Ii. государство как основной субъект международного права 2 страница

<129> EuGH, Rs C-292/05, http://www.curia.europa.eu/en/content/juris/c2.htm, Rn 36ff (Kalavrita). О принципе государственного иммунитета см.: решение ЕСПЧ по делу "Al-Adsani v. United Kingdom" (AVR 40 [2002] 365ff); . Der EGMR als "Modernisierer" des ? und ius cogens auf dem , EuGRZ 2002, 391 ff; Tams. Schwierigkeiten mit dem Jus Cogens. Anmerkungen zum Urteil des EuGHMR im Fall Al-Adsani gegen Vereinigtes v. 21.11.2001, AVR 40 (2002) 331 ff; Cremer. wegen schwerer Menschenrechtsverletzungen und vor nationaler Zivilgerichtsbarkeit, AVR 41 (2003) 137ff.

2. Народ

96. Ограничение распространения суверенитета государственной власти по кругу лиц осуществляется посредством гражданства <130>. В Германии понятие "немцы" содержится в ст. 116 Основного Закона; правила о порядке приобретения и утраты гражданства установлены в Законе о гражданстве <131>. По указанному Закону с 1 января 2000 года действуют новые правила о порядке приобретения германского гражданства в силу рождения и посредством натурализации. С этого момента даже дети родителей-иностранцев, рожденные в Германии, приобретают германское гражданство по рождению, если ко дню появления ребенка на свет хотя бы один из родителей правомерно и непрерывно находится в Германии на протяжении восьми лет и имеет вид на жительство или разрешение на пребывание в ЕС. Дети иностранных родителей не старше 10 лет могли до 2000 года предъявить требование о натурализации, если они были рождены в Германии. Правом на натурализацию обладают также иностранцы, если они правомерно и непрерывно пребывают в Германии не менее восьми лет и отвечают определенным дополнительным условиям <132>.

--------------------------------

<130> О правовых нормах, регулирующих вопросы гражданства, и о личном суверенитете см.: Bernhardt. German Nationality, EPIL II (1995) 555ff; Bleckmann. Die Personalhoheit im , GS Geck, 1989, 79ff; Henkin. "Nationality" at the Turn of the Century, FS Bernhardt, 1995, 89ff; о германском гражданстве: Hailbronner/Renner. , 4. Aufl 2005; Makarov/ v. Mangoldt. Deutsches , Loseblatt; Weidelener/Hemberger. Deutsches , 6. Aufl 2001.

<131> См.: Закон о реформировании права гражданства от 15.07.1999 (StAG, BGBl 1999 I, 1618), последние изменения внесены Законом от 21.08.2002 (BGBl 2002 I, 3322).

<132> См.: Hailbronner/Renner (Fn 130) Einl F Rn 69ff; . Die Neuregelung des 2000, 95ff; Hailbronner. Die Reform des deutschen , NVwZ 1999, 1273 ff; Weber. Das neue , DVBl 2000, 369ff; Zimmermann. Staats- und Fragen der Reform des deutschen , IPrax 2000, 180ff; о последствиях реформы см.: Hailbronner/Renner (Fn 129) Einl F Rn 88ff; . Erfahrungen mit dem neuen , ZAR 2003, 65ff; Hailbronner. Das neue deutsche , NVwZ 2001, 1329ff; Renner. Erfahrungen mit dem neuen deutschen , ZAR 2002, 265ff.

а) Гражданство

97. С точки зрения международного права гражданство упорядочивает правовую связь лица с его родиной. О понятии и правовой природе гражданства известны различные мнения <133>. Одни рассматривают гражданство как правоотношение со взаимными правами и обязанностями, то есть отношение публично-правового характера между индивидами и государством <134>. Положение о правовой связи отражено в решении Международного суда по делу "Nottebohm": "...гражданство считается правовой связью, основу которой составляет социальный факт принадлежности, естественная связь существования, интересов и отношений в сочетании с существованием взаимных прав и обязанностей. Это может быть использовано при юридической формулировке того факта, что индивид в конкретном случае, непосредственно по закону или в результате акта органов власти, в действительности имеет более тесную связь с населением государства, предоставляющего гражданство, чем любого другого государства" <135>. Встречается и другая точка зрения, определяющая гражданство как фактическое отношение <136>, имеющее правовое значение и в большинстве случаев урегулированное правом. Преобладающее мнение усматривает в гражданстве способность быть членом территориального сообщества (так называемая теория статуса) <137>. Федеральный Конституционный суд Германии в своем решении 1974 года <138> также исходил из статуса; указанное положение встречается и в решениях о праве иностранцев на участие в коммунальных выборах <139>. Согласно распространенной точке зрения гражданство - это правоотношение между государством и его гражданами, при регулировании которого характеристика лица в качестве субъекта правоотношения образует правовой статус названного лица <140>.

--------------------------------

<133> Hailbronner/Renner (Fn 130) Einl C Rn 1ff.

<134> Berber. Lehrbuch des , Bd I, 2. Aufl 1975, 374; Hatschek, Das Staatsrecht, 2. Aufl 1930, 194; Isay. Die der juristischen Personen, 1907, 30; Kokott. in: Sachs (Hrsg), Grundgesetz, 3. Aufl 2003, Art 16 Rn 10.

<135> ICJ Rep 1955, 4, 23. Это понятие закреплено также в п. "a" ст. 2 Европейской конвенции о гражданстве. См. также: решение британско-мексиканской комиссии по рассмотрению споров от 8.11.1929 по делу "Роберт Джон Линч против Мексиканских Соединенных Штатов": "Гражданство индивида является непрерывной правовой связью между суверенным государством, с одной стороны, и гражданином, с другой стороны" (RIAA V, 17, 18).

<136> Riege. Die der DDR, 2. Aufl 1986, 18.

<137> Badura. Staatsrecht, 3. Aufl 2003, 860; Hailbronner. Deutsche und DDR , JuS 1981, 712; Jellinek G. System der subjektiven Rechte, 2. Aufl 1919, 117f; von Keller/Trautmann. Kommentar zum RuStAG, 1914, 32; Kimminich. in: Bonner Kommentar, Loseblatt, Art 16 Rn 3; Laband. Das Staatsrecht des Deutschen Reichs, 5. Aufl 1911, 140; Makarov v. Mangoldt (Fn 130) Einl I Rn 2.

<138> Решение ФКС (BVerfGE 37, 217, 239).

<139> Решение ФКС (BVerfGE 83, 37, 51): "Принадлежность к населению государства (народу) определяется в основном по признаку гражданства. Гражданство является правовой предпосылкой для равного гражданского статуса, которая обосновывает, с одной стороны, равные обязанности, с другой стороны, также права, осуществление которых отражает легитимность государственной власти в демократическом обществе...".

<140> de Groot. im Wandel, 1989, 12; Randelzhofer. in: (Hrsg), GG-Kommentar, Loseblatt, Art 16 Rn 8; Nachweise auch bei Hailbronner/Renner (Fn 130) Einl C Rn 2.

98. Права и обязанности, вытекающие из указанных взаимоотношений, могут либо возникнуть непосредственно (дипломатическая защита), либо быть предусмотренными во внутригосударственном праве (например, воинская обязанность, участие в выборах, голосование). Каждое государство может регламентировать условия предоставления и утраты гражданства по своему усмотрению, соблюдая при этом ограничения, обозначенные международным договорным правом и международным обычным правом <141>. Даже Европейская конвенция о гражданстве от 6 ноября 1997 года, вступившая в силу 1 марта 2000 года, в принципе предоставляет любому государству право на установление гражданства по своим собственным законам <142>. Тем не менее правила о гражданстве, принимаемые участниками Конвенции, должны основываться на следующих принципах: каждый имеет право на гражданство, безгражданства следует избегать; никто не может быть произвольно лишен своего гражданства; ни брак, ни расторжение брака между гражданином государства - участника Конвенции и иностранцем, ни смена гражданства супругом/супругой в период брака не затрагивает гражданство другого супруга/супруги автоматически.

--------------------------------

<141> Ст. 1 Гаагского соглашения о некоторых вопросах, относящихся к коллизии законов о гражданстве от 12.04.1930 (179 LN TS 89); ст. 3 Европейской конвенции о гражданстве (ETS N 166). См. также: Заключение Постоянной Палаты международного правосудия о законах о гражданстве в Тунисе и Марокко (PCIJ, Series B, N 4, 24ff), а также ICJ Rep 1955, 4, 20 (Nottebohm) и решение ФКС Германии (BVerfGE 1, 322, 328). Обзор договоров см.: Hailbronner/Renner (Fn 130) Einl E Rn 8ff.; Boll. Nationality and Obligations of Loyalty in International and Municipal Law, AYBIL 24 (2005) 37ff; Tan (Hrsg), Challenging Citizenship, 2005.

<142> ETS N 166; немецкую редакцию см.: Hailbronner/Renner (Fn 130) Anh A II.8. Конвенция вступила в силу 1 марта 2000 г. в отношении Австрии, Молдавии и Республики Словакия; а также в отношении Нидерландов (1 июля 2001 г.), Швеции (1 октября 2001 г.), Португалии (1 февраля 2002 г.), Венгрии (1 марта 2002 г.), Дании (1 ноября 2002 г.), Исландии (1 июля 2003 г.) и Македонии (1 октября 2003 г.). Она подписана Албанией, Болгарией, Грецией, Италией, Латвией, Мальтой, Норвегией, Польшей, Россией, Румынией, Украиной, Финляндией, Францией, Чешской Республикой, а 4 февраля 2002 г. также ФРГ, см.: проект Закона федерального правительства от 17.10.2003 (BR-Drs 749/03); Закон об одобрении Конвенции вступил в силу 19 мая 2004 г. (BGBl 2004 III, 578). О Конвенции см.: Kreuzer. Der Entwurf eines des Europarats zu Fragen der , StAZ 1997, 126ff; о праве на гражданство см. также: Chan. The Right to a Nationality as a Human Right, HRLJ 12 (1991) 1ff.

99. С введением гражданства Союза ст. ст. 17 - 22 Договора о Европейском сообществе не учреждают собственное гражданство по смыслу международного и государственного права <143>. Дополнительные предложения по определению автономного гражданства Союза, которые вместе с неограниченным признанием и обеспечением закрепленных в ЕКПЧ прав человека и основных свобод создали бы самостоятельный статус, до сих пор не реализованы <144>. Гражданство Союза связано с гражданством государства - члена ЕС. Благодаря гражданству Союза "между гражданами государств-членов создается правовая связь на длительное время, которая хотя и не отличается той же устойчивостью, что и совместная принадлежность к одному государству, однако служит правовым обеспечением существующей общности" <145>. Предложение 2 абз. 1 ст. 17 Договора о Европейском сообществе четко устанавливает, что гражданство Союза дополняет национальное гражданство, но не заменяет его. Вывод об ограничении национальных полномочий по урегулированию вопросов гражданства невозможно сделать на основе практики Суда ЕС. По делу "Gullung" Суд ЕС постановил, что государства-члены хотя и имеют полномочие на урегулирование правовых вопросов гражданства, однако они не вправе использовать его таким способом, который ограничивал бы закрепленные в договоре свободы <146>. По делу "Micheletti" Суд ЕС пояснил, что государство-член, помимо гражданства государства-члена, не может устанавливать дополнительные требования для осуществления прав граждан Союза: "В соответствии с международным правом определение условий приобретения и утраты гражданства находится в ведении отдельных государств-членов; данная компетенция должна осуществляться с соблюдением права Сообществ..." <147>. В решении о европейском ордере на арест <148> Федеральный конституционный суд Германии подчеркнул, что гражданство Союза является производным и дополняющим гражданство государства-члена статусом (предл. 2 абз. 1 ст. 17 Договора о Европейском сообществе). Исходя из этого законодатель мог в рамках европейского сотрудничества в сфере уголовного права обойти запрещение выдачи граждан Германии, предусмотренное предл. 2 абз. 2 ст. 16 Основного Закона; но в таком случае он должен соблюдать основанное на германском гражданстве принципиальное доверие к собственному правопорядку, если лежащее в основе запроса о выдаче действие имеет тесную связь с Германией.

--------------------------------

<143> О Договоре Союза см.: решение ФКС (BVerfGE 89, 155, 188).

<144> О предложениях по гармонизации см.: Evans. in: Rosas/Antola (Hrsg), A Citizens' Europe, 1995, 85 (102f); Hilf. in: Grabitz/Hilf (Hrsg), Kommentar zur Union, Loseblatt, Art 8 EG Rn 68 mwN; Castro Oliveira. in: La Torre (Hrsg), European Citizenship, 1998, 185 ff; о долгосрочном развитии концепции "гражданства" для граждан третьих стран см.: информация Комиссии, представленная в Совет и Европейский Парламент, о миграционной политике Сообществ (KOM (2000) 757), окончательная версия от 22.11.2000 (21f).

<145> Решение ФКС (BVerfGE 89, 155, 184); иное мнение см.: Bleckmann. Der Vertrag die Union, DVBl 1992, 335 (336).

<146> EuGH, Rs 292/86, Slg 1988, 111 (Gullung).

<147> EuGH, Rs C-369/90, Slg 1992, I-4239ff (Micheletti). О дискуссии по этому вопросу см.: de Groot. Auf dem Weg zu einer , FS Bleckmann, 1993, 87 (100ff); он же: La Torre (Fn 144) 115 (126f); об утрате гражданства см.: Hall. The European convention on Nationality and the Right to Have Rights, ELR 24 (1999) 586 (589); о правах, связанных со статусом гражданина Союза, см.: EuGH, Rs C-184/99 (Grzelczyk) und Rs C-413/99 (Baumbast).

<148> Решение Федерального Конституционного суда (BVerfGE 113, 273ff).

100. Согласно международному обычному праву при предоставлении дипломатической защиты иностранное гражданство следует принимать во внимание только в том случае, если соответствующее лицо имеет определенную связь с родиной (реальная, подлинная связь; genuine link) <149>.

--------------------------------

<149> См.: ICJ Rep 1955, 423ff (Nottebohm) mit Anm Makarov, 16 (1955/56) 407ff.

101. В практике государств первоначальное законное приобретение гражданства, как правило, увязывается с происхождением (ius sanguinis), рождением в стране (ius soli) или с комбинацией обоих принципов. В соответствии с принципом ius sanguinis ребенок приобретает гражданство своих родителей; место рождения не имеет значения. Принцип ius soli действует в классических миграционных странах, таких как США. Здесь ребенок приобретает гражданство страны рождения без учета гражданства родителей. Однако в англо-саксонских странах гражданство приобретается также в силу происхождения. Комбинация обоих принципов с учетом интеграции иностранцев, длительное время пребывающих в стране, все чаще практикуется также в классических странах ius sanguinis. Так, Законом о реформировании права гражданства от 15 июля 1999 года в § 4 Закона о гражданстве Германии были внесены два абзаца, в соответствии с которыми ребенок иностранных родителей получает германское гражданство в силу рождения в стране, если один из родителей правомерно и непрерывно находится в стране более восьми лет и обладает гарантированным правом пребывания (видом на жительство) <150>. Одновременно в абз. 1 § 29 было внесено положение об обязанности выбора гражданства при достижении совершеннолетия <151>.

--------------------------------

<150> О приобретении гражданства в силу рождения в соответствии с абз. 3 § 4 StAG см.: Hailbronner/Renner (Fn 130) § 4 StAG Rn 68ff; Bornhofen. und Dokumentation des Ius-Soli-Erwerbs der deutschen durch den Standesbeamten, StAZ 1999, 257; . Der Ius-Soli-Erwerb der deutschen und die Aufgaben des Standesbeamten, StAZ 2000, 363.

<151> Об обязанности выбора гражданства см. комментарий (§ 29 StAG): Hailbronner/Renner (Fn 130); Dornis. Probleme des , ZRP 2001, 547ff; Martenczuk. Das , die Mehrstaatigkeit und der Gleichheitssatz, KritV 2000, 194ff.

102. Последующее приобретение гражданства происходит посредством натурализации, усыновления ребенка или признания. Автоматическая смена гражданства при заключении брака в настоящее время не применяется <152>. Приоритетным считается приобретение гражданства посредством натурализации по заявлению; натурализация определяется различными критериями: знанием языка, длительным пребыванием в стране. Владение недвижимым имуществом в стране или короткое пребывание в стране в целом не рассматриваются в качестве достаточных оснований для натурализации <153>. На практике, однако, допускается облегчение условий натурализации при наличии особых общественных интересов. Так, в случае натурализации согласно § 8 Закона о гражданстве, п. 8.1.3.5 абз. 2 Общей административной инструкции о праве гражданства <154> может иметь место особый общественный интерес в натурализации, если деятельность заявителя при натурализации служит или послужит в будущем интересам Германии, в частности, в области науки, исследования, экономики, искусства, культуры, СМИ, спорта <155> или государственной службы.

--------------------------------

<152> См.: ст. 10 Гаагского соглашения от 12.04.1930 (179 LN TS 89) и ст. 1 Конвенции о гражданстве замужней женщины от 20.02.1957 (BGBl 1973 II, 1249ff); см. также: п. "d" ст. 4 Европейской конвенции о гражданстве 1997 г., в соответствии с которым ни заключение, ни расторжение брака между гражданином договаривающегося государства и иностранцем, ни смена гражданства супруга в браке не затрагивает гражданство другого супруга автоматически.

<153> См.: ст. 2 проекта Конвенции о гражданстве Гарвардской школы права от 01.04.1929 (AJIL 23 (1929), Spec Suppl, 13).

<154> Общая административная инструкция о праве гражданства от 13.12.2000 (BAnz 2001, 1418).

<155> de Groot. Sports and Unfair Competition via Nationality Law, MJECL 13 (2006) 161ff.

103. Основаниями прекращения гражданства с точки зрения международного права является заявление индивида об отказе, приобретение гражданства другого государства, прохождение государственной или военной службы в иностранном государстве, брак с иностранцем, узаконение внебрачного ребенка иностранцем или отсутствие регистрации в случае длительного пребывания за границей <156>.

--------------------------------

<156> Федеральный Конституционный суд (BVerfG, NVwZ 2006, 807ff); Becker. Wegfall der deutschen , NVwZ 2006, 304ff; Nettesheim. und Widerruf von , DVBl 2004, 1144ff; Ronner. Denaturalization and Death - What it means to preclude the Exercise of Judicial Discretion, Geo ILJ 20 (2005) 101ff.

104. Принудительное лишение гражданства в настоящее время запрещено различными конвенциями и инструментарием соблюдения прав человека. Так, в абз. 2 ст. 15 Всеобщей декларации прав человека от 10 декабря 1948 года Генеральная Ассамблея ООН предусмотрела положение, направленное против произвольного лишения гражданства; п. "c" ст. 5 Конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации от 7 марта 1966 года гарантирует право каждого индивида на гражданство. Наконец, ст. 9 Конвенции о сокращении числа лиц без гражданства от 30 августа 1961 года запрещает договаривающимся государствам лишать гражданства по расистским, этническим, религиозным или политическим основаниям. Таким образом, можно прийти к заключению о том, что в обычном праве существует запрещение произвольного лишения гражданства.

105. Из контекста права человека на гражданство, установленного ст. 7 Конвенции о правах ребенка от 20 ноября 1989 года и п. "a" ст. 4 Европейской конвенции о гражданстве можно сделать вывод о существовании субъективного права каждого на гражданство государства постоянного пребывания. Тем не менее высказываемые по этому вопросу мнения пока очень осторожные: прежде всего они учитывают межгосударственный аспект и обязанности по недопущению состояния безгражданства. На практике - кроме случая правопреемства государств - очень сложно определить, по отношению к кому может быть осуществлено такое право на гражданство. Так, в своей работе по вопросам влияния правопреемства государств на гражданство Комиссия международного права отметила: "Право на гражданство является центральным элементом концептуального подхода к вопросу. ...В то время как концепция права на гражданство и ее применимость в случае правопреемства государства является общепризнанной, было бы, однако, неблагоразумно делать окончательный вывод, учитывая предыдущую дискуссию по данному вопросу... Было бы сложно возразить против мнения о том, что право на гражданство, предусмотренное ст. 15 Всеобщей декларации прав человека, должно толковаться по меньшей мере как моральный ориентир для законодательства о гражданстве, если образуются новые государства или если существующие государства восстанавливают свой суверенитет" <157>.

--------------------------------

<157> Документ ООН (A/CN.4/474, 28f); см. также: ст. ст. 23 и 32 Пояснительного доклада по проекту Конвенции Совета Европы о гражданстве.

106. Одновременное применение принципов ius sanguinis и ius soli может привести к отсутствию гражданства или наличию множественного гражданства. Наличие гражданства нескольких государств предполагается в случае, когда родители имеют гражданство по принципу ius sanguinis, а местом рождения ребенка является территория государства ius soli. В противном случае не исключено отсутствие гражданства. Множественное гражданство рассматривается в целом как нежелательное <158>, так как оно может привести к коллизии прав и обязанностей (воинская обязанность, дипломатическая защита). Регламентация этих вопросов содержится в Гаагской конвенции от 12 апреля 1930 года <159> и Протоколе о воинской обязанности <160>, а также в Конвенции Совета Европы (которую ФРГ денонсировала 20 декабря 2001 года <161>) о сокращении множественного гражданства и об исполнении воинской обязанности при наличии множественного гражданства от 6 мая 1963 года <162>, дополненной Вторым протоколом, который до настоящего времени ратифицирован лишь Францией, Италией и Нидерландами <163>. Целью указанных документов является предоставление иностранцам, родившимся в стране, возможности приобретения гражданства государства пребывания под определенными условиями. Европейская конвенция о гражданстве предусматривает множественное гражданство в случаях, когда ребенок автоматически приобретает гражданство нескольких государств при рождении, поскольку родители имеют гражданство различных государств. Кроме того, супруг, автоматически приобретающий гражданство другого супруга при заключении брака, должен иметь право на сохранение своего прежнего гражданства. В иных случаях государства обладают широкой свободой при решении вопроса, должны ли они в принципе отказаться от признания множественного гражданства в случаях приобретения их гражданами гражданства иностранного государства или в случае приобретения собственного гражданства <164>. Вне зависимости от принципа избежания (уклонения от) двойного гражданства, предусмотренного в законодательстве многих стран, набирает силу тенденция признания двойного гражданства. В связи с этим возникает проблема толкования воинской обязанности, избирательных прав и применимого права по вопросам правового статуса иностранцев <165>.

--------------------------------

<158> Решение ФКС (BVerfGE 37, 217, 254); см.: Boll. Multiple Nationality - The Context and Significance of State Practice in International Law, 2003.

<159> 179 LN TS 89.

<160> Гаагский протокол от 12.04.1930 о воинской обязанности в некоторых случаях двойного гражданства (LoN Doc C.25.M.14.1931.V).

<161> Не действует в отношении ФРГ с 21 декабря 2002 г. (BGBl 2002 II, 171).

<162> BGBl 1969 II, 1953ff.

<163> Второй дополнительный протокол к Конвенции о сокращении случаев многогражданства и об исполнении воинской обязанности в случаях многогражданства от 02.02.1993 (ETS Nr 149).

<164> ETS N 166; о Конвенции см.: Kreuzer (Fn 142) 126ff. ФРГ подписала Конвенцию 4 февраля 2002 г.; ратификационный закон в подготовке. См.: примеч. 142 наст. разд.

<165> Подробнее о наличии гражданства нескольких государств см.: Martin/Hailbronner (Hrsg), Rights and Duties of Dual Nationals, 2003; Hansen/Weil (Hrsg), Dual Nationality, 2002; Kojanec. Multiple Nationality, in: First European Conference on Nationality, 35ff; Mole/Fransman. Multiple Nationality and the European Convention on Human Rights, in: Second European Conference on Nationality, Report N 6; Rudko. Regulation of Multiple Citizenship by Bilateral and Multilateral Agreements, in: ebd, Report N 5.

107. Проблемы возникают также при безгражданстве, поскольку лица без гражданства несут все публично-правовые обязанности в государстве пребывания, но не приравнены ни к гражданам, ни к иностранцам. Следовательно, состояние безгражданства является нежелательным. Проводится различие между фактическим отсутствием гражданства, при котором родина не желает или не в состоянии предоставить дипломатическую защиту, и юридическим отсутствием гражданства, возникающим тогда, когда индивид не может рассматриваться гражданином какого-либо государства. На основании предл. 2 абз. 1 ст. 16 Основного Закона Федеральный административный суд Германии принял конституционно-правовое оценочное решение по вопросу предотвращения безгражданства. Это оценочное решение, документированное одновременно с ратификацией Конвенции о сокращении случаев безгражданства от 30 августа 1961 года, следует учитывать при вынесении решения об отказе в предоставлении гражданства <166>.