом пространстве. Теоретически допускается предположение, что международное право "отменяет" противоречащее ему государственное право, как это предусмотрено ст. 31 ОЗ о соотношении федерального права и права земель. Конституционные правопорядки отдельных государств допускают такое решение <64>, однако международное право не требует этого ни в целом, ни в отдельных отраслях (в том числе в целях защиты прав человека) <65>.
--------------------------------
<64> О Швейцарии см.: 
. Der Geltungsgrund des Grundsatzes " bricht Landesrecht", FG Schweizerischer Juristentag, 1988, 45ff.
<65> См.: абз. 7, 33.
44. В целом неимплементация имеет лишь международно-правовые последствия. Непринятие мер по имплементации, необходимой согласно международному праву, считается нарушением международного права и влечет последствия, типичные при нарушении права <66>. Существует первичное право требования об исполнении обязанности по имплементации. Если речь идет о международных договорах, то имплементации могут потребовать стороны договора. Если это многосторонние международные договоры, в частности об учреждении международной организации, создаваемые договором органы могут быть уполномочены требовать соблюдения соответствующего договора или норм и решений, возникших и принятых во исполнение договора, ориентированных на имплементацию и требующих ее. Имеет место объективное обязательство по приведению внутригосударственного правопорядка в соответствие с международным правом, в частности на основании международного обычного права. В качестве примера можно привести обязательство государства по предотвращению с помощью различных средств и механизмов права причинения тяжкого ущерба лицам и предметам на иностранной территории в результате деятельности, осуществленной на собственной территории государства и приведшей к загрязнению окружающей среды <67>. Таким образом, защита норм международного права предполагает активную легитимацию: не каждый субъект международного права, а лишь такой, который осуществляет верховенство на подвергнутой опасности территории, может потребовать исполнения указанного международного обязательства.
--------------------------------
<66> См.: Раздел 7. Шредер. Абзац 4 и след.
<67> См.: Раздел 5. Граф Витцтум. Абзац 94 и след.
45. Наконец, неимплементация международного права может послужить основанием вторичных требований, деликтных требований, то есть требований по возмещению ущерба, если субъекту международного права причинен ущерб в результате непринятия мер по имплементации. Это предполагает выполнение всех условий, предусмотренных в отношении привлечения к ответственности.