Iii. истинный характер синдикалистского движения

Если таково понятие социального класса, то легко понять истинную природу синдикалистского движения и влияние его на глубокое преобразование политического режима. В действительности синдикалистское движение не есть война, начатая пролетариатом, чтобы погубить буржуазию, чтобы захватить в свои руки орудия производства и управление им. .. .Это не средство социальной войны и раздоров, наоборот, мне кажется, оно является могучим средством мира и единения. Оно несет с собой преобразование не только рабочего класса, оно проникает во все социальные классы и содействует их координации в гармонической связи. ...

Синдикализм есть организация этой бесформенной массы индивидов, образование сильных и сплоченных групп с определенной юридической структурой, составленных из людей, уже соединенных общностью социальной работы и профессиональных интересов. Пусть не говорят, что это — поглощение индивида синдикальной группой и уничтожение в ней. Нисколько. Человек, как давно было сказано, является общественным животным; чем об-щественнее индивид, то есть чем в большем количестве общественных групп он становится частью, тем более он — человек. ...

IV. СВЯЗЬ МЕЖДУ СИНДИКАЛИСТСКИМ ДВИЖЕНИЕМ И ПРЕОБРАЗОВАНИЕМ ПОЛИТИЧЕСКОГО СТРОЯ

.. .Образование могущественных синдикатов из всех индивидов всех социальных классов, путем коллективных соглашений, определяющих юридические отношения, даст могучую, единственно надежную гарантию против всемогущества правящих лиц, я желаю сказать — против всемогущества класса или партии, или большинства, фактически монополизирующих силу. В этом синдикальном образовании будет прочное устройство, которое сможет противодействовать применению всякой притеснительной меры. Это будет как бы постоянной оборонительной организацией против притеснения. Совершенно естественной органической формой этой силы сопротивления будет профессиональное представительство, широко и прочно организованное.

...Только палата, составленная из выборных от синдикальных групп, может стать противовесом могуществу палаты, избранной хотя бы даже по пропорциональной системе для того, чтобы представлять индивидов. Разделение властей между человеком, облеченным исполнительной властью и парламентом, облеченным законодательной властью, ни в каком случае не является ограничением политической власти. ...

Это разложение парламентарного режима будет существовать до тех пор, пока не организует профессионального представительства наряду с представительством пропорциональным. Я не знаю, можно ли назвать будущий режим парламентарным; но я убежден, что он послужит надежной гарантией против произвола правительства, которому будет поручен только контроль, надзор, защита и приведение в действие государственной силы и к этой роли оно и принуждено будет свести свою деятельность. ...

VII. ОБЩИЕ ВЫВОДЫ

...Мне кажется, я уже достаточно говорил..., в каком направлении вырабатывается мало-помалу новый политический строй, призванный заменить собой режим, основанный на ложной и опасной идее суверенитета и личности государства. Наверху правящие лица будут представлять действительное большинство индивидов, составляющих социальные группы, будут обладать не правом государственной власти, а обязанностью употреблять наибольшую силу для осуществления права в широком смысле слова; действие же их сведется к технической деятельности контроля и надзора. Общество составится из синдикалистских групп, сильно интегрированных, вошедших в федерации по профессиям и наделенных политическим представительством, обеспечивающим сильное ограничение власти правительства. Борьба классов или прекратится, или сильно ослабеет благодаря принятию по взаимному соглашению регламентов, определяющих отношения классов между собой, классов, проникнутых ясным сознанием своей взаимозависимости. Государственные службы исполняются и направляются корпорациями чиновников, ответственных за свои ошибки по отношению к частным лицам и состоящих под контролем и надзором правительства.

Но вы скажете: это мечта. Вы ошибаетесь. В действительности я только резюмирую главные элементы происходящей ныне эволюции, являющейся необходимым результатом уничтожения субъективного права государственной власти.

В то же самое время происходит и другое'преобразование, как следствие гибели субъективного права, представляющего синтез всех индивидуальных прав: уничтожение права собственности, преобразование, заслуживающее продолжительного и глубокого изучения. Я не думаю, что исчезнет в будущем, хотя бы и отдаленном, индивидуальное присвоение, даже по отношению к капиталам. Но, без сомнения, понятие собственности, как субъективного права, исчезает, чтобы уступить место понятию собственности, как социальной функции. Обладатель богатства не имеет на него никакого права; это только фактическое состояние, принуждающее его к выполнению известной социальной функции, и обладание его имуществом получает охрану только в той степени, в какой он выполняет эту социальную функцию.

.. .Я желал бы, чтобы в обществе будущего не было ни священников, ни военных. Но юристы будут существовать непременно и даже займут наиболее важное место, так как в их компетенцию войдет определение функций и обязанностей каждого индивида и каждого класса. Юристы будут стремиться, как этого хотел Огюст Конт, к утверждению того положения, что никто не имеет иного права, кроме права выполнять свой долг. Наконец, я от всей души желаю, чтобы в этом новом и возрожденном обществе перевелись демагоги.

Ганс Кельзен

Чистое учение о праве (1934)[267]

I. ПРАВО И ПРИРОДА

1. «Чистота»

Чистое учение о праве есть теория позитивного права: позитивного права вообще, а не какого-либо конкретного правопорядка. Это общее учение о праве, а не интерпретация отдельных национальных или международных правовых норм. Но оно дает теорию интерпретации.

Будучи теорией, оно стремится лишь к одному: познать свой предмет. Оно пытается ответить на вопрос, что есть право и как оно есть, но не на вопрос, как оно должно быть или создаваться. Оно есть правоведение, но не политика права.

Это учение о праве называется «чистым» потому, что оно занимается одним только правом и «очищает» познаваемый предмет от всего, что не есть право в строгом смысле. Другими словами, оно стремится освободить правоведение от всех чуждых ему элементов. Таков основной принцип его методики. И он кажется самоочевидным. Однако даже беглого взгляда на традиционное правоведение, сложившееся в XIX-XX вв., достаточно, чтобы убедиться в том, сколь мало оно отвечает требованию чистоты. Юриспруденция совершенно некритично «расширилась» за счет психологии и социологии, этики и политической теории. Такое расширение можно объяснить тем, что эти науки имеют дело с предметами, которые, несомненно, тесно связаны с правом. И если чистое учение о праве желает отграничить познание права от смежных дисциплин, то вовсе не потому, что оно не замечает или даже отрицает эту связь, но потому, что оно хочет избежать методологического синкретизма, который затемняет сущность правоведения и смазывает границы, предназначенные ему природой его предмета». ...

4. Норма

а) Норма как схема толкования

Внешнее действие, которое по своему объективному значению составляет правовой (или противоправный) акт, — это всегда протекающее в пространстве и времени, чувственно воспринимаемое событие, т. е. природное явление, определенное законом причинности. Однако это явление как таковое, как элемент природы, не составляет предмета специфически юридического познания и вообще не относится к праву. Что превращает это действие в правовой (или противоправный) акт, так это не его фактичность (Tatsachlichkeit), т. е. не его каузально определенное, включенное в систему природы бытие, но объективный смысл, связанный с этим актом, то значение, которым он обладает. Конкретное действие получает свой специфически юридический смысл, свое собственное правовое значение в силу существования некоторой нормы, которая по содержанию соотносится с этим действием, наделяя его правовым значением, так что акт может быть истолкован согласно этой норме. Норма функционирует в качестве схемы истолкования (Deutungsschema).

Другими словами: суждение, согласно которому совершенный в пространстве и времени акт человеческого поведения есть правовой (или противоправный) акт, представляет собой результат некоего специфического—а именно нормативного—толкования. Но и во мнении, согласно которому этот акт представляет собой естественное событие, выражается лишь определенное, отличное от нормативного, а именно каузальное толкование. Норма, доставляющая акту значение правового (или противоправного) акта, сама создается посредством правового акта, который, в свою очередь, получает правовое значение от другой нормы. Если некий фактический состав с точки зрения права есть исполнение смертного приговора, а не умышленное убийство, то это его качество—не могущее быть чувственно воспринятым — обнаруживается только в результате усилия мысли, т. е. при сопоставлении с уголовным и с уголовно-процессуальным кодексами. То, что упомянутый обмен письмами означает с точки зрения права заключение договора, следует единственно и исключительно из того, что фактические обстоятельства этой переписки соответствуют условиям, определенным в гражданском кодексе. То, что некий документ есть юридически действительное завещание не только в субъективном, но и в объективном смысле, следует из того, что он соответствует условиям действительности завещаний, сформулированным в гражданском кодексе. То, что некое собрание людей есть парламент и что в правовом отношении результат их деятельности есть закон,—другими словами: то, что эти события обладают таким смыслом,—означает, что вся совокупность относящихся сюда обстоятельств соответствует нормам конституции. Иначе говоря, содержание реальных событий согласуется с содержанием некоей нормы, которая признается действительной.

б) Норма и нормотворчество

Итак, правопознание направлено на изучение тех норм, которые имеют характер норм права и придают определенным действиям характер правовых или противоправных актов. Ведь право, составляющее предмет этого познания, представляет собой нормативный порядок человеческого поведения, т. е. систему регулирующих человеческое поведение норм. Понятие «норма» подразумевает, что нечто должно быть или совершаться и, особенно, что человек должен действовать (вести себя) определенным образом. Таков смысл определенных человеческих актов, интенционально направленных на поведение других. А они интенционально направлены на поведение других, если в соответствии со своим смыслом они предписывают (приказывают) это поведение, но также если они его позволяют и, особенно, уполномочивают, т. е. если другому предоставляется определенная власть (Macht), в особенности власть самому устанавливать нормы. Следовательно, речь идет—при таком понимании—об актах воли. Если один человек выражает волю, чтобы другой поступал определенным образом, если он приказывает, позволяет или уполномочивает другого действовать таким образом, то смысл его акта состоит не в том, что другой будет так поступать, но лишь в том, что другой должен так поступать. Тот, кто приказывает, позволяет или уполномочивает, изъявляет волю; тот, кто получает приказание, позволение или полномочие, должен. Глагол «должен» (sollen) употребляется здесь в более широком, нежели обычно, смысле. В обычном словоупотреблении только приказывав нию соответствует «должен», а позволению—«может», уполномочиванию — «имеет право». Но здесь «дол- жен» выражает нормативный смысл акта, интенционально направленного на поведение других. Понятие долженствования («должен») включает здесь также «может» и «имеет право»: ведь норма может не только предписывать (приказывать), но также позволять и, особенно, уполномочивать. Если тот, кто получает приказание, позволение или полномочие действовать определенным образом, хочет выяснить, на каком основании он получил это приказание, позволение или полномочие (но не причину соответствующего акта), он может спросить только: «Почему я должен (а в обычном словоупотреблении также—«могу», «имею право») так поступать?» «Норма» — это смысл акта, который предписывает или позволяет и, в особенности, уполномочивает определенное поведение. Следует при этом иметь в виду, что норма как специфический смысл акта, интенционально направленного на поведение других,—это не то же самое, что акт воли, смысл которого она составляет. Ведь норма есть долженствование, а акт воли, смысл которого она составляет, - бытие. Поэтому то, что происходит, когда мы имеем дело с таким актом, следует описать так: один человек изъявляет волю (хочет), чтобы другой должен был действовать определенным образом. Первая часть этого высказывания относится к бытию, к наличному акту воли; вторая—к долженствованию, к норме как к смыслу этого акта. (...)

Акты, смысл которых есть норма, могут выражаться по-разному. С помощью жеста: регулировщик одним движением руки приказывает пешеходам остановиться, другим движением—разрешает идти дальше. С помощью символов: красный свет означает приказ водителю остановиться, зеленый—ехать дальше. С помощью произнесенных или написанных слов: приказ может выражаться в языковой форме повелительного наклонения, например: «Молчи!»— или в форме констатации: «Я приказываю тебе молчать». В этой форме могут быть даны также разрешения и полномочия. Это высказывания об актах, смысл которых— приказ, разрешение, уполномочивание, причем смысл самих этих предложений—не суждение о фактическом бытии, но норма долженствования, т. е. приказ, разрешение, уполномочивание. В законе может содержаться предложение: «Воровство карается тюремным заключением». (...)

Требование грабителя выдать ему определенную сумму денег имеет тот же субъективный смысл, что и требование налогового инспектора: человек, которому это требование предъявлено, должен представить определенную сумму денег. Но только требование налогового инспектора, а не грабителя имеет смысл действительной, обязывающей адресата нормы; только требование налогового инспектора, а не грабителя представляет собой акт, устанавливающий норму, так как этот акт уполномочен налоговым законодательством, в то время как акт грабителя не основан ни на какой уполномочивающей его норме. Законодательный акт который субъективно имеет смысл долженствования, имеет этот смысл (т. е. смысл действительной нормы) также и объективно потому, что конституция придала акту законодательной деятельности этот объективный смысл. Акт создания (введения в действие) конституции имеет не только субъективно, но и объективно нормативный смысл, если предполагается, что должно действовать так, как предписывает создатель конституции. Если человек, попавший в беду, требует от другого помощи, то субъективный смысл его требования состоит в том, что этот другой должен ему помочь. Но объективно действительная, обязывающая другого норма существует лишь в том случае, если действует общая (например, установленная основателем религии) норма, предписывающая любить ближнего. А она действует как объективно обязывающая норма лишь в том случае, если вводится допущение (постулат), согласно которому должно вести себя так, как предписывает основатель религии. Такое допущение, обосновывающее объективную действительность нормы, я называю основной нормой. (...)

Нормы, определяющие некоторое поведение как должное, могут быть также установлены посредством актов, составляющих содержание (Tatbestand) обычая. (...) Однако субъективный смысл актов, составляющих обычай, может быть истолкован как объективно действительная норма лишь в том случае, если обычай вводится в качестве нормотворческого фактора более высокой нормой. Так как содержание обычая формируется актами человеческого поведения, то выходит, что и порожденные обычаем нормы тоже установлены актами человеческого поведения. Таким образом, они—как и нормы, составляющие субъективный смысл законодательных актов, — являются установленными, т. е. позитивными нормами. Обычай может порождать как моральные, так и правовые нормы. Правовые нормы могут быть порождены обычаем в том случае, если устройство этого сообщества предусматривает обычай, причем специально определенный обычай, в качестве нормотворческого фактора.

Наконец, следует отметить, что норма может быть смыслом не только акта воли, но также и акта мышления в качестве идеи. Мы можем представить себе норму, которая, не будучи смыслом акта воли, существует лишь в нашем мышлении. Тогда это не установленная, не позитивная норма. Иначе говоря, норма не обязательно должна быть установленной, она может быть только лишь мысленным допущением.

6. Правопорядок

а) Право как порядок человеческого поведения

Теория права должна прежде всего определить понятие о своем предмете. Чтобы дать определение права, следует начать со словоупотребления, т.е. установить, чту означает слово «право» в немецком языке и его эквиваленты в других языках (law, droit, diritto и т.д.). Следует выяснить, имеют ли социальные явления, обозначаемые этим словом, общие признаки, отличающие их от других сходных явлений, и достаточно ли значимы эти признаки для того, чтобы служить элементами понятия социальной науки. В результате такого исследования могло бы выясниться, что словом «право» и его иноязычными эквивалентами обозначаются столь различные предметы, что никакое общее понятие не может охватить их все. Однако с употреблением этого слова и его эквивалентов дело обстоит не так. Ведь если мы сравним предметы, которые в разное время у разных народов обозначались словом «право», то обнаружим, что во всех случаях речь идет о порядке человеческого поведения. «Порядок» — это система норм, единство которых зиждется на том, что они имеют общее основание действительности, а основание действительности нормативного порядка, как мы увидим, составляет основная норма, из которой выводится действительность всех норм, относящихся к этому порядку. Отдельная норма есть норма права, если она относится к определенному порядку, а она относится к определенному правопорядку, если ее действительность покоится на основной норме этого порядка. ...

б) Право как принудительный порядок

Другой признак, общий для всех социальных порядков, обозначаемых словом «право», состоит в том, что все они — принудительные порядки в том смысле, что реагируют на определенные явления, считающиеся нежелательными (поскольку они вредны для общества), и в особенности на человеческое поведение такого рода, актами принуждения, т.е. причинением зла. Это зло выражается в лишении жизни, здоровья, свободы, материальных и прочих благ, и оно причиняется виновному также против его воли, а при необходимости — с применением физической силы, т.е. принудительно. ...

Право отличается от других социальных порядков тем, что это принудительный порядок. Его отличительный признак — использование принуждения; это означает, что акт, предусмотренный порядком в качестве последствия социально вредного действия, должен осуществляться также и против воли его адресата, а в случае сопротивления с его стороны — и с применением физической силы. ...

Как уже говорилось, норма, представляющая собой основание действительности другой нормы, является по отношению к ней высшей нормой. Однако поиск основания действительности нормы не может продолжаться бесконечно, в отличие от поиска причины в цепи причин и следствий. Он должен закончиться нормой, которая — как последняя и наивысшая — постулируется. Будучи наивысшей нормой, она должна постулироваться, так как не может быть установлена властной инстанцией: ведь в противном случае компетенция этой инстанции должна была бы основываться на какой-то еще более высокой норме. Действительность наивысшей нормы не может выводиться из какой-то более высокой нормы, и уже больше не может возникать вопроса об основании ее действительности. Такая норма, постулируемая в качестве наивысшей, называется здесь основной нормой. Все нормы, действительность которых можно вывести из одной и той же основной нормы, образуют систему норм, нормативный порядок. Основная норма — это общий источник действительности всех норм, принадлежащих к одному порядку, их общее основание действительности. Принадлежность определенной нормы к определенному порядку обусловлена тем, что последнее основание действительности этой нормы есть основная норма этого порядка.. Именно основная норма конституирует единство некоего множества норм, так как она представляет собой основание действительности всех норм, принадлежащих к этому порядку. ...

в) Основание действительности правопорядка

Нормативная система, которая представляет себя в качестве правопорядка, имеет в основном динамический характер. Правовая норма действительна не потому, что она имеет определенное содержание, то есть не потому, что ее содержание можно вывести логическим путем из содержания постулируемой основной нормы, а потому, что она создана определенным (в конечном счете, предусмотренным основной нормой) способом. Поэтому и только поэтому она принадлежит к правопорядку, нормы которого созданы в соответствии с этой основной нормой. Следовательно, всякое произвольное содержание может быть правом. Не существует человеческого поведения, которое как таковое — в силу своего содержания — заведомо не могло бы составлять содержание правовой нормы. Ее действительность нельзя отрицать на том основании, что ее содержание противоречит содержанию какой-либо нормы, не принадлежащей к правопорядку, основная норма которого обосновывает действительность рассматриваемой нормы. Основная норма правопорядка—это не материальная норма, которая (поскольку ее содержание считается непосредственно очевидным) постулируется в качестве наивысшей нормы и из которой — как частное из общего — логическим путем можно вывести нормы человеческого поведения. Нормы правопорядка должны устанавливаться специальным нормотворческим актом. Это установленные, то есть позитивные нормы, элементы позитивного порядка. Если понимать конституцию правового сообщества как норму или нормы, определяющие, каким образом (то есть какими органами и посредством какой процедуры — путем сознательной законодательной деятельности или на основании обычая) должны создаваться общие нормы конституирующего сообщество правопорядка, тогда основная норма — это та норма, которая постулируется, когда обычай, из которого возникла конституция, или акт создания конституции, сознательно совершенный определенными людьми, объективно истолковываются как нормотворческие факторы; когда, во втором случае, индивид или собрание индивидов, создавшее конституцию, на которой основывается правопорядок, рассматривается как нормо-уетанавливающая власть. Основная норма определяет основной фактор правотворчества, так что ее можно назвать конституцией в смысле правовой логики, в отличие от конституции в смысле позитивного права. Основная норма — это исходный пункт процедуры создания позитивного права. ...

г) Основная норма как трансцендентально-логический постулат

Чтобы понять сущность основной нормы, необходимо прежде всего помнить о том, что она непосредственно соотносится с некоторой реально установленной конституцией, созданной на основании обычая или посредством законодательной деятельности и в общем и целом действенной; а посредственно основная норма соотносится с созданным в соответствии с этой конституцией и в общем и целом действенным правопорядком. В этой соотнесенности основная норма конституции и созданного в соответствии с ней принудительного порядка обосновывает действительность.

...Поскольку лишь постулирование основной нормы позволяет истолковывать субъективный смысл акта создания конституции и осуществленных в соответствии с ним нормотворческих актов как их объективный смысл, то есть как объективно действительные правовые нормы, то основную норму — как ее описывает правоведение — можно назвать трансцендентально-логическим условием этого истолкования (если позволительно воспользоваться per analogiam этим понятием Кантовой теории познания). Кант спрашивает: как возможно свободное от всякой метафизики истолкование чувственно воспринимаемых фактов посредством формулируемых естествознанием законов природы? Точно так же спрашивает чистое учение о праве: как возможно, не обращаясь к метаправовым властным инстанциям (как, например, Бог или природа), истолковать субъективный смысл определенных фактических составов как систему объективно действительных правовых норм, поддающихся описанию посредством правовых высказываний? Вот эпистемологический ответ чистого учения: это возможно при условии постулирования основной нормы: «Должно вести себя так, как предписывает конституция», то есть в соответствии с субъективным смыслом акта воли, создающего конституцию, в соответствии с предписаниями создателя конституции. Функция этой основной нормы состоит в обосновании объективной действительности правопорядка, то есть установленных актами человеческой воли норм в общем и целом действенного принудительного порядка. Иначе говоря, функция основной нормы состоит в истолковании субъективного смысла этих актов как их объективного смысла. Для обоснования действительности позитивной (то есть установленной актом воли нормы, предписывающей определенное поведение, применяется силогизм). ...

з) Основная норма международного права

...Основанием действительности международного правопорядка может быть лишь основная норма международного права, которая тем самым служит опосредованным основанием действительности государственного правопорядка. Как и всякая подлинная основная норма, это не установленная, а постулируемая норма. Она представляет собой предпосылку, позволяющую рассматривать так называемое общее международное право, то есть в общем и целом действенные нормы, регулирующие поведение всех государств по отношению друг к другу, как правовые нормы, обязывающие государства. Эти нормы создаются обычаем, который конституируется фактическим поведением государств, то есть поведением людей, действующих согласно государственным пра-вопорядкам в качестве правительств.

Если основанием действительности государственного правопорядка считается некая норма международного права, то это значит, что международный правопорядок понимается как более высокий по отношению к государственному и, следовательно, как наивысший и суверенный правопорядок. Если же государства, то есть государственные правопорядку все же называются «суверенными», то этот «суверенитет» может означать только то, что государственные правопорядки подчиняются одному лишь международному правопорядку, или (пользуясь принятой терминологией) что государства предоставляют собой непосредственные международно-правовые сообщества....

VI. ПРАВО И ГОСУДАРСТВО[268]

36. Форма права (Rechtsform) и форма государственности (StaatSform)

Теория иерархической структуры правопорядка рассматривает право в движении, в постоянно обновляющемся процессе самосоздания. Это динамическая теория права — в отличие от статической, которая пытается понять право (не принимая во внимание его создания) лишь как уже готовый порядок, его действительность, сферу действительности и т.д. В центре проблематики правовой динамики находится вопрос о различных способах создания права, или о формах права. Если рассматривать правовые нормы, образующие основную часть правопорядка, а именно: нормы, связывающие с определенным человеческим поведением акт принуждения как санкцию, и если признать, что человека юридически обязывают вести себя определенным образом посредством того, что противоположное поведение становится условием санкции, тогда можно выделить два типа норм; устанавливающие обязанности: 1) нормы, создающиеся при участии человека, которому предстоит стать субъектом обязанности; 2) нормы, создающиеся без его участия. В основе этого разграничения лежит принцип свободы (в смысле самоопределения). С точки зрения подчиненного норме индивида, решающий вопрос состоит в том, устанавливается ли обязанность с согласия или без согласия индивида, или даже против его воли. Это то самое различие, которое принято обозначать как противопоставление автономии и гетерономии, и правоведение обычно находит его в основном в области государственного права. Здесь оно выступает как различие между демократией и автократией или между республикой и монархией и тем самым дает основание для обычной классификации форм государственности. Но то, что считают формой государственности, есть всего лишь частный случай формы права вообще. Это форма права, то есть способ создания права на высшей ступени правопорядка — на уровне конституции. Понятием «форма государственности» обозначается способ создания общих норм, регулируемый конституцией. Если под формой государственности мы понимаем только конституцию как форму законодательной деятельности, то есть форму создания общих правовых норм, и таким образом (в понятии формы государственности) отождествляем государство с конституцией как формой создания общих норм, то это значит, что мы всего лишь следуем общепринятому представлению о праве, которое принято понимать как систему только общих норм. При этом не учитывается, что индивидуализация общих норм, движение от общих норм к индивидуальным тоже с необходимостью происходит в рамках правопорядка. Отождествление формы государственности с конституцией в точности соответствует предрассудку, согласно которому право заключено в законе. Однако проблема формы государственности как вопрос о способе правотворчества возникает не только на уровне конституции и, значит, не только в сфере законодательной деятельности, но на всех уровнях правотворчества и особенно в различных случаях создания индивидуальных норм: в случае административного акта, судебного решения или сделки.

41. Тождество государства и права

а) Государство как правопорядок

Познание, свободное от идеологии и, значит, от метафизики и мистики, как показали предшествующие исследования, может понять сущность государства, лишь осознав эту социальную структуру как некий порядок человеческого поведения. Государство обычно называют политической организацией. Но этим выражают только то, что государство есть порядок принуждения. Ведь специфически «политический» элемент этой организации состоит в принуждении, применяемом одним человеком по отношению к другому и регулируемом этим порядком, то есть в предусмотренных этим порядком актах принуждения. Это именно те акты принуждения, которые правопорядок связывает с предусмотренными им условиями. В своем качестве политической организации государство есть правопорядок. Однако не всякий правопорядок представляет собой государство. Ни догосударственный правопорядок первобытного общества, ни над-, или [меж] государственный международный правопорядок не являются государствами. Чтобы быть государством, правопорядок должен иметь характер организации в узком и специальном смысле слова: он должен устанавливать органы, которые, функционируя по принципу разделения труда, создают и применяют нормы, образующие этот правопорядок; он должен обнаруживать известную степень централизации. Государство — это относительно централизованный правопорядок».

.. .Если государство понимается как социальное сообщество, то, как уже говорилось, оно может конституироваться только нормативным порядком. Поскольку сообщество может конституироваться только одним таким порядком (которому оно, в сущности, тождественно), то конституирующий государство нормативный порядок может быть лишь таким относительно централизованным порядком принуждения, который мы назвали государственным правопорядком».

.. .Таким образом, государство, основными элементами которого являются население, территория и государственная власть, определяется как относительно централизованный, в общем и целом действенный правопорядок с ограниченной пространственной и временной сферой действительности, суверенный или непосредственно подчиненный международному праву. ...

в) Так называемое самообязывание государства. Правовое государство

Лишь на основании проделанного здесь анализа понятия «государство» можно верно понять, что традиционная теория называет «самообязыванием государства» и описывает как факт, состоящий в том, что государство, существующее как независимая от права социальная реальность, сначала создает право, а потом, так сказать добровольно, ему подчиняется. Лишь тогда оно становится правовым государством. Но тут прежде всего необходимо указать, что государство, не подчиненное праву, немыслимо. Ведь государство только и существует в своих актах, которые представляют собой человеческие акты, приписываемые государству как юридическому лицу. А такое приписывание возможно лишь на основании правовых норм, особым образом предусматривающих эти акты. Высказывание «Государство создает право» значит только то, что люди, чьи акты приписываются государству на основании права, создают право. Но это означает, что право регулирует процесс своего создания. Никогда не бывает (да и не может быть), чтобы государство, существующее до права, сначала создавало право, а потом ему подчинялось. Не государство подчиняется созданному им праву, но право регулирует поведение людей, в особенности направленное на создание права, и таким образом подчиняет себе этих людей.

О самообязывании государства можно говорить лишь в том смысле, что обязанности и права, приписываемые государству как лицу, установлены тем же правопорядком, персонификацию которого представляет собой государство как лицо. Это приписывание государству обязанностей и прав, то есть соотнесение их с единством правопорядка ц с его таким образом осуществленной персонификацией (и это необходимо повторять снова и снова), есть всего лишь мыслительная операция, вспомогательное средство познания. А предмет познания — это только право.

Если государство понимается как правопорядок, тогда всякое государство есть правовое государство, а сам этот термин представляет собой плеоназм: Но реально он используется для обозначения особого типа государства, а именно такого, который отвечает требованиям демократии и правовой безопасности. «Правовое государство» в этом специфическом смысле есть относительно централизованный правопорядок, в соответствии с которым отправление правосудия и управление основывается на законах (то есть на общих правовых нормах), принимаемых избранным народом парламентом с участием или без участия главы государства; члены правительства ответственны за свои акты; суды независимы; а также гарантируются определенные гражданские свободы, в особенности свобода вероисповедания, свобода совести и свобода слова. ...

Хьюберт Харт

Понятие права (1961)[269]

ПРЕДИСЛОВИЕ

Моя цель при написании этой книги состояла в том, чтобы способствовать пониманию права, принуждения и морали как различных, но взаимосвязанных социальных явлении. Хотя книга предназначена в первую очередь студентам-юристам, я надеюсь, что она будет полезна и тем, кто интересуется больше проблемами моральной философии, политической теории или социологии, чем правом. Юрист увидит в ней очерк аналитической юриспруденции, поскольку она посвящена выяснению общего строя правовой мысли, а не вопросам критики права или правовой политики. Более того, во многих случаях я ставил вопросы, которые, можно с уверенностью сказать, относятся к значению слов. (...)

ГЛАВА 1

НЕИЗМЕННЫЕ ВОПРОСЫ

I. Трудности правовой теории

Немногие вопросы о человеческом обществе задавали с таким постоянством и излагались учеными настолько по-разному, столь необычно и даже парадоксально, как вопрос «что такое право?». Даже если ограничиться рассмотрением правовой теории за последние 150 лет, оставив в стороне спекуляции классического периода и средневековья о «природе» права, мы столкнемся с тем, чему нет аналога в других учебных дисциплинах. По вопросам «что такое химия?» или «что такое медицина?» не существует такой же обширной литературы, как по вопросу «что такое право?». Несколько строк на первой странице элементарного учебника—вот и все, что предлагают вниманию студента, изучающего эти науки, и разъяснения ему дают совершенно иначе, чем студенту- юристу. (...)

Спекуляции о природе права имели сложную и долгую историю; вместе с тем ретроспективно становится ясно, что они почти постоянно фокусировались на нескольких основных проблемах. Эти проблемы не были выбраны произвольно или выдуманы ради удовольствия академических дискуссии: они затрагивают такие стороны права, которые, по- видимому, естественно, во все времена порождают недоразумения, так что путаница и вызванная ею потребность в большей ясности вполне могут уживаться даже в сознании людей, обладающих солидным опытом и эрудицией в области права.

Мы выделим здесь три главные и постоянно возникающие проблемы, а затем покажем, почему их соединяют вместе в ходе поисков либо дефиниции права, либо ответа на вопрос «что такое право?», либо в еще более туманно сформулированных вопросах вроде «какова природа (или сущность) права?».

Первые две проблемы возникают следующим образом. Наиболее характерной общей чертой, свойственной праву всегда и повсюду, является то, что в условиях существования права некоторые человеческие поступки перестают быть факультативными и становятся в известном смысле вынужденными (obligatory). Однако эта простая на первый взгляд особенность права в действительности не является простой, т. к. среди вынужденных, не связанных с возможностью выбора поступков можно выделить различные виды. Первым и простейшим примером того, что поступок совершается не по выбору, служит ситуация, когда один человек вынужден делать то, что говорит ему другой, но не потому, что его заставляют физически, в смысле воздействия на его тело, а по- тому, что другой угрожает ему неблагоприятными последствиями в случае отказа. Так, грабитель приказывает жертве отдать кошелек и угрожает в случае отказа стрелять; если жертва подчиняется, мы говорим, что она вынуждена была так поступить. Некоторым казалось, что в подобного рода ситуации, когда одно лицо отдает другому приказ, подкрепленный угрозой, и в этом смысле вынуждает его к повиновению, мы имеем дело с сущностью права или, по крайней мере, находим «ключ к науке юриспруденции». Таков был исходный пункт рассуждений Остина, оказавших столь значительное влияние на английскую юриспруденцию[270].

Нет никакого сомнения в том, что правовая система часто обладает данной чертой наряду с другими. Уголовный закон, который объявляет определенное поведение преступным и устанавливает наказание за него, может показаться похожим на приказ грабителя, только в больших масштабах; единственное и довольно второстепенное различие состоит в том, что законы, как правило, адресованы группе, обычно подчиняющейся таким приказам. Но сколь бы заманчивой ни показалась эта редукция сложного феномена права к простому элементу, она, как выяснилось при ближайшем рассмотрении, приводит к искажениям и путанице, даже в случае с уголовным законом, анализ которого с помощью простых терминов выглядит наиболее правдоподобным. Чем же тогда правовая обязанность отличается и как она соотносится с приказами, подкрепленными угрозой? Это и составляло всегда одну из кардинальных проблем, скрытых в вопросе «что такое право?».

Вторая проблема возникает в другой области, где поведение может быть не свободным, а вынужденным. Моральные нормы устанавливают обязанности, изымая тем самым определенные участки поведения из сферы свободного выбора индивида поступать так, как ему угодно. И подобно тому как правовая система несомненно содержит элементы, тесно связанные с приказами, подкрепленными угрозами, она в равной мере несомненно содержит элементы, тесно связанные с определенными аспектами морали. В обоих случаях одинаково трудно провести границу, и возникает соблазн увидеть в несомненной тесной связи тождество. (...) Кроме того, существует идея, а именно идея справедливости, которая, по-видимому, объединяет обе эти области: она является не только добродетелью права, но и самой правовой из добродетелей. Мы размышляем и говорим о «справедливости согласно праву», а также о справедливости или несправедливости законов. Все это и приводит к представлению, что право следует понимать как «отрасль» морали или справедливости и что «сущность» права составляет именно его соответствие принципам морали или справедливости, а не приказы и угрозы. Такая доктрина характерна не только для схоластических теорий естественного права, но и для некоторых современных правовых теорий, критикующих юридический «позитивизм», унаследованный от Остина. Но здесь опять-таки теории, уподобляющие право морали, в конечном счете, кажется, зачастую смешивают один вид обязательного поведения с другим, оставляя мало места для разграничения моральных и правовых норм и расхождений между ними. (...)

Третья главная проблема, постоянно побуждающая ставить вопрос «что такое право?», носит более общий характер. На первый взгляд может показаться, что утверждение о том, что правовая система, по крайней мере в основном, состоит из норм, едва ли вызывает сомнения или трудности в понимании. Как те, кто находит ключ для понимания права в понятии приказов, подкрепленных угрозами, так и те, кто находит его в зависимости права от морали и справедливости, одинаково полагают, что право содержит нормы (если не состоит по большей части из них). Однако недовольство, путаница и неопределенность, касающиеся данного, казалось бы не вызывающего вопросов, понятия, лежат в основе многих трудностей, связанных с определением природы права». Что такое нормы? Каков смысл высказывания, что норма существует? Действительно ли суды применяют нормы или только делают вид, что занимаются этим? (...)

Бесспорно, существуют нормы множества различных видов— не только в том очевидном смысле, что помимо правовых норм есть правила этикета и языка, правила игр и клубов, но и в менее очевидном смысле, что нормы внутри каждой из этих областей могут возникать различным путем и иметь разное отношение к тому поведению, которое они затрагивают. Так, даже в праве некоторые нормы создаются законодательством, а другие не создаются никаким подобным целенаправленным актом. Гораздо важнее, что некоторые нормы являются императивными в том смысле, что они требуют, чтобы люди поступали определенным образом, например воздерживались от насилия или платили налоги, независимо от их желания: другие же нормы, такие, как правила предписывающие процедуру, формальности и условия заключения бра- ков, составления завещаний или договоров, указывают, что людям не- обходимо сделать для получения желательного результата. Такое же различие между этими двумя видами норм можно увидеть и в правилах игры, одни из которых запрещают определенные виды поведения под страхом наказания (грубую игру, оскорбление рефери), тогда как другие правила определяют, что необходимо сделать, чтобы набрать очки или выиграть. (...)

ДЕФИНИЦИЯ

Три постоянно возникающие проблемы, следовательно, таковы: чем право отличается от приказов, подкрепленных угрозой, и как оно соотносится с ними; чем правовая обязанность отличается от моральной обязанности и как они соотносятся друге другом; что такое нормы и в какой мере право состоит из норм? Устранить неясность и путаницу по поводу этих трех проблем было главной задачей большинства спекуляций о «природе» права. (...)

Цель [настоящей книги] состоит не в том, чтобы предложить дефиницию права как формулу, в соответствии с которой можно будет проверять правильность употребления данного слова, а в том, чтобы способствовать развитию правовой теории путем углубленного анализа особенностей национальной правовой системы, а также лучшему пони- манию сходства и различий между правом, принуждением и моралью как видами социальных явлений. (...)

Макс Вебер

Социология права[271]