Виды источников (форм) права

Понятие "источник права" в формальном (собственно юридическом) смысле в научный оборот ввели еще римские юристы. Марк Туллий Цицерон в работе "Об ораторе" писал: "Для всякого, кто ищет основ и источников права, одна книжица XII таблиц весом своего авторитета и обилием пользы воистину превосходит все библиотеки всех философов"*(24).

Римский историк Тит Ливии в работе "История Рима от основания города" назвал Законы XII таблиц "источником всего публичного и частного права"*(25).

Источник права в формально-юридическом смысле - это внешняя форма выражения и закрепления государственной воли в различных документах, получивших официальное признание государства, в которых содержатся общеобязательные правила (правовые нормы).

Мировая юридическая практика насчитывает множество форм - источников права. Среди них правовой обычай, нормативный правовой акт, судебный прецедент, нормативный договор, религиозные тексты, правовая доктрина, юридическая практика. Перечисленные источники являются источниками права в формальном смысле или непосредственными источниками.

На выбор и закрепление в национальной правовой системе того или иного источника в качестве решающего, т.е. на форму права, влияет множество факторов. Это особенности исторического развития права, национальная психология, культура народа, менталитет нации, иностранное влияние и др. Например, после завоевания Англии норманнами в 1066 году правосудие в стране осуществлялось, главным образом, королевскими судами. Разрешая конкретные дела на протяжении определенного времени, они накопили большое количество решений, которыми затем руководствовались все суды. В итоге в английской правовой системе закрепился правовой прецедент в качестве источника права.

Рассмотрим более подробно основные источники права, встречающиеся в национальных правовых системах различных государств.

Нормативный правовой акт является одним из самых распространенных и основных источников права в различных правовых системах мира, в том числе и в Российской Федерации.

Нормативный правовой акт - это официальный документ компетентного органа власти, направленный на установление новых, изменение действующих или отмену устаревших правовых норм.

Признаки нормативного правового акта следующие. Во-первых, нормативный правовой акт образуется в результате правотворческой деятельности компетентных государственных органов, органов местного самоуправления, в особых случаях - в результате прямого народного волеизъявления (референдума). Полномочия правотворческих органов на издание нормативных актов заранее определены, они устанавливаются в Конституции, законе и других нормативных актах.

Каждый правотворческий орган имеет право на издание нормативных правовых актов только определенного вида (закон, указ, ордонанс, постановление, приказ и т.д.) по тем вопросам, регулирование которых входит в его компетенцию. Все виды нормативных правовых актов образуют систему нормативных правовых актов, основанную на иерархической соподчиненности. Каждый вид нормативных правовых актов занимает строго определенный уровень в иерархии нормативных правовых актов, который определяется исходя из нормативно установленного значения этого акта в системе нормативных правовых актов определенного государства.

В большинстве случаев критерием определения места акта в иерархии нормативных правовых актов служит статус издающего их органа в системе государственно-властных органов. В случае нарушения органом установленной для него правотворческой компетенции акт признается неконституционным, незаконным, недействительным, не имеющим юридической силы. Он должен быть отменен, изменен, приостановлен и т.п.

Таким образом, компетенция, установленная для органов, издающих нормативные акты, обусловливает юридическую силу издаваемых властным органом нормативных правовых актов. От юридической силы нормативного правового акта зависит его место в правовой системе.

Второй признак нормативного правового акта состоит в том, что в нем формулируются и, соответственно, содержатся нормы права, которые представляют собой общеобязательные, формально-определенные веления, государственно-властные предписания, адресованные неопределенному кругу лиц и рассчитанные на многократное применение. Правовые нормы распространяют свое действие на всех участников правоотношений или на определенную категорию лиц, действуют постоянно и непрерывно, применяются многократно до тех пор, пока не будут отменены органом, их издавшим, вышестоящим органом или в судебном порядке. Содержащиеся в нормативных актах правовые нормы распространяют свое действие на неперсонифицированный круг субъектов, т.е. адресаты норм персонально не определены, не названы в тексте самой нормы.

Наличие в правовых актах норм, обладающих указанными признаками, позволяет относить их к группе нормативных правовых актов и отличать от них другие источники права, в частности ненормативные правовые акты. К последним относятся акты применения права, содержащие индивидуальные предписания, акты-разъяснения норм права, оперативно-распорядительные акты и т.п., содержащие ограниченные во времени конкретные предписания, адресованные определенным субъектам.

Аналогичный взгляд на общий, неперсонифицированный характер как признак нормативного акта разделяет Жан Луи Бержель. "Мы не видим оснований полагать, - пишет он, - что судебные приговоры, договоры или административные решения, составляющие категорию индивидуальных предписаний, могут... квалифицироваться как правовые источники, поскольку они не образуют норм, способных регулировать бесконечный ряд случаев"*(26).

Третий признак нормативного акта как источника права состоит в том, что он имеет официально-документальную форму и особую структуру. В нормативном правовом акте должны содержаться обязательные признаки. В частности, указание на наименование органа, лица (лиц), его принявшего, вид (форма) акта, название (тематика), место и дата принятия, соответствующая структура акта (разделы, главы, статьи, параграфы, пункты и т.д.), подпись уполномоченного лица.

Четвертая особенность нормативного акта заключается в особом порядке его подготовки, принятия, опубликования и вступления в силу. Существует "технология создания нормативного правового акта". Она состоит из " последовательных операций, в результате осуществления которых в правовую систему вливается новый официально действующий акт*(27). Такой порядок (на примере Российской Федерации) содержится в Конституции Российской Федерации, федеральных законах или иных нормативных правовых актах*(28). Соблюдение специально установленной правотворческой процедуры есть обязательное условие законности и эффективности подготавливаемых нормативных актов.

В научной литературе встречается упрощенное название данного источника - нормативный акт. Вместе с тем в действующей Конституции Российской Федерации несколько раз упоминается термин "нормативный правовой акт". Добавление прилагательного "правовой" здесь не случайно. Оно указывает на особую группу нормативных актов, которые связаны с правом и сферой правового регулирования общественных отношений, одновременно отделяя от них все другие акты, имеющие нормативные свойства, но никак не связанные с правовой сферой и не входящие в рассматриваемое понятие (уставы партий, общественных организаций, сборники молитв и др.)*(29).

Таким образом, нормативный правовой акт - это один из наиболее совершенных источников права. Его использование позволяет государству своевременно реагировать на потребности развивающихся общественных отношений путем быстрого принятия правовых норм, обеспечивать нормативные правовые акты эффективным государственно-правовым механизмом в целях его реализации.

По юридической силе нормативные правовые акты делятся на законы и подзаконные нормативные правовые акты. Верховенством среди них обладает закон. В юридической литературе утвердилось определение закона как нормативно правового акта, принимаемого в особом порядке представительным (законодательным) органом государственной власти или непосредственно народом, обладающего высшей юридической силой и направленного на регулирование наиболее важных общественных отношений.

Наибольшей юридической силой среди законов обладает Конституция. Вполне закономерно во многих случаях после слова "Конституция" добавляется: основной закон. В ней закрепляются основы государственного строя, определяется организация и виды ветвей государственной власти, закрепляются основные права, свободы и обязанности граждан, принципы внутригосударственных отношений. Конституция является первоисточником для всех остальных нормативных правовых актов. Все другие акты должны соответствовать Конституции.

Следующее место в иерархии законов принадлежит конституционным законам. Они, как правило, определены в самой Конституции. Для них характерен более сложный порядок принятия, чем для обычных законов.

Промежуточное положение между Конституцией и обычными законами занимают органические законы. Их принятие направлено на развитие конституционных норм. Но органические законы, в отличие от конституционных, могут быть приняты по любому вопросу, с тем лишь условием, что они принимаются в более сложном порядке, чем обычные законы. Органические законы характерны, к примеру, для Италии, Франции.

Следующими по юридической силе являются обычные законы. Они регулируют на основе Конституции, конституционных законов, органических законов те отношения, которые относятся к предмету законодательного регулирования.

Помимо этого в федеративных государствах субъекты федерации имеют право на издание своих законов - законов субъектов федерации в рамках предоставленной им компетенции.

Например, в Российской Федерации правом принимать законы, помимо Федерального Собрания, наделены и представительные органы государственной власти субъектов федерации (республик, краев, областей, автономной области, автономных округов, городов федерального значения). Субъекты федерации принимают свои законы по предметам совместного ведения с Российской Федерацией (ст. 76, ч. 2 Конституции РФ) и по вопросам, относящимся к их собственному ведению.

В современных федеративных государствах действует принцип верховенства федерального права. В соответствии с ним федеральные законы обладают высшей силой по отношению к законам субъектов федерации. Кроме того, законы и иные нормативные акты субъектов федерации не могут противоречить федеральным законам, а при наличии такого противоречия действует федеральный закон, за исключением случаев, когда федеральное законодательство вторгается в сферу исключительного ведения субъекта федерации.

По форме объединения нормативного материала обычные законы могут быть кодификационные (кодексы) или текущие (тематические).

По времени действия законы делятся на временные (действуют на определенный, указанный в законе срок) и постоянные (действуют с момента их принятия до последующей отмены, т.е. на неопределенный срок) и чрезвычайные (начинают действовать при наступлении определенных в законе обстоятельств, как правило, чрезвычайного, экстраординарного характера).

В странах романо-германской правовой системы и некоторых других правовых системах наряду с законами существует другая, очень большая группа нормативных правовых актов, условно именуемая подзаконные нормативные правовые акты.

Подзаконный нормативный правовой акт - это такой вид нормативного правового акта, который издается полномочным органом на основе и во исполнение закона. В большинстве случаев подзаконные нормативные акты издаются исполнительными органами власти. Подзаконные нормативные правовые акты характеризуются следующими признаками: 1) они основываются на положениях законов и не должны им противоречить; 2) им присущ упрощенный порядок принятия, опубликования и введения в действие по сравнению с законом; 3) они быстрее реагируют на потребности общественного развития; 4) нормы подзаконных нормативных правовых актов в большинстве своем имеют более узкое (видовое) значение, чем нормы законов, которые являются нормами родового значения.

Различные виды подзаконных нормативных правовых актов имеют различную юридическую силу, различную форму, но все они, в массе своей являясь подзаконными актами, находятся в иерархической зависимости от закона. Приставка "под" означает иерархическое свойство подзаконного акта быть хотя бы на одну ступень, на один уровень ниже закона.

Помимо иерархической зависимости у всех подзаконных нормативных правовых актов имеется содержательная зависимость от закона, выражающаяся в том, что закон регулирует наиболее важные, принципиальные отношения, он осуществляет первичное регулирование, а все менее значимые отношения регулируются подзаконными нормативными правовыми актами. Это уже будет представлять собой вторичное регулирование. Вторичное регулирование позволяет органам, в чьем ведении находится исполнение того или иного закона, издавать номы, конкретизирующие общие положения закона.

Сфера регулирования подзаконными нормативными правовыми актами может быть не меньше, а даже больше сферы регулирования законом, они более глубоко проникают в деятельность субъектов права. В Российской Федерации сфера подзаконных нормативных правовых актов в правовой системе занимает весьма значительную самостоятельную позицию, что иногда имеет и отрицательные последствия, а именно когда подзаконный акт искажает смысл и цели закона.

Подзаконные нормативные правовые акты делятся (дифференцируются) на указы, постановления, решения, регламенты, приказы, инструкции и др. Основой классификации подзаконных актов является принадлежность к органам, их издающим. Положение того или иного органа в системе властных органов существенно влияет на юридическую силу подзаконного акта. Поэтому указы президента всегда называют первыми, в числе подзаконных актов, затем идут акты правительства, других органов исполнительной власти, местных органов самоуправления. В некоторых случаях правом издания подзаконных нормативных правовых актов наделены и законодательные органы. Так, палаты Федерального Собрания Российской Федерации по определенным вопросам издают постановления, которые имеют подзаконный характер.

Судебный прецедент. Судебный прецедент является одним из важных источников права в таких странах, как Англия, США, Канада, Австралия и др. В этих странах в обязательном порядке публикуются отчеты, в которых содержится информация о прецедентах.

Признание прецедента источником права позволяет суду выполнять правотворческие функции, вне зависимости от того, существует соответствующий закон или нет. Данное положение характерно для правовых доктрин всех стран системы общего права.

Рассматривая судебные споры, английские судьи следовали своим предыдущим решениям. Для изучения и анализа сложившейся судебной практики в помощь судьям выпускают ежегодники, которые в дальнейшем стали прообразом судебных отчетов.

Закреплению прецедента в качестве источника права способствовала судебная реформа 1873-1875 годов и все последующие реформы судебной системы, в результате которых создается развитая система судов, определены высшие суды, создающие своими решениями судебные прецеденты.

Это обеспечило силу обязательности нижестоящих судов следовать решениям вышестоящих. Укрепление судебного прецедента приводит к необходимости более четко наладить систему публикаций судебных отчетов. Публикуются наиболее авторитетные собрания прецедентов.

В начале своего развития страны континентальной Европы не восприняли принципы общего права. Становление правовых систем строится на основе римского права. В этот период закон становится основным источником права.

Но после Второй мировой войны в Западной Европе появилась концепция судейского права. Высшие судебные инстанции ФРГ встали на путь судейского правотворчества. Кассационный суд Италии создает своими решениями судебный прецедент. В Швейцарии решения Федерального суда выступают источником права. Решения пленума Верховного суда Португалии являются судебными прецедентами. Правотворческая роль судебной практики Верховного суда признана в Испании.

Судебный прецедент в ряде стран получает законодательное закрепление. Судебные решения высших судебных инстанций Франции, Германии, Испании, Италии, Португалии, Швейцарии публикуются в сборниках судебной практики, что позволяет знакомиться с новыми прецедентами и применять их в сходных случаях.

Вместе с тем в романо-германской правовой семье судебный прецедент занимает вторичное место после закона, но, тем не менее, он выполняет функции источника права. Этому способствует развитая судебная система, высокая квалификация судей и официальность судебных сборников.

В правовой системе России судебный прецедент не признавался источником права, хотя судебная практика и прецеденты высших судебных органов играли определенную роль при разрешении сходных казусов, когда норма закона отсутствовала.

В современных условиях вопрос о правотворческой деятельности высших судебных органов по созданию прецедента обретает актуальность. В России создана новая судебная система, установлена обязательность юридического образования для судей, налажена публикация решений высших судебных органов. Поэтому можно сказать, что в правовой системе России сложились необходимые предпосылки и условия для судебного правотворчества. Высшие судебные органы не только применяют закон, но и могут создавать норму - общее правило поведения, особенно для аналогичных дел в будущем*(30).

Немаловажным фактором, способствующим утверждению прецедента в правовой системе России, является прецедентное право Европейского Суда, юрисдикцию которого по правам человека признала Россия.

Тем не менее в России вопрос о признании судебного прецедента источником права остается открытым. Считается, что суды в Российской Федерации - это органы правосудия, правоприменительные органы. Они должны решать конкретные дела на основе действующих норм права. Право на создание судами правовых норм нигде четко не закреплено, их акты толкования - это вспомогательные акты и т.п.*(31)

С формально-теоретических позиций все это правильно. Но юридическая природа и правовой статус принятых судебными органами (их высшими инстанциями) некоторых решений дают основание, позволяют сделать иные выводы.

Наиболее близко к прецедентному праву в России стоят решения Конституционного Суда, которые не подлежат обжалованию, вступают в силу после провозглашения, публикуются в официальных изданиях и обязательны на всей территории Российской Федерации для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений.

Правоприменительные органы нередко обращаются не только к Конституции РФ, но и к решениям Конституционного Суда РФ, которые становятся дополнительным правовым регулятором. Они устраняют пробелы в законодательстве, заполняют правовой вакуум своим нормативно-правовым содержанием, регулируют определенный круг общественных отношений, т.е. осуществляют роль дополнительного источника права.

Ряд российских ученых (С.А. Авакьян, Н.В. Витрук, Г.А. Гаджиев, Б.С. Эбзеев и др.) категоричны в том, что решения Конституционного Суда РФ следует относить к источникам права. Решения Конституционного Суда по делам о толковании Конституции, по их мнению, представляют собой выявление смысла ее норм и несут в себе новое понимание и, соответственно, новое регулирование общественных отношений. Подобными решениями, по существу, восполняются пробелы или неясности норм Конституции РФ.

Нормативность решений Конституционного Суда по другим вопросам имеет определенные особенности. В них разрешается конкретный спор, в данном случае вырабатывается норма поведения для участников аналогичных отношений. Правда, подобная норма, как правило, имеет характер отрицания прежнего регулирования, т.е. в результате решения суда нормы признаются неконституционными, возникает новое регулирование уже без старой нормы, на новых принципах и по новому правилу.

Некоторые ученые и практики считают Конституционный Суд Российской Федерации "законодателем со знаком минус" или "негативным законодателем"*(32), то есть органом, принимающим решения, имеющие силу нормативного акта, однако не создающего какие-либо новые нормы, а исключающего из действующей нормативной базы дефектные акты. Данная позиция соответствует пониманию правотворчества в теории права. Известно, что правотворчество - это процесс создания, изменения и отмены нормативных актов. Если Конституционный Суд признает недействующей ту или иную норму значит он своеобразный участник правотворческого процесса. Как следует из текста самой Конституции, при принятии соответствующего судебного решения (о неконституционности нормативного акта либо его отдельных положений) такой акт или его отдельные положения утрачивают юридическую силу; не соответствующие конституционным нормам международные договоры Российской Федерации не вводятся в действие и не применяются.

Очевидно, что такие решения суда, чтобы быть бесспорными источниками права, должны иметь важные дополнительные характеристики, в частности порядок их вступления в силу, сроки опубликования, механизм исполнения и другие атрибуты актов, обладающих свойствами нормативности. Отсутствие указанных признаков чаще всего служит одним из аргументов для тех, кто не признает за Конституционным Судом правотворческих функций.

По их мнению, суд вправе лишь дать юридическую квалификацию (правовую оценку) рассматриваемого нормативно-правового акта в смысле его соответствия или несоответствия Конституции, закону*(33).

Вместе с тем нельзя не признать, что правотворческие функции Конституционный Суд осуществляет в связи с рассмотрением дел по спорам о компетенции и по толкованию Конституции Российской Федерации. Более всего нормативный характер решений Конституционного Суда проявляется именно в актах толкования Конституции Российской Федерации. Дать толкование Конституции Российской Федерации без создания соответствующей новой нормы, считает С.А. Авакьян, практически невозможно*(34).

Расширение юрисдикционных полномочий Конституционного Суда Российской Федерации за счет осуществления им правотворческих функций не может рассматриваться как нарушение принципа разделения властей. Исполнительные органы власти весьма активно занимаются правотворчеством, но это не рассматривается как вторжение в компетенцию законодателя. Это свидетельствует также о том, что правовая система России складывается и развивается не только на основе нормативных актов законодательных органов.

Как уже отмечалось выше, прецедент представляет собой решение, принимаемое за образец при последующем рассмотрении аналогичных дел. Различаются административный и судебный прецеденты.

Административный прецедент - это решение административно-исполнительного органа государственной власти, которое берется за образец в последующих рассмотрениях аналогичных дел административного характера.

Судебный прецедент - это решение, принятое высшим судебным органом по конкретному делу, которое считается обязательным для других судов при рассмотрении аналогичных дел.

Сложилась практика, что судебный прецедент создается не любым судом, а только высшими органами судебной власти и по конкретному делу, которое становится обязательным для нижестоящих судов при рассмотрении аналогичных дел.

В случае, если судебное решение нижестоящего суда "пройдет" все судебные инстанции и будет оставлено без изменения высшим судебным органом, тогда можно говорить, что суд выработал прецедент, но и то только в том случае, если созданы новые правовые правила, регулирующие спорные отношения.

Можно отметить ряд характерных признаков судебного прецедента, отличающие его от других источников права:

1. Судебный прецедент создается только органом судебной власти, а именно высшими судебными органами.

2. Судебный прецедент требует определенной юридической процедуры.

3. Судебный прецедент обладает обязательностью применения.

4. Судебный прецедент подлежит официальному опубликованию, как правило, в специальных сборниках.

Данные признаки наиболее полно раскрывают понимание прецедента как источника права. Поэтому можно дать более развернутое его определение: судебный прецедент - это судебное решение высшего органа судебной власти по конкретному делу, вынесенное в рамках определенной юридической процедуры, содержащее правоположение, опубликованное в официальных сборниках и служащее обязательным правилом применения для аналогичных дел в будущем*(35).

Нормативный договор. На всех этапах государственно-правового развития большое значение имело нормативно-договорное регулирование. Нормативный договор как одно из средств регуляции отношений между определенным кругом субъектов проник практически во все сферы общественной жизни. Развитие государственно-правовых отношений связано с укреплением договорных связей; в экономико-хозяйственной сфере основные изменения идут по линии увеличения самостоятельности хозяйствующих субъектов; усложнение управленческих отношений порождает достижение компромиссов, оформляемых, прежде всего, в форме договоров между различными органами государственной власти.

В современной России значение нормативных договоров как регуляторов отношений неуклонно возрастает. Это вызвано процессом демократизации и децентрализации правового регулирования вообще и увеличением роли диспозитивных методов регулирования в частности, постепенным сокращением сферы применения императивных методов.

В юридической литературе принято следующее определение нормативного договора: нормативный договор - это соглашение двух и более субъектов права, регулирующее между ними отношения путем установления взаимных прав и обязанностей, как правило, рассчитанное на длительное действие и применение.

Нормативный договор как специфический источник права имеет большую гибкость, большую вариативность в определении круга субъектов, имеющих право на его разработку и заключение.

Другой отличительной особенностью этого источника права является то, что он не только направлен на создание, изменение и прекращение таких прав и обязанностей, которые конкретизируют, дополняют и развивают действующие нормы права, но также вводят новые правила, разумеется, которые должны соответствовать действующим законам и не должны выходить за границы той сферы, которая определена законодателем. Нормативный договор следует отличать от простого договора, заключая который стороны не создают общего правила, а лишь определяют свои конкретные права и обязанности.

Субъекты, заключающие нормативные договоры, обладают определенной самостоятельностью, выражают добровольное волеизъявление и находятся, как правило, в равном положении. Но в конечном счете юридическую силу нормативному договору придает все-таки закон, в котором предусматривается возможность заключения договоров, устанавливаются их виды, юридическая сила, круг субъектов, имеющих право на заключение нормативного договора, возможность обращения к государству для реализации ответственности за невыполнение.

Конституцией Российской Федерации предусмотрены международные договоры, определены виды внутригосударственных договоров. Это: 1) Федеративный договор от 31 марта 1992 года; 2) договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти РФ и органами государственной власти субъектов федерации; 3) договоры между органами государственной власти автономного округа, входящего в состав края или области, и органами государственной власти края или области; 4) договоры между органами государственной власти субъектов РФ.

Нормативные договоры используются и в других отраслях, например, в трудовом праве, для которого характерны коллективные договоры, призванные регулировать трудовые, социально-экономические и профессиональные отношения между работодателем и работниками, между предпринимателем и профсоюзами.

Нормативные договоры заключаются в управленческой сфере между министерствами, ведомствами, департаментами и др. органами государственной власти о сотрудничестве, о делегировании полномочий и т.д.

Международный договор - это очень важный вид нормативных договоров. В соответствии со ст. 15 ч. 4 Конституции РФ в случае расхождения норм международного договора Российской Федерации с нормами внутригосударственных законов применяются правила международного договора. Но такой договор должен быть ратифицирован и утвержден Государственной Думой в качестве закона.

Виды международных договоров зависят от типа регулируемых в них отношений и конкретных обстоятельств его заключения. Встречаются такие его виды, как договор, пакт, хартия, конвенция, соглашение и др.

В последние годы международные договоры, пакты, конвенции направляются на признание естественных прав человека и гражданина, закрепление государственно-правовых гарантий их защиты и обеспечения.

Правовые обычаи. Обычай - исторически самый первый и наиболее древний источник права. В первых государствах писаное право создавалось первоначально путем санкционирования устоявшихся обычаев. По мере прогрессивного развития общества правовой обычай заменялся другими источниками права, например, договорами, нормативными актами. Вместе с тем правовой обычай как источник права сохранился во многих современных государствах, в частности в странах англосаксонской и мусульманской правовых систем. Так, если в Коране или иджме отсутствует норма, регулирующая определенное общественное отношение, то применяется правовой обычай. В правовой системе Великобритании правовой обычай играет важную роль в вопросах формирования правительства, соблюдении процедуры заседания парламента.

В системе источников российского права правовой обычай по объему регулирования общественных отношений занимает незначительное место. Случаи применения правового обычая, так же как и применение договора, зафиксированы в действующем законодательстве. В соответствии со ст. 5 Гражданского Кодекса РФ законодатель закрепил возможность применения обычаев делового оборота как одной из разновидностей правового обычая. В данном случае под обычаем делового оборота понимается "сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе". Обычаи делового оборота предусмотрены и другими статьями ГК РФ. Например, они могут использоваться при разрешении споров или регулировании периодов поставки товаров (ст. 508), при выборе поставщиком товара вида транспорта, при выполнении обязательств по поставкам товаров (ст. 510).

Необходимо отметить, что правовой обычай в отличие от других источников права характеризуется тем, что его автором или создателем является народ или социальная группа, неформальное объединение людей.

Итак, под правовым обычаем понимается санкционированное государственной властью общеобязательное правило поведения, сложившееся на основе многократного применения в общественной практике и обеспечиваемое мерами государственного принуждения и защиты*(36).

Законодатель нередко использует обычай для формулирования нормы права. В таких случаях правовой обычай как самостоятельный источник права перестает существовать, он трансформируется (перемещается) в нормативный акт и становится классической нормой права. Так, обычай уважения к старшим получил закрепление в ч. 3 ст. 99 Конституции Российской Федерации, в соответствии с которой "первое заседание Государственной Думы открывает старейший по возрасту депутат". До 1993 г. это правило действовало не будучи включенным в текст конституции.

Религиозные тексты.

Как источник права религиозные тексты представляют собой свод религиозных норм (канонов), которым государство придает общеобязательную силу. Такое закрепление происходит в результате тесного взаимодействия государства и церкви в зависимости от значения религии в том или ином государстве, сложившегося в результате специфического развития конкретного общества. В наше время религиозные тексты сохранили значение источников права в странах мусульманской правовой системы (это, в первую очередь, такие источники, как Коран и Сунна), а также в индусской правовой системе (Веды и дхармашастры), в Израиле, в некоторых европейских странах, например в ФРГ (каноническое право). Значение религиозных текстов таково, что им не могут противоречить нормы принимаемых нормативных актов. Поэтому законодатель, принимая закон, обязан учитывать положения важнейших религиозных книг.

Правовая доктрина состоит из совокупности идей и высказываний наиболее авторитетных ученых-юристов, изложенных ими в научных трактатах, которые вследствие признания их государством и его органами могут быть использованы в решении правовых вопросов.

В Древнем Риме при вынесении судебных решений было принято ссылаться на труды известных юристов (Ульпиана, Павла, Гая и др.). Истории известен такой факт. В 426 г. был издан специальный акт об обязательном руководстве взглядами корифеев юриспруденции. Многие прецеденты в системе общего права основывались на положениях научных правовых теорий, изложенных в трудах ученых-юристов. Правовая доктрина как источник права использовалась иногда во Франции.

Наибольшее распространение в настоящее время данный источник права имеет в мусульманских странах. Он считается там одним из главных. Заключения юристов знатоков ислама имеют юридическое значение. Примером такого источника является иджма, которая представляет собой согласованное заключение древнейших правоведов-богословов об обязанностях мусульманина, получившее значение юридической истины.

Как непосредственный источник права в европейских правовых системах юридическая доктрина в редких случаях используется в англоязычных странах, когда судьи, дополнительно обосновывая свои решения, ссылаются на труды известных английских ученых, таких как Брактон, Гленвилль и др.

В России правовая доктрина в качестве источника права не используется. Административное или судебное решение не может быть основано на научной доктрине. Тем не менее достижения юридической науки объективным образом влияют на совершенствование российского законодательства, формирование юридических понятий, особенно на процесс толкования Конституции, в результате которого делаются выводы нормативного содержания.

Принципы права как основополагающие идеи права являются источниками права во многих правовых системах.

"Юридические правила, пишет Бержель, могут быть сформулированы и могут развиваться только с оглядкой на общие принципы права"*(37).

Совершенно правильно оценил значение принципов права в качестве его источника И. Эссер. "Неписаные правовые принципы, - пишет он, - являются наиболее сильными с точки зрения их позитивного значения. Принципы являются самостоятельными источниками "в качестве части всей правовой системы, которой они принадлежат"*(38).

Современное законодательство учитывает важное значение принципов - базовых общечеловеческих и общегражданских положений при издании законов, формулировании отдельных с<