Правовое учение Жоржа Гурвича

__________________________________ 455

вокупность юридических правил, особенно законов госу­дарства, защищающих слабые и неимущие элементы обще­ства и обеспечивающих вмешательство государства в сфе­ру экономики».

Такое представление о социальном праве Гурвич считал теоретически ошибочным, а использование его на практи­ке — угрозой самим устоям западной демократии: «Если бы речь шла о "социальном праве" только как о регламен­тации посредством мер помощи и распределения матери­альных благ, то авторитарные и тоталитарные режимы, в принципе, были бы также способны, как и демократии, осуществить подобное "социальное право", заботясь о ма­териальном благополучии производителей и потребителей, ставших рабами!».

Гурвич предложил рассматривать социальное право аб­солютно иначе. Он полагал, что все группы и индивиды:

S не являются пассивными получателями благотвори­тельных мер государства;

S автономно создают свое социальное право, следуя

своим интересам;

•/ сами контролируют его применение. Социальное право — это всегда:

• право, которое возникает спонтанно и независимо от

государства;

• «право интеграции», которое противоположно:
-> «праву разграничительной координации»,

-> «праву субординации или господства» и др.;

• право, основанное на доверии и взаимопомощи, и этим

оно отличается:

-> от «права субординации», которое основано на подчи­нении,

-» «права разделения», которое основано на недоверии, ->■ «права разграничительной координации», которое ос­новано на конфликтах;

• право, которое рождает «каждая активная группа, осу­
ществляя позитивные ценности»;

Представляется, что Гурвич, признавая источником соци­ального права лишь общества, преследующие позитивные ценности, дистанцируется от своего учителя Петражицкого, признающего право и мафиозных групп, как разновидность неофициального права.

• право, которое способствует «юридической автономии
заинтересованных лиц и побуждает их к самоуправлению»;

456 Глава 25. Политические и правовые учения на Западе...____

• право, как и любое другое право, представляет собой не только объективное право, но и право субъективное (как «систему» субъективных прав).

Концепция правового плюрализма. Понятие социального права Гурвича лежит в основе его представлений о правовом плюрализме, существующем в обществе. В современном об­ществе он выделял разные автономные источники права: международные организации, профсоюзы, предприятия и т.д. Вслед за Эрлихом, рассматривавшим общество как сово­купность «союзов», каждый из которых создает свое право, Гурвич, исходя из факта разнородности общества, обосно­вывает существование «юридического плюрализма в жизни права». Гурвичу принадлежит следующая мысль: «Каждая группа и каждая совокупность в действительности способны порождать свой собственный автономный юридический по­рядок, регулирующий их внутреннюю жизнь».

Эти «автономные юридические порядки» находятся в процессе непрерывного взаимодействия: «Группы и их сово­купности не ждут вмешательства государства для того, что­бы участвовать как автономные очаги юридической регла­ментации в сложном сплетении жизни права, где различные правовые порядки сталкиваются, борются, взаимопроника­ют, уравновешиваются и иерархически выстраиваются са­мым разнообразным способом».

Таким образом, полагает Гурвич, правовая сфера жизни общества значительно шире и не сводится исключительно к праву, создаваемому государством.

Отправной точкой его учения о правовом плюрализме является общество, а не государство. Правовой плюрализм современного общества представлялся Гурвичу состоящим из государственного права и других видов права, между ко­торыми существуют отношения либо приоритета, либо ра­венства, либо зависимости: «Государственное право есть только островок, более или менее протяженный в огром­ном океане правовых порядков различных видов: либо высших (спонтанное право Нации, международное право), либо эквивалентных (право Национальной Экономичес­кой Организации и др.), либо таких, чья юридическая ус­тойчивость зависит от государственного права». Гурвич различает в любой социальной группе: У «суперструктуру», т.е. аппарат управления, создан­ный самой группой;

•S собственно саму группу.

25.1. Правовое учение Жоржа Гурвича

Он считает, что суперструктуры могут самостоятельно создавать «социальное право», которое имеет «организаци­онный» характер. Однако устройство этих суперструктур должно быть таким, чтобы они оставались «полностью от­крыты проникновению со стороны живого социального пра­ва, которое вытекает из этого сообщества». Если этого не сделать, то, заключает Гурвич, «автономное право организа­ций вырождается в субординационное право господства».

Примером «социального организационного права» мо­жет служить право, которое рождается на капиталистичес­ком предприятии, суперструктура которого включает в себя «рабочее представительство» («советы по контролю» и «советы по управлению»). Только в этом случае супер­структура, полагал Гурвич, «открывается нижестоящему сообществу рабочих и укореняется в нем» и рождает «со­циальное организационное право».

Таким образом, Гурвич различает «живое социальное право» и «организационное социальное право». Этим он раз­вивает и углубляет теорию «живого права» Эрлиха.

Декларация социальных прав. В конце второй мировой войны Гурвич, оставаясь приверженцем идеи социального права, стремился повлиять на будущую конституцию пос­левоенной Франции, опубликовав работу «Декларация со­циальных прав» (1944). Декларация социальных прав дол­жна закреплять социальные права групп, сообществ и индивидов. Гурвич предлагал дополнить предшествующие Декларации прав человека социальными правами, которые единственно способны обеспечить в послевоенную эпоху общественную интеграцию.

Под социальными правами Гурвич понимал:

• права на участие групп и индивидов в деятельности
сообществ, в которые они интегрированы;

• права, гарантирующие демократический характер са­
мих этих сообществ.

В качестве примеров социальных прав Гурвич называет следующие:

S права производителя;

S права потребителя;

S права индивидов и групп осуществлять контроль над всякой властью, которая возникает в группе или сообще­стве, в которые эти индивиды и группы интегрированы;

S права каждого индивида и права каждой группы обра­титься к группе или к сообществу групп, если опасность

458 Глава25. Политические и правовыеучения на Западе...

для их свободы исходит от другой группы или другого со­общества;

•S право на свободу самих групп;

S право на свободу каждого внутри групп;

•/ право на свободу одной группы от другой.

Гурвич сделал предложение «дополнить Декларацию по­литических прав Декларацией социальных прав — провоз­гласить права производителей, потребителей и человека; права как индивида, так и групп, на эффективное участие во всех аспектах жизни, работы, безопасности, благосостояния, воспитания, культурного созидания, так же как и на все воз­можные проявления юридической автономии, демократи­ческого контроля, посредством самих заинтересованных, на самоуправление и судебную деятельность».

Ж. Гурвич внес огромный вклад в развитие социологии в университетах Франции, явился создателем и вдохнови­телем Центра социологических исследований (1946) и ряда других проектов. Его идеи спонтанного права стали вновь актуальны во Франции после 1968 г. Во Франции именно Гурвичу принадлежит заслуга всистемно разрабо­танной концепции правового плюрализма.

Идеи Гурвича используются в работах современных по­литических антропологов (Жорж Баландье и др.).

25.2 Нормативистская теория права и государства Ганса Кельзена

Кельзен Ганс(1881-1973) — австрийский юрист, осно­ватель теории правового нормативизма, или «чистого уче­ния о праве».

Эпоха. В начале XX в. на политической карте Западной Европы появились новые названия — названия республик, сменившие собой бывшие монархии. Катализатором этих изменений стала Первая мировая война. В 1919 г. образо­валась Веймарская республика, в 1920 г. — Австрийская республика. В Австрии в 1921 г. был создан первый в За­падной Европе Конституционный Суд.

В 1933 г. после прихода к власти вгермании нацистов началась эмиграция европейских ученых в другие страны (Швейцария, США).

25.2 Нормативистская теория права.■■ Ганса Кельзена 459

После второй мировой войны началось противостояние двух систем — капитализма и социализма, и одновременно возрасла роль ООН и международного права в поддержа­нии международного правопорядка.

В XX в. окончательно сложились основные правовые концепции гражданского общества. Юридический позити­визм продолжал разработку логики юридических конст­рукций, приемов толкования и применения правовых норм. Наиболее развернутое изложение и обоснование юри­дический позитивизм получил в нормативистской теории Г. Кельзена.

Биография. Ганс Кельзен родился в Праге. С 1917 по 1940 г. — профессор Венского, Кёльнского, Женевского университетов.

Многие годы принимал активное участие в политичес­кой жизни своей страны: разработал проект Конституции Австрийской республики 1920 г., был одним из создателей и судьей первого в Европе Конституционного суда Авст­рии (1921—1929). В 1933 г. был вынужден эмигрировать из Германии, спасаясь от нацистского преследования. Жил вначале в Швейцарии, а с 1940 г. обосновался в США, где получил гражданство. С 1942 г. и до конца жизни был про­фессором Калифорнийского университета.

Логическое основание политико-правового учения. Философия неокантианства, сторонники которой различа­ли науки о сущем и науки о должном: первые изучают яв­ления природы и общественной жизни, исходя из законов причинности, вторые — нормативный порядок человечес­ких отношений. Правоведение Кельзен относил к наукам о должном, рассматривая его как нормативную социальную науку, задача которой заключается в описании и познании правовых норм (правил должного) и созданных ими отно­шений между людьми. Правоведение в таком понимании противопоставлялось Кельзеном социологии права как ка­узальной науке.

Основные работы: «Проблема суверенитета и теория международного права» (1920); «Социологическое и юри­дическое понятия государства» (1922/1962); «Общая тео­рия государства» (1925/1966); «Чистое учение о праве» (1934/1960); «Трансформация международного права во внутригосударственное право» (1936); «Общество и при­рода: социологическое исследование» (1943); «Коммунис­тическая теория права» (1945); «Общая теория права и го­сударства» (1945).

460 Глава 25. Политические и правовые учения на Западе...

Содержание политико-правового учения. «Чистота» правовой науки. Кельзен выступает за создание «чистой» правовой науки; очищенной от влияния смежных наук, предметы изучения которых тесно связаны с правом: «Юрис­пруденция совершенно некритично "расширилась" за счет психологии и социологии, этики и политической теории»; от идеологических оценок: «Чистая теория стремится преодолеть идеологические тенденции и описать право та­ким, каково оно есть, не занимаясь оправданием или кри­тикой».

Право как совокупность норм права. Кельзен определил функции норм права так:

• регулируют человеческое поведение. Кельзен допуска­
ет, что так было не всегда: «это относится лишь к соци­
альным порядкам цивилизованных народов, так как в древ­
них обществах поведение животных, растений и даже
неодушевленных предметов регулировалось правопоряд­
ком наряду с поведением людей»;

• предусматривают возможность применения принужде­
ния к виновным лицам через причинение им зла: «Это зло
выражается в лишении жизни, здоровья, свободы, матери­
альных и прочих благ, и оно причиняется виновному также
и против его воли, а при необходимости — с применением
физической силы, т.е. принудительно».

Право как иерархия норм права. Кельзен предлагает иерархическую концепцию права. Для него право — это иерархия норм, в которой действительность нормы каждого уровня проистекает из действительности нормы более вы­сокого уровня.

Наивысшей и последней нормой иерархии, устанавли­вающей системное единство всех норм национального пра­ва, является гипотетическая основная норма (Grundnorm). Понятие основной нормы — ключевое понятие нормативи-стской теории права Кельзена. Эта норма никем не уста­новлена и не зафиксирована в юридических текстах. Она представляет собой «мысленное допущение» — трансен-дентально-логический постулат. Основная норма выража­ется следующим образом: «Должно вести себя так, как предписывает Конституция». Без основной нормы нельзя утверждать, что нормы Конституции, которые расположе­ны на ступень ниже основной нормы, производны от нор­мы более высокого уровня.

Следующая ступень иерархии — «общие нормы», уста­новленные в законодательном порядке или путем обычая.

25.2 Нормативистская теория права... Ганса Кельзена 461

Нижняя ступень иерархии — решения судей, действи­тельность которых определяется «общими нормами».

Соотношение международного права с национальным правом отдельных государств. Кельзен признавал приори­тет норм международного права по отношению к нормам национального права. Национальное право каждого от­дельного государства должно соответствовать общей норме международного права: «Основные нормы различных на­циональных правопорядков основываются на общей норме международного правопорядка. ...Тогда единственно ис­тинная основная норма, норма, которая не создается право­вым процессом, а предполагается юридическим мышлени­ем, есть основная норма международного права».

Понятие государства. Кельзен выступает сторонником юридического подхода к пониманию государства. Государ­ство — это определенный срез системы законодательства:

S конституционного;

^административного;

•/ о судоустройстве.

Государство — это «относительно централизованный правопорядок». Для знания о государстве достаточно зна­ния официального законодательства. Таким образом, Кель­зен отождествляет право и государство.

Он отрицает идею правового государства, поскольку каждое государство имеет правопорядок. Термин «право­вое государство» -- это плеоназм (речевое излишество), считает Кельзен.

Концепция «иерархического правопорядка» Г. Кельзена во многом отразила правовую реальность современных конституционных государств. «Чистое учение о праве» Кельзена не осталось незамеченным среди французских правоведов (например, Карре де Мальбер). «Нормативист­ская» теория Кельзена получила широкое распространение в Латинской Америке, где нашла не только многочислен­ных сторонников, но и противников. Весомым оказалось влияние Кельзена на австрийских правоведов (А. Меркль, А. Фердросс), последователей Венской школы права, осно­ванной Кельзеном. Распространенная в настоящее время концепция примата международного права над внутри­государственным, представленная в трудах Кельзена, — существенный вклад в теорию международного права.

462 Глава 25.Политические иправовые учения на Западе...___

25.3. Социологическая юриспруденция Роско Паунда

Паунд Роско(1870-1964)— американский правовед, представитель социологической школы права.

Эпоха. В XX в. США развивались в направлении созда­ния высокоиндустриального (и, как следствие, цивилизо­ванного) общества, в котором, по мнению многих амери­канских ученых, человек может лучше всего реализовать все свои способности. Проблема гармонизации интересов и ценностей индивидов и всего общества при помощи права в наибольшей степени волновала американских правове­дов. Право воспринималось как важное средство обеспече­ния социального контроля, а юристы-практики — как «со­циальные инженеры».

Прецедентная правовая система США и хорошо разви­тая прикладная социология создали благоприятную среду для восприятия возникшей в Европе социологической юриспруденции, многочисленные последователи которой внесли заметный вклад в развитие мировой юридической науки.

Биография. До того как стать правоведом, получил сте­пень бакалавра (1888), затем доктора ботаники. Составлял ботаническую карту штата Небраска (1892-1903) и обнару­жил редкий вид грибов, получивший позднее название Roscoponndia. Изучал право в Гарвардском университете (1889-1890), был принят в коллегию адвокатов штата Не­браска. Сочетал практическую работу с преподаванием в университете этого штата (1890-1903). Паунд был членом комиссии по апелляционным делам Верховного суда штата Небраска (1901-1903), а также членом комиссии по разра­ботке проектов единообразных законов этого штата (1904-1907). В 1906 г. сделал доклад перед американской ассоциа­цией адвокатов «Причины неудовлетворенности общества отправлением правосудия», принесший ему широкую извес­тность. Многие годы преподавал в Гарвардском университе­те (1910-1947), на протяжении ряда лет был деканом Гар­вардской школы права.

Логическое основание политике-правового учения. Под влиянием философии прагматизма признал необходи­мость рассматривать полезность, т.е. практическое значе­ние, права для общества, а не рассуждать о его идеальной природе.

25.3. Социологическая юриспруденция Роско Паунда 463

Испытал на себе влияние европейских правоведов соци­ологической ориентации: Р. Иеринга и Е. Эрлиха. Исполь­зовал понятие «социальный контроль», автором которого является американский социолог и психолог Эдуард Олсу-орт Росс (1866-1951).

Э.О. Росс — автор работы «Социальный контроль: Иссле­дование оснований порядка» (1904).

Основные работы: «Современная правовая теория» (1940); «Социальный контроль через право» (1942); «Со­циология права» (1950); «Введение в философию права» (1954); «юриспруденция» (1959); «Механическая юрис­пруденция» (1960).

Содержание политике-правового учения. Р. Паунд видел цель права в примирении и гармонизации интересов сталкивающихся сторон.

В работе «Современная правовая теория» (1940) Паунд обратился к проблеме интересов, защищаемых правом. Вслед за Иерингом Паунд уточняет понятие интереса. Под интересом он предлагал понимать притязание лица, безот­носительно к тому, выгодно это притязание самому лицу или нет. Необходимо лишь точно определить, полагал Па­унд, что «представляют собой притязания и требования, подлежащие признанию, учету и защите со стороны зако­нодателей и судов».

Паунд выделил три группы интересов, закрепляемых правом:

1) публичные интересы (интересы государства). В каче­
стве примера публичного интереса Паунд называет при­
тязание штата на собственное достоинство: «право на
предъявление иска от имени штата не прекращается в силу
пропуска неаккуратным чиновником штата срока исковой
давности»;

2) индивидуальные интересы:

•S интересы личности, которые касаются физической не­прикосновенности, свободного выражения своей воли, сво­бодного выбора места пребывания, свободы договора и пред­принимательской деятельности, свободы совести личности;

S интересы членов семьи, которые касаются притяза­ний супругов на невмешательство в их семейные отноше­ния кого-либо извне; притязаний одного супруга к друго­му; притязаний родителей к детям; притязаний детей к родителям; притязаний иждивенцев;

464 Глава 25. Политические и правовые учения на Западе...

•S субстанциональные интересы, которые составляют экономическую основу существования индивидов и имеют прямое отношение к их собственности.

3) общественные интересы: общей морали, общей безо­пасности, защиты общественных ресурсов от расточитель­ства, общего прогресса, защиты человеческой жизни и др.

Р. Паунд признавал большую роль теории права для цивилизованного развития юридической практики. Юри­дическая практика не должна, полагал он, развиваться методом проб и ошибок. Вначале теория нрава должна вы­работать правовые аксиомы — правовые постулаты циви­лизованного общества, с помощью которых можно было бы оценивать различные интересы и соотносить их между со­бой. Паунд писал: «Всякое новое притязание, па призна­нии которого настаивает истец, оценивается на базе таких постулатов. Получив такое признание, данное притязание соотносится с иными юридически признанными интересами на базе тех же самых постулатов. Наконец, после отграниче­ния рассматриваемого притязания от прочих законных ин­тересов оно получает судебную защиту, определяемую па основе этих же постулатов».

Пауид сформулировал пять правовых аксиом (правовых постулатов), которые необходимо использовать в цивили­зованном обществе для оценки притязаний субъектов част­ного права:

1) «люди должны быть способны полагаться на то, что
другие не будут допускать посягательств па их интересы»;

2) «люди должны быть способны полагаться на то, что
они вправе владеть и управлять к собственной выгоде тем,
что они присвоили для своего использования, что они со­
здали собственным трудом, и что они приобрели в соответ­
ствии с существующим социальным и экономическим по­
рядком»;

3) «люди должны быть способны полагаться на то, что
те, с которыми вступают в признанные обществом отноше­
ния, будут действовать добросовестно и, следовательно:

• вправе действовать с учетом разумных ожиданий, вы­
текающих из их обещаний или иного поведения;

• будут осуществлять свою предпринимательскую дея­
тельность в соответствии с ожиданиями, вытекающими из
относящихся к ней нравственных чувств общества;

• будут возвращать в натуре либо возмещать то, что по­
ступило к ним по ошибке, нечаянно и ненамеренно за чу-

25.3. Социологическая юриспруденция Роско Паунда 465

жой счет, и на получение чего они при соответствующих обстоятельствах не могли разумно рассчитывать»;

4) «люди должны быть способны полагаться на то, что
те, которые занимаются определенной деятельностью, бу­
дут действовать с надлежащей степенью предусмотритель­
ности и осторожности, с тем, чтобы не подвергнуть других
лиц неразумно высокому риску причинения вреда»;

5) «люди должны быть способны полагаться на то, что
те, кто владеет вещами, способными выйти из-под контро­
ля и причинить вред, не допустят утраты над ними разум­
ного контроля».

Паунд признавал, что перечень этих правовых постула~ тов является открытым, так как с развитием цивилизации заявляют о себе все новые и новые притязания, и этот пе­речень необходимо постоянно расширять:

«Еще один новый правовой постулат выражается в том, что в современном индустриальном обществе использую­щие наемный труд предприятия несут бремя того, что мож­но назвать "износом людских ресурсов" (human wear and tear) в ходе осуществляемой ими деятельности».

Право как социальная инженерия. Деятельность юрис­тов по установлению рационального порядка в обществе можно уподобить деятельности инженеров, поэтому пра­во — это «социальная инженерия»: «О работе инженера судят по ее соответствию поставленным целям, а не по тому, соответствует ли она некоей идеальной форме, при­нятой в силу традиции. В отличие от прошлого века мы так же подходим к деятельности юристов, судей, законо­дателей».

Право, позволяющее осуществить в жизни цель прими­рения и гармонизации сталкивающихся интересов, — это социальный инструмент, средство обеспечения высшей формы социального контроля над людьми. Если в эпоху Античности, Средних веков и в Новое время социальный контроль осуществлялся в основном при помощи религии и морали, то в XX в. этот контроль осуществляется уже по­средством права, а «все остальные виды социального конт­роля действуют под надзором и в соответствии с требова­ниями права». Право — это «высокоспециализированная форма социального контроля, осуществляемого на основе властных предписаний в рамках судебного или админист­ративного процесса».

16 М. Н. Марченко

466 Глава 25. Политические и правовые учения на Западе...

Три измерения права. Паунд понимает право как:

1) правопорядок, т.е. режим установленных отношений,
поддерживаемый систематическим применением принуж­
дения со стороны государства;

2) совокупность нормативно-правовых актов (законода­
тельство штата Невада и т.д.);

3) процесс отправления правосудия, который может осу­
ществляться либо на основе второго понимания права,
либо самостоятельно («юстиция без права»: суд творит но­
вое право, не будучи связан ни законом, ни прецедентом).

Приверженности судей «механической юриспруденции», которая предпочитает логическую дедукцию из заранее оп­ределенных правовых понятий, игнорируя современную действительность «индустриального общества», Паунд противопоставляет судебный процесс — гибкий и чуткий кпотребностям жизни. Значительно сильнее, чем абстракт­ные правовые нормы, на фактическое поведение людей воз­действуют судейские решения, принимаемые в зале судеб­ных разбирательств.

Классификация права. Паунд различает:

• «право в книгах» (законодательство);

• «право в действии» (правопорядок, судебный и адми­
нистративный процессы).

* * *

Правовые взгляды Роско Паунда снискали ему репута­цию одного из наиболее авторитетных представителей со­циологической юриспруденции в США и получили широ­кий резонанс среди американских судей.

25.4. Реалистическая школа права в США

Эпоха. Реалистическая школа права возникла в 1920-е гг. и имела популярность между двумя мировыми войнами. Ее появление связано с расширением судейского усмотрения и представлением о том, что закон — не более чем материал, предоставленный в распоряжение судей. Очевидным был также факт логической неопределенности прецедентов, что позволяло судьям находить обоснование для противополож­ных решений.

Содержание правовой теории «реалистов». Школа правового реализма — это теоретическая оппозиция школе