Звичай у системі джерел романогерманського права

Питання про звичай як джерело права, а також про його місце серед інших джерел романогерманського права є досить складним і суперечливим. У межах романогерманської правової сім’ї існують два протилежні погляди на звичай. Так, прихильники соціологічної концепції надмірно перебільшують роль звичаю в романогерманському праві. Представники позитивістської теорії у свою чергу фактично протиставляють звичай законові й зводять його роль у практичному плані нанівець. Слід погодитися з Р. Давидом, який зауважує, що звичай у романогерманському праві не є тим основним і первинним елементом права, як того бажає соціологічна школа, проте його роль разом з тим аж ніяк не є такою незначною, як вважають позитивісти.

Крім того, слід враховувати, що в конкретних правових системах романогерманської сім’ї значення звичаїв є не однаковим. Так, наприклад, у Іспанії (особливо в Каталонії) звичай як джерело права відіграє досить важливу практичну роль, а ось у Франції роль звичаю є досить незначною. У правовій системі Німеччини звичаї — також майже зникаюче джерело права.

Звичай як джерело права існує на всіх етапах розвитку романогерманського права. Проте його значення в усіх країнах Європи поступово зменшується. Можна констатувати, що у процесі формування розгалуженої правової системи суспільства, ускладнення громадського життя звичай потроху витісняється із системи джерел романогерманського права законами і судовими рішеннями. Така тенденція не є дивною. Як зазначає професор П. Г. Виноградов, на ранніх стадіях історії права народний звичай є настільки ж природним і характерним, наскільки є природними і характерними для дитинства дитяча вимова та поведінка. Проте намагатися зв’язати далеко просунуту цивілізацію рудиментарними звичаями було б настільки безглуздо, як одягати дорослу людину в дитячий костюм. Тому не є ані дивовижним, ані прикрим той факт, що у розвинутому суспільстві право все більше стає спеціалізованою галуззю професійних юристів.

Певний вплив на процес історичної девальвації звичаїв мала компіляція величезної кількості звичаїв,що проводилась у європейськихкраїнах у XV–XVII ст. Так, король Франції Карл VII віддав розпорядження, щоб звичаї були викладені у письмовій формі (ордонанс МонтильдеТур 1453 р.). Це розпорядження було мотивоване бажанням припинити процеси і спори між підданими, звільнити їх від внесків і витрат і усунути всі неясності й суперечності. Звичаї міста Парижа записувалися двічі: в 1510 та 1580 рр. Компіляція полягала у систематизації здавна сформованих, досить різнорідних і суперечливих звичаїв. Це значно спрощувало їхнє використання у суддівській і іншій правозастосовній діяльності. Однак, пристосовуючи старі звичаї до нових умов, примусово модернізуючи їх, компіляція підривала споконвічно закладений у звичаях природний потенціал, зводила їх до рівня звичайного законодавчого акта. Подальшому зниженню значення звичаю як джерела права сприяла кодификація, що широко проводилась у країнах Західної Європи у XIX–XX ст. і перетворила закон у головне і майже виключне джерело права романогерманської сім’ї.

На третьому етапі розвитку романогерманського права визнається, що звичай стає джерелом права після того, як він інтегрується в позитивне право, перетворюючись у його складову частину. Така інтеграція, або набуття звичаєм правового характеру, відбувається двома шляхами — судовим і законодавчим.

Судовий спосіб є основним. Як зауважує професор Еннекцерус, звичаєве право виникає головним чином із судової практики. У цьому випадку звичай сприймається і застосовується судом, а рішення суду, що засноване на звичаї, забезпечується примусовою силою держави.

Законодавче визнання відбувається завдяки посиланню у тексті нормативно-правового акта на необхідність (можливість) використання певного звичаю. У такий спосіб держава визнає вже сталі звичаї, вказує на умови їхнього застосування. Наприклад, закон нерідко відсилає до місцевих звичаїв та звичаїв окремих професій.

Таке становище не виключає повністю звичай зі складу джерел права, проте призводить до того, що він сьогодні має переважно допоміжний характер. Звичай зберігає за собою лише те місце, яким йому бажають поступитися офіційні джерела права.

Вважається, що звичай є правовим, якщо він відповідає двом критеріям:

- матеріальному,який вимагає того,щоб певне правило склалосявнаслідок одноманітного повторення дій (consuetudo);

- психологічному,який полягає в почутті,переконанні суб’єктівправа в тому, що здійснення цих дій є обов’язковим, оскільки цього вимагає право (opinio juris sive necessitatis).

Р. Давид розрізняє такі різновиди звичаїв:

- звичаї, що виступають на додаток до закону (secundum legem). Ці звичаї сприяють створенню найоптимальніших умов для тлумачення і застосування нормативних актів, оскільки останні у низці випадків для свого розуміння потребують доповнення звичаєм. Наприклад, потребують пояснення з огляду на звичай поняття, що використовуються законодавцем. Так, не можна, не вдаючись до звичаю, іноді точно сказати, коли поведінка певної особи є помилковою, чи є даний знак підписом, чи є певне майно сімейним сувеніром тощо;

- звичаї, що діють замість закону (praeter legem). За допомогою таких звичаїв регулюються лише суспільні відносини, не урегульовані законодавством. Це положення у деяких країнах закріплюється на законодавчому рівні. Так, згідно зі ст. 1 Цивільного кодексу Швейцарії за умови відсутності відповідних законодавчо встановлених положень, що регулюють спірні суспільні відносини, суддя вирішує спір на основі норм звичаєвого права;

- звичаї, що діють усупереч закону (adversus legem). Такі звичаї є досить рідкими в романогерманському праві та усіляко обмежуються. Це пояснюється тим, що в жодній країні суди не люблять виступати проти законодавчої влади. У деяких національних правових системах ці звичаї навіть законодавчо забороняються.

7. Доктрина в романогерманській правовій сім’ї

Доктрина посідає важливе місце у системі джерел романогерманського права. Протягом тривалого часу завдяки діяльності університетів доктрина була основним джерелом права в романогерманській сім’ї. Так, використання глосів до Кодексу Юстиніана протягом XІI–XVII ст. є прикладом безпосереднього авторитету правової доктрини. Існувало навіть правило: «Те, що не приймається коментарем глосаторів, не приймається судом» (quod non agnoscit glossa, non agnoscit forum).

У літературі, присвяченій аналізу джерел романогерманського права, термін «доктрина» вживається в кількох значеннях:

а) як учення, філософськоправова теорія;

б) як думки вчених юристів з тих чи інших питань, що стосуються сутності і змісту різних юридичних актів, із питань правотворчості й правозастосування;

в) як наукові роботи найавторитетніших дослідників у галузі держави та права;

г) як коментарі різних кодексів, окремих законів.

Сьогодні доктрина не визнається джерелом права у формально юридичному значенні, але розглядається як неформальне авторитетне джерело, що здійснює значний вплив на право. Саме доктрина забезпечує синтез права, його критику, виявлення прогалин у праві, а також сприяє різними способами розробці законодавства. При цьому нерідко підкреслюється, що доктрина не може породжувати норми права, а може лише доказувати їх існування. У будь-якому випадку доктрина належить не до первинних, а до вторинних джерел права.

Так, доктрина впливає на законотворчість. На думку професора Еннекцеруса, це пояснюється тим високим завданням, що стоїть перед юридичною наукою, — прокладати шлях для законодавства. Цей вплив зводиться до таких основних напрямів:

- доктрина створює словник і правові поняття, якими користується законодавець;

- законодавці звертаються до доктрини при підготовці й обговоренні проектів законів та інших нормативних актів;

- законодавець часто лише виражає ті тенденції, що установилися

- доктрині, та сприймає підготовлені нею пропозиції.

Характеризуючи вплив доктрини на правозастосування, компаративісти підкреслюють, що для суддів континентального права цілком природним є звернення у процесі судових розглядів до думки інших юристів, особливо до думки вчених. Як зауважують німецькі юристи, суддя не відкине з легким серцем те, що всіма визнається правильним. Значною повагою серед юристів романогерманського права користується доктринальне тлумачення законів. Доктринальне тлумачення є науковим роз’ясненням правових актів, сенсу та цілей правових норм, що дається внаслідок теоретичних пошуків, наукового аналізу права. Його сила полягає не у формальній обов’язковості, а в переконливості, в авторитеті та високій кваліфікації тих осіб, що здійснюють це тлумачення.

Важлива роль доктрини у романогерманській правовій сім’ї пояснюється також абстрактним характером норм права. Прийняття правових норм загального характеру передбачає формування доктриною понять і концепцій, навколо яких вибудовується і за допомогою яких пояснюється писане право. Для пізнання таких норм необхідна кропітка дослідницька робота, глибоке проникнення у суть питання, характерні для роботи вчених юристів. Доктрина активно використовується вищими судовими інстанціями при вирішенні спірних питань і при формуванні загальних підходів до застосування правових норм. Більше того, у судовому процесі можливе пряме посилання на доктринальні висновки. Наприклад, в австрійському суді посилаються на наукові погляди Г. Кельзена.

Найяскравіше вплив доктрини на правозастосовний процес проявляється в тих випадках, коли суди під час розгляду справи зіштовхуються з так званими важкими справами. Наприклад, важкими є справи, в яких відносини, що розглядаються, або взагалі не урегульовані нормами права, або ж вони регулюються за допомогою не цілком зрозумілих, суперечливих норм. Прагнучи подолати прогалини та колізії у праві, суддя у країнах романогерманського права безперечно звернеться до доктрини. У цих випадках сприйняття суддею притаманного доктрині творчого підходу до права є особливо необхідним. Доктрина допомагає встановлювати аналогічну норму права, доводити схожість життєвих ситуацій, висувати гіпотези субсидіарного застосування права, визначати загальні засади, принципи права, придатні для тлумачення.

У ХХ ст. набула поширення практика формування доктрини вищими судами (насамперед конституційними і верховними судами), що дає можливість поєднати фундаментальне теоретичне знання і великий практичний юридичний досвід. Наприклад, Федеральний конституційний суд Німеччини сформулював «теорію трьох стадій», яка застосовується при оцінці правомірності втручання законодавця в процес вільної реалізації професії. На першій стадії законодавець ніби здійснює загальне регулювання професійної діяльності, на другій стадії він визначає суб’єктивні умови вибору професії (наприклад, вимоги щодо вікового цензу, освіти тощо), а на третій — об’єктивні умови цього вибору (наприклад, обмеження кількості осіб, які можуть займатися певною професією). Суд вважає, що на кожній стадії законодавцю дозволена різна сила втручання. Так, на першій стадії втручання законодавця є правомірним , якщо воно виправдане розумними міркуваннями загального блага; на другій — якщо цього нагально вимагає захист загального блага особливої важливості; на третій — якщо це виправдано захистом загального блага першорядної важливості.

Зрозуміло, що ступінь впливу правових доктрин на правотворчість і правозастосування, так само як і форми його прояву в різних країнах романогерманського права, далеко не завжди є однаковими. У Франції, наприклад, досить високо цінуються доктрини, що стосуються суто прикладних, практичних аспектів права, у той час як у Німеччині та Італії перевага віддається скоріше фундаментальним доктринам, доктринам академічного, а не прагматичного плану. Природно, що в ієрархії юридичних професій найпочесніші позиції у Франції займають відомі судді, а в Німеччині та Італії першість належить професорам права і науковцям. Німецькі й швейцарські правознавці віддають перевагу постатейним коментарям, що існують і у Франції, але в останній призначені лише для практиків. Кращим інструментом французьких юристів є курси або систематизовані підручники.

Виняток становить, мабуть, лише кримінальне право через особливу роль закону в цій галузі права.