В) отвод иных участников уголовного судопроизводства 6 страница
Таким образом, понятие пределов доказывания отражает количественную характеристику совокупности доказательств по конкретному делу и позволяет определить их достаточность для принятия соответствующих уголовно-процессуальных решений, в том числе итоговых. При этом правильное определение пределов доказывания имеет большое практическое значение, так как их необоснованное сужение не позволяет выявить все обстоятельства, входящие в предмет доказывания, а необоснованное расширение приводит к появлению ненужной избыточности доказательств, лишь запутывающей оценку фактических обстоятельств дела, затягивающей процесс и увеличивающей сроки расследования (судебного разбирательства).
Установлены ли пределы доказывания в законе? На этот вопрос следует ответить отрицательно: уголовно-процессуальный закон не содержит нормы, определяющей пределы доказывания, что отличает данный институт от института предмета доказывания, в законе, напомним, закрепленного, причем исчерпывающим образом. Установлены ли в законе хотя бы минимальные пределы доказывания, т.е. минимальная совокупность доказательств, которую требуется собрать для разрешения уголовного дела по существу? Опять-таки нет. Более того, ни пределы доказывания, ни минимальные пределы доказывания просто-напросто не могут быть установлены в законе в рамках господствующей сегодня в России теории доказательств, основанной на их свободной оценке по внутреннему убеждению (ст. 17 УПК РФ). Любые попытки установить в законе минимальные пределы доказывания приводили бы к формализации их оценки, т.е. возвращали бы нас во времена теории формальных доказательств с сопутствующими ей правилами в духе testis unus testis nullus (один свидетель - не свидетель). Единственным исключением являются положения ч. 2 ст. 77 УПК РФ, устанавливающие минимальные пределы в виде двух доказательств в том случае, когда одним из них становится признание обвиняемым своей вины, поскольку оно в обязательном порядке должно подтверждаться как минимум еще одним доказательством. Впрочем, о логике данной нормы, направленной на намеренную локальную формализацию оценки доказательств для того, чтобы снизить процессуальное значение признания вины и лишить органы расследования стимулов к его незаконному получению, выше уже говорилось.
Тем самым определение пределов доказывания по конкретному делу осуществляется на основании внутреннего убеждения дознавателя, следователя, прокурора, суда с учетом обстоятельств дела, его специфики, характера совершенного деяния и т.п. В каком-то случае для установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания, требуются тысячи доказательств, в другом случае - достаточно двух-трех или даже теоретически одного (если им не является признание вины). Помимо прочего, требования к количеству доказательств, т.е. к пределам доказывания, не могут быть a priori закреплены в законе еще и потому, что заранее невозможно определить, какие следы будут оставлены в результате совершенного преступления, сколько свидетелей окажется на месте преступления, насколько крепка у них память и т.п.
Вместе с тем существует ряд фундаментальных положений, позволяющих правильно определить пределы доказывания по конкретному делу и не противоречащих теории свободной оценки доказательств по внутреннему убеждению.
Во-первых, к числу таких положений относится принцип материальной (объективной) истины, т.е. требование всестороннего, полного и объективного установления всех обстоятельств, подлежащих доказыванию. Хотя, как отмечалось выше, сегодня в законе нет нормы, аналогичной ст. 20 УПК РСФСР, УПК РФ постоянно напоминает об обязанности органов расследования обеспечить его всесторонность, полноту и объективность (ч. 4 ст. 152 УПК РФ, ч. 2 ст. 154 УПК РФ и др.). На то же самое обращал внимание, причем применительно не только к органам расследования, но и к суду, Конституционный Суд РФ, например, в Постановлении от 8 декабря 2003 г. N 18-П <1>.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2003. N 51. Ст. 5026.
Во-вторых, любое уголовно-процессуальное решение, не говоря уже о решении по существу уголовного дела (приговоре), должно быть обоснованным, т.е. подтверждаться достаточной совокупностью доказательств. Обязанность органов расследования и суда обосновывать посредством доказательств свои решения служит гарантией процессуальной невозможности намеренного снижения требований к пределам доказывания (надлежащей совокупности доказательств) со ссылкой на ничем не подтвержденное "внутреннее убеждение".
В-третьих, недопустимо искусственное дублирование доказательств с целью механического увеличения их количества. Например, повторные допросы свидетелей без цели выяснения дополнительных обстоятельств или разного рода механизмы очередного "закрепления" уже полученных доказательств являются лишь имитацией доказывания и не приводят к реальному увеличению его пределов.
В-четвертых, известное значение в ограничении пределов доказывания имеют общеизвестные, преюдициально <1> установленные или презюмируемые законом факты. Так, в процессе установления обстоятельств дела определенное значение приобретают различного рода факты физического, гносеологического, исторического, экономического, социального, политического характера; факты, касающиеся закономерностей развития природы и общества; факты стихийного или иного общественного действия и т.д. Подобного рода факты именуются общеизвестными. К ним относятся не только знания о том, что Земля круглая, вода мокрая, днем светло, ночью темно, человек не может одновременно находиться в двух различных точках пространства и т.д., но и информация о засухах, катастрофах, наводнениях, войнах, террористических актах и др. Общеизвестность этих фактов во многом зависит от времени, прошедшего после события, распространенности информации о нем в определенной местности. Что касается презумпций, то речь идет о знании, которое влияет на принятие процессуальных решений, но не входит в предмет доказывания и не является средством установления входящих в него обстоятельств. Презумпция используется при условии установления фактов, с которыми закон связывает принятие определенных решений. Скажем, презумпция невиновности (ст. 49 Конституции РФ, ст. 14 УПК РФ) не входит в предмет доказывания, так как невиновность не доказывается. Она презюмируется законом. Презумпция невиновности не является средством доказывания обстоятельств, от которых зависит решение по существу. Значение ее состоит в определении правового положения обвиняемого при производстве по делу, а также возложении обязанности доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, на сторону обвинения. Если приговором суда, вступившим в законную силу, будет установлена виновность подсудимого, то действие презумпции невиновности прекращается. Если в ходе предварительного расследования или судебного разбирательства, несмотря на выполнение всех действий, необходимых для установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания, у следователя или суда не сложилось твердое убеждение в виновности обвиняемого в совершении преступления, то применяется презумптивное положение о толковании неустранимых сомнений в виновности лица в пользу обвиняемого. В этом случае следователь прекращает уголовное преследование обвиняемого (п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ), а суд выносит оправдательный приговор (п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ). Таким образом, презюмируемые, преюдициальные и общеизвестные факты, как правило, не доказываются. Это сужает объем необходимых доказательств и влияет на пределы доказывания.
--------------------------------
<1> Об институте преюдиции см. § 12 настоящей главы.
Институт пределов доказывания неразрывно связан с понятием достаточности доказательств. В каком-то смысле можно говорить, что речь идет о "двух сторонах одной медали". Разница разве что в акцентах. Если в понятии пределов доказывания упор делается на целеполагании (сколько доказательств потребуется собрать, чтобы считать предмет доказывания установленным?), то в понятии "достаточности" - на оценке уже собранных доказательств (достаточно ли их?). Так, УПК РФ определяет, что все собранные доказательства в совокупности оцениваются с точки зрения их достаточности для разрешения уголовного дела (ч. 1 ст. 88).
При этом понятие достаточности доказательств возникает не только при разрешении уголовного дела, но и при принятии других уголовно-процессуальных решений - о привлечении в качестве обвиняемого, о заключении под стражу, о прекращении уголовного дела и т.д., поскольку все эти решения должны быть обоснованными. Другое дело, что разными могут быть требования к объему необходимых доказательств (их достаточности), что зависит от характера уголовно-процессуального решения, оснований его принятия, стадии, на которой оно принимается, и др. В то же время закон не случайно упоминает о достаточности доказательств применительно именно к разрешению уголовного дела, ведь постановление приговора является квинтэссенцией оценки доказательств в целом и оценки их достаточности в частности.
Поскольку закон рассматривает достаточность как свойство не отдельно взятого доказательства, а их совокупности, то оценивать можно лишь достаточность всех доказательств, собранных по делу. При этом понятие "совокупности" не следует оценивать арифметически как некий минимальный набор доказательств в духе теории формальных доказательств (дескать, доказательств должно быть непременно несколько, иначе нет совокупности). Под совокупностью законодатель имеет в виду все собранные по делу и признанные относимыми, допустимыми, достоверными <1> доказательства, независимо от того, о какой количественной величине идет речь. Иначе говоря, если в деле имеется даже одно доброкачественное (относимое, допустимое и достоверное) доказательство, то и оно должно быть оценено с точки зрения его достаточности для разрешения дела или принятия какого-либо иного уголовно-процессуального решения.
--------------------------------
<1> Об этих свойствах доказательства см. в настоящей главе далее.
Также надо учитывать, что доказательства нередко противоречат друг другу. Поэтому достаточность доказательств для разрешения дела следует отличать от достаточности доказательств для постановления обвинительного приговора. Скажем, для разрешения дела доказательств достаточно (их совокупность выглядит внушительно), а для постановления обвинительного приговора - нет (имеющиеся обвинительные доказательства не вызывают у суда внутреннего убеждения в виновности). Возможна и иная ситуация, когда исчерпаны все возможности для собирания доказательств, которых явно недостаточно для постановления обвинительного приговора, однако вполне достаточно для постановления оправдательного приговора, поскольку обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность, и все неустранимые сомнения должны толковаться в его пользу.
В целом следует иметь в виду, что учение о достаточности доказательств формировалось прежде всего как попытка теоретического ответа на вопрос о совокупности доказательств, достаточных для постановления обвинительного приговора. После отказа от характерных для инквизиционного процесса теорий в духе "оставления в подозрении", т.е. в современных условиях, применительно к оправдательному приговору сама постановка вопроса о достаточности доказательств выглядит некорректно, так как для его постановления доказательств не требуется вовсе. Иначе говоря, ни о какой "достаточности" или "недостаточности" речь здесь идти не может. Этот нюанс следует учитывать при толковании ч. 1 ст. 88 УПК РФ.
§ 6. Понятие уголовно-процессуального доказательства
Учение о достаточности доказательств как оценки совокупности имеющихся в деле доказательств неизбежно подводит нас к необходимости анализа каждого элемента этой совокупности, т.е. отдельно взятого доказательства. Логика любой процессуальной системы построена на том, что далеко не каждая информация, пусть даже и представляющая определенную гносеологическую ценность, может считаться доказательством в строгом юридическом смысле этого понятия. В противном случае не имела бы смысла правовая регламентация процесса доказывания, не говоря уже о той угрозе правам личности, которая возникала бы при отождествлении с доказательством любой информации, независимо от источника ее происхождения. Поэтому вопрос о понятии доказательства - это первый вопрос, возникающий при попытке понять, какие именно сведения должны содержаться в уголовном деле, чтобы в совокупности быть достаточными для его разрешения.
Надо признать, что проблема понятия доказательства является достаточно сложной и имеет явно выраженный доктринальный характер, разрабатываясь в основном правовой теорией. В классическом правоведении вектор анализа, как правило, направлен на противопоставление полицейских и судебных доказательств. При таком подходе информация становится доказательством при ее судебной легитимации, когда она собрана судом, принята судом, допущена судом в процесс и т.п., причем не обязательно тем судом, который разрешает дело по существу, но и разного рода следственно-судебными органами, например, следственными судьями, ведущими предварительное следствие (французская система) или судебными следователями (в дореволюционной России). Именно особая природа судебной власти, придающая ей уникальные качества (независимость, компетентность, конституционно-правовой статус и т.п.), является той "волшебной палочкой", которая превращает простую информацию в судебное доказательство. В такой ситуации информация, собранная органами предварительного расследования, подобными качествами не обладает и остается на более низкой ступени процессуальной иерархии, часто даже расцениваясь в качестве "простых сведений", которые, конечно, могут использоваться в уголовном процессе (при решении вопроса об уголовном преследовании, о его прекращении, о производстве отдельных действий и т.п.), но в ограниченных масштабах и во всяком случае не в связи с разрешением уголовного дела по существу. При этом для континентальной традиции, где особую роль всегда играла концепция предварительного расследования, очень важным в плане формирования теории доказательств являлся судебный характер классического предварительного следствия, чье производство возлагалось на следователей, имеющих статус судьи (следственный судья, судебный следователь и т.п.). Такой подход позволил примирить две, казалось бы, малосовместимые процессуальные конструкции - предварительного следствия и судебных доказательств, поскольку доказательства, полученные в ходе предварительного следствия, становились судебными, т.е. ничуть не менее полноценными, нежели доказательства, полученные в суде.
Советская доказательственная доктрина столкнулась с тем, что предварительное расследование, сохранив всю свою процессуальную инфраструктуру, направленную на собирание полноценных доказательств (институт следственных действий и т.п.), утратило судебный характер, будучи возложено на органы расследования, более не принадлежащие судебному ведомству. Соответственно, проблема понятия доказательства (т.е. процессуально полноценной информации, пригодной для разрешения дела) более не могла решаться через противопоставление полицейских и судебных доказательств. В противном случае информация, собранная следователем путем производства сложных и сопряженных с обеспечением гарантий прав личности следственных действий, более не имела бы доказательственного значения (для чего тогда нужно предварительное следствие?). Выход был найден в сопровождавшихся широкими научными дискуссиями попытках найти автономное понятие уголовно-процессуального доказательства, которое более не нуждалось бы в обязательной судебной составляющей, но продолжало бы рассматриваться как процессуально абсолютно полноценное. Для этого доказательство, остающееся процессуальным, но уже переставшее быть непременно судебным, требовалось отделить на понятийном уровне как от "простой" информации, не имеющей процессуального значения, так и от информации оперативно-розыскной (чисто полицейской).
После длительных дискуссий такое понятие было выработано к концу 1950-х годов усилиями ряда советских процессуалистов (М.С. Строгович, В.Я. Дорохов и др.), вскоре став для отечественной теории доказательств классическим. Именно оно было положено в основу соответствующих положений не только УПК РСФСР 1960 г., но и действующего УПК РФ. Сегодня понятие доказательства закреплено в ст. 74 УПК РФ (как сумма обеих ее частей).
В самом общем виде можно сказать, что доказательствами по уголовному делу признаются сведения (ч. 1 ст. 74 УПК РФ), полученные из строго определенных в законе источников (ч. 2 ст. 74 УПК РФ).
Понятие "сведение" отражает содержательную сторону доказательства (материальный аспект).
Понятие "источник" отражает формальную сторону доказательства (формальный аспект).
При этом доказательство существует только при наличии единства сведения и источника, т.е. оно требует обязательного одновременного присутствия как формальной, так и материальной (содержательной) сторон.
При наличии сведения, но отсутствии источника доказательства в уголовно-процессуальном смысле нет. Например, если свидетель или обвиняемый сообщил сколько угодно важные сведения вне допроса, такие сведения не могут быть признаны по уголовному делу доказательством, поскольку отсутствует надлежащий источник (показания, полученные в ходе допроса).
При наличии источника, но отсутствии в нем сведений доказательства в уголовно-процессуальном смысле также нет. Например, протокол допроса свидетеля, содержащий показания, где нет никаких сведений, поскольку свидетель на все вопросы ответил "не помню", не может быть признан доказательством, хотя сам источник никаких нареканий в уголовно-процессуальном плане не вызывает. То же самое можно сказать о протоколе допроса обвиняемого, отказавшегося давать показания, или заключении эксперта, признавшего объективную невозможность ответа на поставленные вопросы ввиду недостаточности образцов для сравнительного исследования, современного состояния науки и т.п. Все эти материалы останутся в уголовном деле, но будут считаться "голыми источниками", не имеющими доказательственного значения.
Следует также иметь в виду, что УПК РФ содержит исчерпывающий перечень допустимых источников, в которых могут содержаться соответствующие сведения (принцип numerus clausus, т.е. "закрытого списка"). Этот перечень приведен в ч. 2 ст. 74 УПК РФ. Он включает: 1) показания подозреваемого; 2) показания обвиняемого; 3) показания потерпевшего; 4) показания свидетеля; 5) заключение эксперта; 6) показания эксперта; 7) заключение специалиста; 8) показания специалиста; 9) вещественные доказательства; 10) протоколы следственных и судебных действий; 11) иные документы.
Источники доказательств принято также называть отдельными видами доказательств. На характеристике каждого из них и анализе их соотношения между собой построена так называемая особенная часть доказательственного права <1>.
--------------------------------
<1> См. гл. 11 настоящего курса.
Напомним, что, как отмечалось выше, наличие исчерпывающего перечня отдельных видов (источников) доказательств является отечественной спецификой, связанной с сохранением отдельных элементов теории формальных доказательств (в части их собирания) при переходе к теории свободной оценки доказательств по внутреннему убеждению <1>. Такой подход давно уже стал у нас традиционным, хотя он не встречается в других континентальных правопорядках, по крайней мере западных. Как и любой иной подход, он имеет свои достоинства и недостатки. Несомненным достоинством является то, что принцип исчерпывающего перечня источников доказательств служит достаточно надежным заслоном на пути попадания в процесс разного рода ненадежной и недоброкачественной информации. В качестве определенного недостатка следует, пожалуй, признать то, что ни один перечень не способен угнаться за развитием жизни, особенно сегодня - в условиях научно-технического прогресса, расцвета информационных технологий, появления виртуальной информации и т.п. В то же время в большинстве случаев судебной практике удается адаптироваться к новым реалиям, вкладывая новые смыслы в традиционные понятия, например, когда вещественными доказательствами стали признаваться не только ножи и пистолеты, но и разного рода носители, на которые в ходе следственных действий переносится информация из социальных сетей, Интернета и т.п.
--------------------------------
<1> См. п. 4 § 2 настоящей главы.
§ 7. Свойства уголовно-процессуальных доказательств
1. Российский и некоторые зарубежные подходы к выделению свойств доказательств. Для признания информации полноценным уголовно-процессуальным доказательством недостаточно, чтобы она соответствовала рассмотренному выше понятию. Необходимо также, чтобы претендующая на статус доказательства информация соответствовала определенным свойствам. Российская уголовно-процессуальная доктрина выделяет три таких свойства: 1) относимость; 2) допустимость; 3) достоверность. Поэтому, как предусматривает закон, любое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности (ч. 1 ст. 88 УПК РФ). Единство трех свойств придает доказательствам юридическую силу в установлении обстоятельств уголовного дела. Иначе говоря, соответствие предусмотренному ст. 74 УПК РФ понятию и обладание перечисленными свойствами отличают доказательства от других материалов уголовного дела. Утрата хотя бы одного свойства влечет их непригодность в доказывании любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ. Кроме того, если информация a priori не соответствует одному из обязательных свойств, то она вовсе не должна допускаться в процесс (например, когда сторона заявляет ходатайство о приобщении очевидно неотносимого или недопустимого доказательства, то такое ходатайство должно отклоняться).
В то же время следует иметь в виду, что выделяемое российской уголовно-процессуальной доктриной число свойств доказательств не является единственно возможным в теоретической плоскости. Так, в практике ЕСПЧ и зарубежных правопорядках иногда выделяются и другие свойства, например так называемая лояльность доказательств. Это свойство также будет далее рассмотрено, хотя отечественная уголовно-процессуальная доктрина его не выделяет, функционально решая соответствующие проблемы через иные правовые конструкции и институты, прежде всего запрет провокации совершения преступления. Но знать данное свойство необходимо даже только для того, чтобы правильно понимать решения ЕСПЧ, где встречается требование к лояльности доказательств.
2. Относимость доказательств. Свойство относимости характеризует отношение доказательства к предмету доказывания. Поэтому предмет доказывания (установленные законом обстоятельства, подлежащие доказыванию) является критерием относимости доказательств, позволяя ответить на вопрос: "К чему должны относиться доказательства?". В этом смысле относимость доказательств и предмет доказывания представляют собой неразрывно связанные понятия.
Доказательством, обладающим свойством относимости, могут считаться только такие сведения, которые прямо или иногда косвенно относятся к предмету доказывания, т.е. к обстоятельствам, подлежащим доказыванию. При этом отношение к предмету доказывания может существовать как в виде подтверждения (позитивное отношение), так и в виде отрицания (негативное отношение). Так, например, одинаково относимыми будут как доказательства, подтверждающие присутствие обвиняемого на месте преступления, так и доказательства, указывающие на его отсутствие в этом месте.
Доказательства, не обладающие свойством относимости, должны признаваться неотносимыми. Они подлежат устранению из процесса доказывания либо путем отказа в приобщении соответствующей информации в качестве доказательства, либо (если она уже имеется в деле) путем ее оценки и мысленного вывода за пределы доказывания, т.е. за пределы той совокупности доказательств, на которой основывается или которую опровергает уголовно-процессуальное решение. В последнем случае принятия специального решения о признании доказательства неотносимым не требуется. Более того, его принятие является принципиально неверным, поскольку оценка того или иного доказательства в качестве относимого или неотносимого может меняться по ходу движения уголовного дела и в зависимости от позиции тех или иных должностных лиц, призванных принимать уголовно-процессуальные решения (следователь признал доказательство неотносимым, но прокурор с ним не согласился и признал его относимым и т.п.). В этом смысле каждый субъект доказывания обязан заново оценивать все имеющиеся в деле доказательства, в том числе с точки зрения их относимости.
Устранение из процесса доказывания неотносимых доказательств, во-первых, необходимо потому, что они бесполезны, так как ничего не доказывают в рамках конкретного уголовного дела. Во-вторых, такие доказательства иногда не только бесполезны, но и вредны, уводя процесс доказывания в сторону от его предмета. В этом смысле следует напомнить, что, как отмечалось ранее, учение об относимости доказательств было выработано в основном английской доктриной, чтобы дать судье возможность запрещать сторонам доказывать те обстоятельства, которые не входят в предмет доказывания (thema probandi), особенно в суде присяжных, поскольку стороны иногда пытаются необоснованно дискредитировать свидетелей, запутать присяжных, затянуть процесс и т.д. <1>. Здесь мы сталкиваемся с квинтэссенцией института относимости доказательств, его своего рода "концептуальным ядром", т.е. проблемой, ради решения которой он и был разработан. Именно в данном разрезе он приобретает максимальную практическую значимость <2>.
--------------------------------
<1> Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. М., 2002. С. 91.
<2> Скажем, ответ на вопрос, подлежит ли приобщению к делу по ходатайству стороны надлежаще полученная справка о судимости свидетеля, может быть получен только через призму института относимости доказательств. По общему правилу такая справка неотносима в качестве доказательства, поскольку данные о личности свидетеля не входят в предмет доказывания (см. ст. 73 УПК РФ). Это дает суду возможность отклонить ходатайство, понимая, что оно заявлено с единственной целью - опорочить свидетеля, чьи показания не могут быть опровергнуты надлежащим способом. Однако в некоторых случаях подобная справка может стать относимой, если, например, подтверждает не сам факт судимости свидетеля, а его знакомство с обвиняемым (они, допустим, ранее вместе отбывали наказание, что не было известно ни следствию, ни суду), факт которого способен поставить под сомнение беспристрастность свидетеля или иначе взглянуть на его роль в уголовном деле и т.п.
3. Допустимость доказательств. Данное свойство доказательств имеет конституционно-правовой характер, поскольку в соответствии с ч. 2 ст. 50 Конституции РФ "при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона". Поэтому в самом общем виде можно сказать, что свойство допустимости характеризует соответствие порядка получения доказательств требованиям, установленным законом к процессуальной форме их получения. Собирая доказательства, правоприменитель должен соблюдать закон для того, чтобы они были признаны допустимыми. Соответственно, нарушение установленного законом порядка собирания доказательств приводит к их недопустимости, т.е. запрету использовать соответствующие сведения в процессе доказывания. Как гласит ч. 1 ст. 75 УПК РФ, "недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса". Это положение служит надежной гарантией соблюдения закона при собирании доказательств, обозначая важнейшее процессуальное последствие пренебрежения любыми законодательными процессуальными предписаниями.
Если конкретизировать свойство допустимости, то соответствие порядка получения доказательства требованиям закона означает:
а) получение доказательства из надлежащего источника, предусмотренного ч. 2 ст. 74 УПК РФ;
б) получение доказательства надлежащим субъектом, уполномоченным производить по уголовному делу соответствующие процессуальные действия и принимать по нему соответствующие процессуальные решения;
в) получение доказательства с соблюдением процедуры, предусмотренной для соответствующего следственного действия (обыска, допроса и т.п.), а также с соблюдением всех гарантий, установленных Конституцией РФ и законом.
Например, когда следственное действие произведено следователем, не принявшим уголовное дело к своему производству (ч. 1 ст. 156 УПК РФ), то имеет место ненадлежащий субъект, а когда оно произведено в отсутствие понятых, если их участие предусмотрено законом, то ненадлежащая процедура. Однако в обоих случаях доказательство будет признано недопустимым.