В) отвод иных участников уголовного судопроизводства 7 страница

В то же время сегодня наметилась новейшая тенденция, когда понятие "недопустимые доказательства" становится шире понятия "доказательства, полученные с нарушением закона". Иначе говоря, в некоторых случаях закон признает недопустимыми доказательства, полученные в полном соответствии с законом. Таких случаев существует два:

- во-первых, в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ речь идет о показаниях подозреваемого (обвиняемого), которые он дал в ходе досудебного производства в отсутствие защитника (даже если добровольно и осознанно отказался от его участия), но не подтвердил в суде;

- во-вторых, в соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ недопустимыми признаются полученные без нарушений закона показания потерпевшего или свидетеля, когда он не в состоянии сослаться на источник своей осведомленности или высказывает соображения, основанные на догадке, предположении, слухе (так называемые "свидетельства по слуху").

Логика данных положений закона понятна. В первом случае законодатель стремится максимально заинтересовать следователей и дознавателей в присутствии защитника на допросах подозреваемого или обвиняемого, чтобы не было ни малейших стимулов создавать явные или скрытые препятствия на пути реализации права на защиту, пытаться убедить подозреваемого (обвиняемого) в нецелесообразности дожидаться защитника и т.п. В такой ситуации следователь иногда заинтересован в присутствии защитника едва ли не больше самого обвиняемого, поскольку от этого зависит допустимость полученных в ходе допроса показаний. Другое дело, что возникает риск злоупотребления правом уже со стороны самого подозреваемого (обвиняемого), когда он может намеренно временно отказаться от защитника, чтобы оставить доказательство в "подвешенном состоянии", имея техническую возможность беспрепятственно добиться признания его недопустимым в ходе судебного разбирательства. Поэтому в качестве противовеса законодатель сформулировал правило о том, что "отказ от защитника не обязателен для дознавателя, следователя и суда" (ч. 2 ст. 52 УПК РФ). Второй случай, связанный с запретом "свидетельств по слуху", является более традиционным. Такой запрет обусловлен тем, что подобную информацию невозможно проверить. Более того, она может быть удобным способом уклонения от ответственности за дачу заведомо ложных показаний, поскольку свидетель всегда может прикрыться ссылкой на то, что ему, дескать, об этом говорил "не помню, кто".

Признание доказательства недопустимым происходит в двух формах: 1) путем оценки доказательств без принятия специального процессуального решения, когда признанное недопустимым доказательство просто-напросто не используется при разрешении дела, привлечении в качестве обвиняемого, составлении обвинительного заключения и т.д.; 2) путем принятия специального процессуального решения о признании доказательства недопустимым. В обоих случаях доказательство остается в материалах дела. Разница между ними в том, что во втором случае повторное обращение к доказательству возможно лишь при условии отмены решения о признании доказательства недопустимым, поскольку утрата доказательством юридической силы облечена в процессуальную форму (решение). В первом случае этого не требуется, поскольку отказ от использования доказательства в силу его недопустимости происходит на уровне мыслительных операций при оценке доказательств и должен лишь находить отражение в мотивировочной части тех процессуальных решений, для принятия которых осуществлялось доказывание. Соответственно, ничто не препятствует тому, чтобы в последующем движении дела иначе оценить доказательство, если у вышестоящего суда или другого следователя возникли сомнения в его недопустимости. Первый подход является более традиционным для отечественного уголовного процесса, тогда как второй только пробивает себе дорогу, сегодня будучи ярко выражен лишь в стадии подготовки к судебному заседанию (ст. 235 УПК РФ) <1> и отчасти в суде присяжных (ч. 6 ст. 335 УПК РФ). Но в любом случае они являются не взаимоисключающими, а взаимодополняющими.

--------------------------------

<1> О процессуальных механизмах признания доказательств недопустимыми и особенно применительно к стадии подготовки к судебному разбирательству см. § 6 гл. 21 настоящего курса.

Применительно к институту допустимости доказательств существуют две до сих пор окончательно не решенные, но имеющие большое практическое значение теоретические проблемы, вокруг которых давно ведутся ожесточенные доктринальные дискуссии.

Первая проблема связана с теорией так называемой "асимметрии правил о допустимости доказательств", которая в более широком смысле охватывается процессуальной конструкцией favor defensionis (благоприятствования защите) <1>. Данная теория была разработана в советской доктрине конца 1980-х годов <2>. При решении вопроса о том, одинаковы ли для обеих сторон процессуальные последствия признания доказательства недопустимым, ее сторонники исходили из отрицательного ответа на него, в силу чего доказательство признается недопустимым только для обоснования доводов обвинения, но не доводов защиты. Иначе говоря, обвинение не имеет права ссылаться на недопустимые доказательства, а защита имеет, т.е. для нее "недопустимых" доказательств нет. В этом и заключается принцип асимметрии, когда процессуальные последствия признания доказательств недопустимыми, условно говоря, не симметричны (не одинаковы) для сторон.

--------------------------------

<1> См.: об этом подробнее: Михеенкова М.А. Благоприятствование защите (favor defensionis) и его проявление в современном уголовном процессе. М., 2014. С. 54 - 59 (здесь же литература вопроса); см. также п. 6 § 4 гл. 8 настоящего курса.

<2> Стецовский Ю.И., Ларин А.М. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. М., 1988. С. 303.

Основным аргументом сторонников "теории асимметрии" является тезис о том, что защита не может нести ответственность за действия другой стороны, тем более что сама она доказательства не собирает, имея лишь возможность ходатайствовать о приобщении соответствующей информации. Поскольку доказательства собирают следователь и дознаватель, то защита просто-напросто не в состоянии нарушить закон при их собирании. Кроме того, непонятно, почему защита должна терять доказательства в свою пользу, если следователь при получении этих доказательств нарушил процессуальную форму, не говоря уже о том, что в каких-то ситуациях следователь мог допустить такие нарушения намеренно, дабы дискредитировать потенциальные доказательства защиты. Например, когда при производстве обыска у обвиняемого, не выявившего ничего, связанного с преступлением, он специально неправильно оформляет протокол или не приглашает понятых, дабы лишить защиту оправдательного доказательства.

В то же время "теория асимметрии" подверглась и серьезной критике, причем аргументы ее противников не менее серьезны. Во-первых, защита также вполне в состоянии нарушить закон при получении информации, которая по ее ходатайству приобщена к материалам дела. Например, когда информация получена путем незаконного вмешательства в частную жизнь (самоуправная установка прослушивающего устройства или хакерское вскрытие электронной почты и т.п.) или путем оказания неправомерного физического либо психического давления на свидетеля. Во-вторых, "теория асимметрии" никак не решает проблему потерпевшего, который также не в состоянии в большинстве случаев контролировать действия следователя или дознавателя, но чьи законные интересы оказываются полностью зависимыми от их внимательности или добросовестности, приводя к утрате ценных для потерпевшего доказательств.

Практика и законодатель внимательно отнеслись к "теории асимметрии", особенно в начале 1990-х, когда, например, в п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" было включено положение о том, что недопустимые доказательства "не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения (выделено нами. - Л.У., Л.Г.)". Иными словами, в этой формулировке явно проскальзывает влияние "теории асимметрии", поскольку упор сделан на запрет использования недопустимых доказательств для обоснования своих доводов только обвинением.

Но уже при принятии УПК РФ законодатель подчеркнуто отказался от "теории асимметрии", указав, что недопустимые доказательства не могут не только быть положены в основу обвинения, но и "использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса" (выделено нами. - Л.У., Л.Г.), т.е. даже тех обстоятельств, в доказывании которых заинтересована защита. Таким образом, в действующем законе "теория асимметрии правил о допустимости доказательств" не закреплена, оставаясь сугубо научной конструкцией. С учетом очевидной незавершенности теоретических споров и дискуссий такой подход законодателя вполне объясним.

Вторая проблема связана с так называемой доктриной "плодов отравленного дерева", чье название является русской калькой американского словосочетания fruit of the poisonous tree. Впрочем, и сама доктрина по своему содержанию является очевидным заимствованием соответствующей американской доказательственной концепции. Смысл ее связан с решением проблемы так называемой "доказательственной цепочки", когда одно доказательство появляется на основании другого. Например, обвиняемый в своих показаниях указал, кому передал похищенные ценности. На основании его показаний был произведен обыск, в результате которого искомые предметы были изъяты. После их приобщения к делу следователь произвел опознание ценностей потерпевшим, затем допросил его и т.д. Каждое последующее доказательство в этой "цепочке" возникает на основании предыдущего (протокол обыска на основании показаний обвиняемого, вещественное доказательство на основании протокола обыска, протокол предъявления для опознания на основании вещественного доказательства и т.д.). Но как быть, если доказательство, лежащее в начале "цепочки", оказывается недопустимым, когда, скажем, выясняется, что следователь ненадлежащим образом разъяснил обвиняемому его права или допрос производился без участия защитника, а обвиняемый затем отказывается в суде от своих показаний и т.п.?

Традиционный для отечественного уголовного процесса подход базируется на том, что допустимость каждого отдельно взятого доказательства должна оцениваться автономно (принцип автономии оценки допустимости доказательств), т.е. при наличии в нашем примере оснований для обыска в момент его производства, соблюдении процессуальной формы производства обыска и т.д. полученные в результате обыска доказательства допустимы независимо от оценки допустимости доказательств, полученных по итогам следственных действий, предшествовавших обыску (в нашем примере - допроса обвиняемого), даже в том случае, когда без показаний обвиняемого обыск вряд ли был бы произведен.

Подход, основанный на "доктрине плодов отравленного дерева", отрицает автономию оценки допустимости каждого отдельно взятого доказательства и требует оценки "цепочки" в целом. Если выясняется, что отравлено (недопустимо) "дерево", т.е. системообразующее для "цепочки" доказательство (в нашем случае показания обвиняемого), то отравлены и все его "плоды" (протокол обыска, вещественные доказательства, протокол предъявления для опознания и т.п.), поскольку допустимые доказательства не могут быть получены на основании недопустимых.

Полемика вокруг этих теоретически диаметрально противоположных подходов ведется в российской науке давно. Каждый из них имеет своих сторонников и противников. Что касается судебной практики, то она относительно активно применяла "доктрину плодов отравленного дерева" в 1990-е годы, когда российские суды вынесли несколько решений о недопустимости доказательств, основанных именно на данной концепции <1>. Но сегодня она не является господствующей в судебной практике. Этому есть вполне рациональное объяснение. Если отвлечься от сугубо научной "чистоты теорий", то даже в США интересующая нас доктрина применяется лишь в отдельных случаях, т.е. разработавшая ее американская судебная практика относится к идее "отравленных плодов" вполне гибко, возможность чего дает казуистичная англосаксонская техника прецедента, позволяющая учесть специфику каждого конкретного дела. В России же с ее континентальным нормативным мышлением речь шла и иногда продолжает идти о возведении "доктрины плодов отравленного дерева" в некий законодательный абсолют. Но ни одна уголовно-процессуальная система не может себе этого позволить, иначе не удастся успешно расследовать ни одно мало-мальски сложное уголовное дело. Поэтому осторожное отношение к "доктрине плодов отравленного дерева" современной российской судебной практики, нередко предпочитающей ей концепцию автономии, понятно и закономерно.

--------------------------------

<1> Ссылки на эти решения и их краткое резюме приведены в работе: Золотых В.В. Проверка допустимости доказательств в уголовном процессе. Ростов н/Д, 1999. С. 217 - 219.

4. Достоверность доказательств. Доказательство должно быть достоверно (ч. 1 ст. 88 УПК РФ). Если допустимость отражает формальную сторону доказательства, то достоверность - его содержательную сторону: доказательство должно соответствовать фактам, т.е. тому, что произошло в реальной действительности. Относимость также характеризует содержательную сторону доказательства, но совершенно в ином ракурсе - с точки зрения предмета доказывания. Поэтому доказательство может быть относимым и допустимым, но не достоверным. Например, когда свидетель, допрошенный в надлежащем процессуальном порядке по обстоятельствам, подлежащим доказыванию, дает ложные показания. При установлении недостоверности того или иного доказательства оно также теряет юридическую силу и не может быть положено в основу уголовно-процессуальных решений.

Достоверность доказательства не презюмируется. Она определяется в результате тщательного установления всех обстоятельств дела, поиска следов преступления, оценки доказательств в их совокупности, проверки каждого из них и т.д. Установление достоверности доказательств зависит как от процесса отражения события на объектах реальной действительности и сохранении их к моменту обнаружения, так и от своевременной и квалифицированной работы правоприменителей. Особое значение при определении достоверности доказательств приобретают проверка доказательств (ст. 87 УПК РФ) и их оценка в совокупности с другими доказательствами (ч. 1 ст. 17 УПК РФ). При этом следует иметь в виду, что достоверность в большинстве случаев является, пожалуй, самым трудноопределимым свойством доказательств, поскольку здесь очень многое зависит не столько от установленных в законе или выработанных правовой доктриной формальных критериев, сколько от фактических обстоятельств конкретного дела и субъективных факторов (память свидетеля, возраст потерпевшего и т.п.).

В ч. 4 ст. 302 УПК РФ указано, что обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждается совокупностью исследованных судом доказательств. Если в результате исследования возникает сомнение в достоверности сведений и их нельзя устранить, доказательства считаются недостоверными.

5. Лояльность доказательств и проблемы провокации совершения преступления. Российская уголовно-правовая мысль традиционно ограничивается выделением трех рассмотренных выше свойств доказательств. Принцип лояльности доказательств ( de la preuve) исторически наиболее характерен для французской доктрины, однако в последние десятилетия он активно используется в контексте справедливости судебного разбирательства, в том числе Европейским судом по правам человека <1>.

--------------------------------

<1> Суд не злоупотребляет самим термином "лояльность", но подразумевает это понятие (см.: § 19 Постановления от 31 мая 2005 г. по делу "Веттер против Франции"; решение Пленума Кассационного суда Франции от 7 января 2011 г. N 587; La de la preuve ( travers quelques de la chambre criminelle) (par M. Pascal Lemoine, conseiller la Cour de cassation) // en 2005 dans le rapport de la Cour pour 2004. http://www.courdecassation.fr/publications_cour_26/rapport_annuel_36/rapport_2004_173/deuxieme_partie_tudes_documents_176/tudes_diverses_179/travers_quelques_6401.html).

В некоторых странах лояльность доказательств нашла и законодательное закрепление (см., например, § 1 ст. 56 УПК Бельгии).

Лояльность доказательств означает собирание их с соблюдением прав человека и уважения к правосудию <1>. Лояльность подразумевает, что органы предварительного расследования, а также полиция и другие оперативные подразделения, действуют "в открытую": выступают от своего имени; уведомляют лиц, в отношении которых осуществляется уголовное преследование, о факте его осуществления, о смысле и целях проводимых мероприятий; разъясняют им их права. Не являются лояльными любые доказательства, полученные в результате проведения негласных оперативно-розыскных мероприятий, внедрения снабженных оперативной легендой сотрудников полиции, прослушивания телефонных переговоров, использования "подсадных уток" в камерах, получения информации от анонимных осведомителей и т.д.

--------------------------------

<1> "une de la recherche des preuves, conforme au respect des droits de I'individu et la de la justice" (Bouzat P. La dans la recherche des preuves. Hugueney, Sirey, 1964. P. 172).

Другими словами, наиболее наглядно лояльность можно определить от противного: нелояльны доказательства, добытые с помощью обмана, хитрости, уловок, ложных обещаний, угроз и любых других действий, ущемляющих свободу воли лиц, к которым они применяются <1>. Имеется в виду, что если бы эти лица знали о применении к ним подобных мер, их слова и действия были бы совершенно иными. Ведь никто не стал бы совершать преступления или говорить чего-либо изобличающего, если бы знал, что за ним установлена слежка, а его переговоры прослушиваются.

--------------------------------

<1> Pradel J. . Cujas, Paris, 2006. P. 372 - 373.

Применение подобных методов расследования неизбежно связано с ограничением основополагающих прав человека (в том числе права не свидетельствовать против себя) и в той или иной мере подрывает доверие к правосудию. Однако во многих случаях без них цели эффективного правосудия практически недостижимы, например, по делам о незаконном обороте наркотиков, о коррупции, терроризме, организации проституции и т.п., причем в современных условиях борьба с преступностью такого рода особенно актуальна.

Поэтому полное исключение любой нелояльности из уголовного процесса невозможно, и сегодня в большинстве стран допускается использование в уголовном процессе доказательств, полученных в результате различных секретных полицейских операций. Иными словами, нелояльность доказательства далеко не всегда влечет его недопустимость. Современные международные стандарты в области правосудия <1>, однако, требуют, чтобы использование таких доказательств было строго ограничено законом. Должны быть установлены четкие процедуры санкционирования нелояльных методов доказывания и предусмотрены механизмы независимого (предпочтительно судебного) контроля их применения.

--------------------------------

<1> Основы международных требований к лояльности изложены в Постановлениях ЕСПЧ по делам от 9 июня 1998 г. "Тэйксейра де Кастро против Португалии", § 36 - 39; от 15 декабря 2005 г. "Ванян против России", § 45 - 50; от 26 октября 2006 г. "Худобин против России", § 125 - 137; от 5 февраля 2008 г. "Раманаускас против Литвы", § 48 - 74; от 18 сентября 2008 г. "Влачос против Греции", § 24 - 27; от 10 марта 2009 г. "Быков против России", § 90 - 105; от 4 ноября 2010 г. "Банникова против России", § 33 - 76; от 8 января 2013 г. "Балтинс против Латвии", § 56 - 63.

Одна из основных задач всех этих гарантий и ограничений состоит в том, чтобы не допустить перерастания законных техник негласного расследования в провокацию, отличие которой от них может быть весьма тонким. Провокация - это оказание на лицо влияния с целью подстрекать его к совершению преступления (которое иначе не было бы совершено) с тем, чтобы можно было собрать доказательства и осуществить уголовное преследование. Доказательства, добытые в результате полицейской провокации, всегда недопустимы как лишающие обвиняемого права на справедливое судебное разбирательство.

Таким образом, основной вопрос здесь заключается в том, было ли бы совершено преступление, если бы не вмешательство полиции <1>. Прежде всего провокация налицо, если до начала проведения секретной операции не было разумных оснований предполагать существование конкретного преступления и участие в нем конкретного обвиняемого. Такие основания могут составлять как возбужденное по соответствующим фактам уголовное дело, так и оперативная информация о наличии у обвиняемого судимости за аналогичное преступление, об упоминании им прошлого опыта преступлений и перспектив дальнейшей преступной деятельности или, например, о знании им текущих цен на наркотические средства и т.п. Суть в том, что допустимо проводить целенаправленную полицейскую операцию по раскрытию конкретных преступлений и изобличению конкретных лиц, но недопустимо "расставлять ловушки" в надежде привлечь к уголовной ответственности хоть кого-нибудь.

--------------------------------

<1> Отметим, что к действиям полиции приравниваются и действия любого частного лица, действующего по ее указанию (так называемого негласного агента).

Кроме того, значение имеет, по чьей инициативе и на каком этапе совершения преступления произошел контакт полицейского агента с обвиняемым. Нельзя говорить о провокации в тех случаях, если полиция лишь "присоединилась" к уже совершаемому преступлению или если кто-либо из соучастников преступления начал сотрудничать с ней по собственной инициативе. Наконец, любая секретная методика расследования перерастает в провокацию, если полиция не ограничивается пассивным по существу расследованием и начинает оказывать на разрабатываемых лиц активное давление с целью спровоцировать его совершить преступление. Под таким давлением понимаются, например, неоднократные предложения совершить преступление, особенно если при этом каждый раз предлагается все большее вознаграждение; завышение цены добытых преступным путем объектов и др.

Зачастую оценка всех этих обстоятельств затруднена из-за секретного характера подобной деятельности, в силу которого сторона защиты может не быть ознакомлена со всеми имеющими отношение к делу материалами. Поэтому при наличии оснований подозревать провокацию суду должны быть представлены все эти материалы, для того чтобы он мог всесторонне исследовать этот вопрос. Процедура такой проверки должны быть состязательной, по возможности включать судебный допрос полицейских агентов, а бремя доказывания допустимости примененных нелояльных методов расследования всегда возлагается на сторону обвинения.

Что касается нашей страны, то, несмотря на упомянутое отсутствие концепции лояльности в отечественной уголовно-процессуальной доктрине, действующий Закон устанавливает прямой запрет провокации <1>. Полученные в нарушение этого запрета доказательства являются недопустимыми в силу ст. 75 УПК РФ - можно сказать, что отсутствие свойства лояльности восполняется в отечественной процессуальной традиции несколько более широкой трактовкой свойства допустимости доказательств. Заметим, что данный запрет касается оперативно-розыскной деятельности, а не уголовно-процессуального доказывания. Это обусловлено тем, что последнее, как правило, может осуществляться лишь по возбужденному уголовному делу, возбуждение же дела требует наличия определенных оснований <2>, что исключает или по крайней мере минимизирует возможность искусственного провоцирования преступления непосредственно в рамках уголовно-процессуального доказывания <3>.

--------------------------------

<1> Статья 5 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

<2> См. об этом подробнее гл. 13 настоящего курса.

<3> В настоящее время активно высказываются предложения по упразднению стадии возбуждения уголовного дела. В случае их реализации наличие возбужденного уголовного дела перестанет быть необходимым условием осуществления доказывания и вопрос лояльности доказательств (и в частности, провокации) встанет особенно остро.

§ 8. Классификация доказательств

1. Критерии классификации. Одним из эффективных средств, способствующих познанию сущности доказательств, является их классификация по различного рода основаниям (критериям). Чаще всего в теории доказательственного права, в законе и в практической деятельности в качестве таких оснований используются:

- способ формирования доказательств;

- наличие или отсутствие промежуточного носителя доказательственной информации;

- отношение доказательства к обвинению;

- отношение доказательства к устанавливаемому факту.

На основании указанных критериев выделяются четыре варианта классификации доказательств, которые можно считать в теории доказательств классическими.

2. Личные и вещественные (материальные) доказательства. В основе классификации доказательств на личные и вещественные лежит механизм формирования процессуальной формы сведений о фактах.

Личными доказательствами считаются все сведения, исходящие от людей: показания обвиняемых, подозреваемых, свидетелей, потерпевших, заключения и показания экспертов, заключения и показания специалистов, а равно протоколы соответствующих следственных и судебных действий (предъявления для опознания, проверки показаний на месте и т.д.). Общим для такого рода доказательств является психическое восприятие и переработка живым человеком определенных событий и передача сведений о них в языковой форме.

К вещественным доказательствам относятся различные материальные объекты: орудия преступления, продукты преступной деятельности, деньги, ценности и иное имущество, полученное в результате совершенного преступления, и т.д. Основным признаком отнесения предмета к вещественным доказательствам является сугубо материальный носитель соответствующей информации, избавленный от "человеческого фактора".

В то же время не следует путать вещественные доказательства как отдельный вид доказательств (ст. 81 УПК РФ) <1> и вещественные доказательства как классификационную группу, противопоставляемую личным доказательствам. Во-первых, вещественные доказательства как вид доказательства по смыслу данной классификации могут быть как вещественными (материальными), так и в некоторых случаях личными. Например, обнаруженное в ходе обыска и приобщенное к делу рукописное письмо является вещественным доказательством с точки зрения п. 3 ч. 1 ст. 81 УПК РФ (как вид доказательства), но в рамках классификации оно может рассматриваться и как вещественное (когда нас интересуют отпечатки пальцев на нем или давность написания письма), и как личное (если нас интересует содержащаяся в письме информация о мыслях или поступках человека). Во-вторых, в категорию вещественных (материальных) при классификации попадают не только вещественные доказательства по смыслу ст. 81 УПК РФ, но и иные виды доказательств, например, иные документы (ст. 84 УПК РФ): устав юридического лица, договор или паспорт обвиняемого.