Джерела міжнародного права

Поняття «джерела міжнародного права»

Д

жерела міжнародного пра­ва є його головною складо­вою, а тому цілком закономірно, що зміна поглядів на них часто була наслідком зміни поглядів на міжнародне пра­во, і навпаки. Багато в чому історія розвитку науки міжна­родного права зводилася насамперед до історії становлен­ня і розвитку джерел міжнародного права. На сьогодні серед різноманітних поглядів вітчизняних і зарубіжних учених на це питання можна знайти такі, що визнають джерелом саме міжнародне право і все, що знаходиться за його межами, і такі, що взагалі не визнають цього по­няття.

Цілком зрозуміло, що джерела міжнародного права не є раз і назавжди сталою категорією. Одні з них з'являли­ся, розвивали міжнародне право і в результаті докорінних змін у міжнародних відносинах припиняли виконувати функцію джерела міжнародного права (наприклад, рішен­ня вселенських церковних соборів у середньовіччя). Інші таку функцію виконували постійно (наприклад, звичай міжнародного права).

В одних історичних періодах міжнародного права пев-

Поняття «джерела міжнародного права"

не його джерело функціонувало як допоміжний фактор встановлення чинних норм права, в інших воно ставало основним (наприклад, історія розвитку міжнародного до­говору, генеза юридичного значення рішень міждержав­них організацій).

Не всі джерела міжнародного права функціонували в чітко визначених формах, що давало підставу багатьом дослідникам «домислювати» нові джерела або не визнава­ти тих, які не зовсім чітко проявлялися у функціонуванні цієї складної юридичної системи.

Міжнародне право розвивалося в річищі двох катего­ричних тверджень щодо його джерел: а) термін «джерело міжнародного права» є надуманим, двозначним і розплив­частим. Уживати його в системі, де приймаються обов'яз­кові рішення, небезпечно насамперед для функціонуван­ня самої системи; б) джерело міжнародного права — це будь-який аргумент, що використовується в міжнародних домаганнях для підтвердження існування певного прави­ла чи норми. Прихильники останнього твердження нама­галися розробити певну класифікацію джерел міжнарод­ного права. Але вона була відірваною від самого міжна­родного права і, як правило, малопридатною насамперед для розуміння, що є джерелом цієї системи права. Під джерелами міжнародного права мали на увазі: природу, божественність, розумних старійшин, ідею справедливо­сті, розум, природу людини, мораль тощо. До джерел міжнародного права відносили: традиції, звичаї, звички, правосвідомість народів, основні вимоги поведінки, божі заповіді, зручність, раціональні принципи справедли­вості, необхідність, первісну норму, що не підлягає до­веденню, логічні висновки раціональної поведінки тощо. Джерелами міжнародного права вважали також закони держав, імператив: стався до інших так, як би ти хотів, щоб ставилися до тебе, міжнародні договори, диплома­тичне листування, принцип pacta sunt servanda, консен­сус держав, будь-який акт, що змінює чинний міжнарод­ний правопорядок, та ін. Існували погляди, згідно з яки­ми джерелами міжнародного права є матеріальні, фізичні предмети, в яких зафіксовано міжнародні норми, міжна­родно-правові правила поведінки: книжки, журнали, га­зети, листи, мікрофільми, комп'ютерне відтворення тек­сту ТОЩО.

Глава III Джерела міжнародного права

Серед прихильників англосаксонських доктрин міжна­родного права висловлювалася думка про те, що джере­лом міжнародного права є суддя або інша особа (дипло­мат, політичний, державний діяч), яка здатна приймати рішення, психологія судді, світогляд діячів, що прийма­ють рішення, судові прецеденти, початкова думка, від якої можна простежити становлення норми міжнародного пра­ва, та ін. Виводилися норми міжнародного права з міжна­родно-правових доктрин, загальних принципів права, прин­ципів міжнародного права, резолюцій міжнародних орга­нізацій, односторонніх актів держав тощо. За такого роз­маїття визначень джерел їхнім авторам часто було важко утриматися на власне міжнародно-правових позиціях. Іноді плутали термін «джерело міжнародного права» з джерелом міжнародно-правового зобов'язання та проце­сом створення норми міжнародного права. Тому прихиль­ники численності джерел міжнародного права запропону­вали розділити їх на такі основні групи: а) формальні і матеріальні джерела; б) загальносоціальні та юридичні; в) прямі та опосередковані; г) обов'язкові і допоміжні; д) такі, що розкривають зміст та обов'язковість права, тощо.

Поділ джерел міжнародного права на формальні і ма­теріальні є характерним для багатьох представників ан­глосаксонського (Я. Броунлі, Дж. Фіцморіс, Дж. Старк та ін.) і радянського права (Є. О. Коровін, С. Б. Крилов, І. І. Лукашук, Ф. І. Кожевніков та ін.). Проте в тлума­ченні їхнього змісту ці вчені принципово розходилися. Для англосаксонського напряму є характерною належ­ність до матеріальних джерел міжнародного права «істо­ричних» джерел, далеких, непрямих і таких, що «надиха­ли» на появу норми міжнародного права. А до формаль­них джерел міжнародного права належать прямі, безпосе­редні та юридично обов'язкові джерела, правові процеду­ри і методи створення норм міжнародного права. Пред­ставники радянської школи міжнародного права під ма­теріальними джерелами міжнародного права розуміли ма­теріальні умови життя суспільства. До формальних дже­рел вони відносили такі, в яких знаходять своє конкретне втілення норми права, насамперед міжнародні договори та міжнародні звичаї.

Більшість теоретиків і практиків міжнародного права (незалежно від школи або напряму теоретично-філософ-

_____ ;

^_______________ Поняття «джерела міжнародного права'_________________

ського узагальнення міжнародно-правових явищ) під фор­мальними джерелами міжнародного права мають на увазі фактичний, наявний на даний час матеріал, з якого фахі-вець-міжнародник визначає юридично обов'язкові прави­ла, які можна застосувати до конкретної ситуації. Такий матеріал поділяють на п'ять основних категорій, або форм: 1) міжнародні угоди; 2) міжнародні звичаї; 3) рі­шення міжнародних судових та арбітражних інституцій; 4) доктрини міжнародного права; 5) рішення міжнарод­них органів та організацій. Така класифікація є своєрід­ним компромісом, до якого дійшли вчені після гострих дискусій з приводу визначення джерел міжнародного пра­ва. У ст. 38 Статуту Міжнародного Суду ООН закріплено: «Суд, який зобов'язаний вирішувати передані йому спори на підставі міжнародного права, застосовує: а) міжнародні конвенції — як загальні, так і спеціальні, що встановлю­ють правила, напевно визнані спорячими державами; б) міжнародні звичаї як доказ загальної практики, визна­ної як правова норма; в) загальні принципи права, виз­нані цивілізованими націями; г) з застереженням, зазна­ченим у статті 59, судові рішення і доктрини найбільш кваліфікованих спеціалістів з публічного права різних на­цій як допоміжний засіб для визначення правових норм». Застереження ст. 59 Статуту формулює таке правило: «Рі­шення Суду обов'язкове лише для сторін, які беруть участь у справі, і лише в даній справі».

У міжнародно-правових доктринах зазначені джерела міжнародного права визнаються з певними застереження­ми. Ряд науковців наполягає на поділі джерел права на головні (міжнародний договір та міжнародний звичай) і допоміжні (варіант: інші) джерела міжнародного права (рішення міжнародних організацій, рішення судових ін­ституцій, доктрини міжнародного права).

Особливу дискусію викликало питання про визнання джерелами міжнародного права загальних принципів пра­ва і визначення їхнього місця в запропонованій класифі­кації. В радянській науці вони або взагалі не визнавалися джерелами міжнародного права (І. І. Лукашук, Є. О. Ко­ровін, Л. А. Алексідзе та ін.), або визнавалися такими, що мають значення лише як принципи міжнародного права (В. М. Корецькиий, Г. П. Жуков, М. М. Мінасян та ін.). Обидві точки зору фактично не приймають рішен-

Глава III Джерела міжнародного права

______ 2______

Міжнародний договір

ня ст. 38 Міжнародного Суду ООН щодо загальних прин­ципів права і вилучають їх із системи джерел сучасного міжнародного права.

Після Другої світової війни радянські вчені робили активні спроби довести, що джерелом міжнародного пра­ва може бути національний закон (В. М. Дурденевський, С. Б. Крилов, Ф. 1. Кожевніков, Д. Б. Левін, В. 1. Лісовсь-кий, М. М. Мінасян). Проте більшість фахівців (І. І. Лу-кашук, Г. 1. Тункін, Ю. М. Колосов, С. В. Черниченко, В. І. Кузнецов, П. П. Лукін, Г. В. Ігнатенко, Д. 1. Фельд­ман, О. І. Тіунов, Г. I. Курдюков та ін.) категорично не прийняли такого твердження. Сьогодні як у вітчизняній науці, так і в зарубіжній практично немає прихильників цієї концепції.

За національним законодавством, як і за іншими за­собами односторонньої дії (офіційні заяви глав держав та урядів, делегацій на міжнародних конференціях, спільні заяви держав тощо), визнається лише допоміжна роль у встановленні існуючих міжнародно-правових звичаїв. В односторонньому порядку можна здійснювати наміри що­до норми міжнародного права. Сутністю джерела міжна­родного права є угода щонайменше двох суб'єктів права.

Міжнародний договір

В

одному з найважливіших міжнародно-правових доку­ментів сучасності — Статуті ООН — особливо вирізняєть­ся міжнародний договір як джерело міжнародного права. У преамбулі Статуту ООН ідеться про рішучість народів Об'єднаних Націй «створити умови, за яких можна до­держуватися справедливості і поваги до зобов'язань, що випливають з договорів та інших джерел міжнародного права...».

У науці існують два типи принципового ставлення до ролі міжнародних договорів як джерела міжнародного права: а) визнання договору основним і головним дже­релом міжнародного права (І. 1. Лукашук, Г. 1. Тункін, Ф. І. Кожевніков, Є. О. Коровій, П. І. Лукін, С Б. Крилов,

ІГЇ2

В. М. Дурденевський, В. М. Шуршалов та ін.); б) визнан­ня договору «другим важливим» джерелом міжнародного права (Д. Анцилотті, Дж. Старк, Дж. Сель, Г. Кельзен, П. Гугенхейм, Б. Палліері, К. Вольфке, А. Д'Амато та ін.). Прихильники примату договору як джерела міжнародно­го права називають його ще «першорядним джерелом», «універсальним джерелом». На жаль, основним аргумен­том для таких визначень їхні автори часто вказують лише кількість чинних міжнародних договорів. Ті, хто визнає договір другим джерелом міжнародного права, як прави­ло, обґрунтовують своє бачення тривалою історією ви­знання світовим співтовариством першості за міжнарод­ним звичаєм як джерелом міжнародного права.

Міжнародний договір є універсальним джерелом між­народного права, бо його юридична сила випливає із за­гального міжнародного права, а не з конкретного, спе­ціального джерела, яким є, наприклад, статут для право-суб'єктності міжнародної організації.

Прихильники превалюючої ролі міжнародного догово­ру як джерела сучасного міжнародного права виводять його першорядність із таких висновків:

1. Після Другої світової війни кількість міжнародних договорів різко зросла і вже давно подолала першу сотню тисяч. Питома вага міжнародних договірних норм явно перевищує норми, що випливають з інших джерел міжна­родного права.

2. Міжнародний договір має переваги перед іншими джерелами права в тому, що він є чітко висловленою зго­дою держав, зручним засобом формулювання норм, вза­ємних прав і зобов'язань. Наявність як самого міжнарод­ного договору, так і його норм і, що не менш важливо, їх зміст досить легко встановити.

3. Міжнародний договір дає змогу оперативно врегу­лювати міжнародні проблеми, що виникли. Швидкі зміни в міждержавних відносинах вивели міжнародний договір на перше місце щодо можливостей внесення відповідних змін, конкретизації, розвитку або створення нових норм міжнародного права з метою врегулювання цих відносин.

4. Переважаючої ролі міжнародний договір набув у другій половині XX ст., коли цілі інститути (прав люди­ни, роззброєння і контролю за його здійсненням, міжна­родної боротьби зі злочинністю тощо) і навіть галузі між-

Глава III Джерела міжнародного права

народного права (міжнародне ядерне право, міжнародне космічне право, міжнародне договірне право, міжнародне посольське і консульське право, міжнародне морське пра­во, міжнародне економічне право та ін.) або набули дого­вірного оформлення, або почали розвиватися здебільшо­го через укладення відповідних міжнародних договорів.

5. Форма викладу норм міжнародного договору дає можливість здійснювати чіткий контроль за його вико­нанням як міждержавними і внутрішньодержавними ін-ституційними механізмами, так і неурядовими організа­ціями, широкою громадськістю.

6. Глобальні та інші подібні проблеми сучасного між­народного життя поставили перед державами та міжна­родними організаціями вимогу здійснювати свідомий, уз­годжений вплив на міжнародні відносини, шо є можли­вим лише через міжнародний договір.

7. Лише через міжнародний договір можна програму­вати міжнародні відносини, викликати до життя нові від­носини або сприяти їх виникненню. Отже, договір є най­більш відповідним засобом внесення цілеспрямованих змін у міжнародні відносини.

8. Процедура укладення міжнародного договору по­рівняно проста. Період його створення значно коротший за період створення міжнародного звичаю або іншого джерела міжнародного права.

9. Норми міжнародного договору не ведуть до супе­речливого тлумачення або специфічного, особливого ро­зуміння.

10. Механізм реалізації міжнародних договорів ефек­тивніший за механізм реалізації міжнародного звичаю або іншого джерела міжнародного права.

11. Міжнародний договір можна використовувати для регулювання будь-якої сфери міждержавних відносин. У сучасних міжнародних відносинах з'явилися цілі галузі міждержавних стосунків, які взагалі не можуть бути вре­гульовані без міжнародного договору або регулюються виключно договором (роззброєння, співробітництво в атомній промисловості, міжнародна безпека, економічна, науково-технічна та інші види спеціалізованої співпраці).

Зрозуміло, що таке значення міжнародного договору як джерела сучасного міжнародного права об'єктивно ви­суває до нього певні вимоги. Отже, він має:

ЇЇ4

I

Міжнародний договір

• бути об'єктивно правомірним;

• бути укладеним відповідно до: а) принципів та норм сучасного міжнародного права; б) норм права міжна­родних договорів; в) законодавства держав у частині, що стосується процедури укладення міжнародних до­говорів;

• реалізовуватися відповідно до принципів та норм між­народного права і положень самого договору;

• надавати право покладати обов'язки на суб'єктів міжна­родного права;

• регулювати відносини, що підпадають під об'єкт міжна­родно-правового регулювання, тощо.

З урахуванням цих та інших вимог до міжнародного договору як до джерела міжнародного права тривалий час (більш як століття) розвивається думка про існування дого­ворів — джерел міжнародного права і договорів, які таки­ми бути не можуть. Перші називають «правотворчими до­говорами» (Г. Єллінек, С Бергбом, X. Трігшель, Дж. Старк, А. Ульоа, Е. Хіменес де Аречага та ін.), «конститутивни­ми договорами» (М. Коркунов), «договорами-законами» (Ш. Руссо, Г. Даам, П. Фошіль, П. Гугенхейм, Ш. Вішер та ін.), «нормотворчими договорами» (А. Фердросс, К. Сак-сена, Г. Лаутерпахт, Г. Уоддок та ін.). Договори, які не можуть бути джерелом міжнародного права, ще назива­ють «договорами-правочинами», «індивідуальними дого­ворами», «договорами — юридичними фактами», «парти­кулярними конвенціями». Такий поділ підтримують і су­часні теоретики міжнародного права. Але як раніше, так і сьогодні щораз більше наголошується на його умовності (Ш. Руссо), «практичній зручності, але теоретичній не­спроможності» (Л. Оппенгейм, Г. Лаутерпахт). Критерієм такого поділу може бути лише бажання домогтися чіт­кішого тлумачення змісту договорів, а не їх юридичної природи (П. Гугенхейм).

У радянській науці міжнародного права, за незначни­ми винятками, панувала думка, що всі міжнародні дого­вори є джерелами міжнародного права (В. М. Корецький, 1.1. Лукашук, Ф. 1. Кожевніков, В. М. Шуршалов, Є. О. Ко­ровій, Г. і. Тункін та ін.).

На відміну від внутрішньодержавного права джере­ла міжнародного права не мають чіткого підпорядку­вання.

Глава III Джерела міжнародного права

Міжнародний звичай

Водночас і міжнародному праву не чужа властивість пріоритетів джерел права. Так, Статут ООН є сьогодні найавторитетнішим утіленням основних загальновизнаних принципів міжнародного права, які мають імперативний (jus cogens) характер. Усі договори, що суперечать йому, є недійсними. Договори, які вміщують імперативні норми міжнародного права, мають перевагу перед міжнародни­ми договорами, що формулюють диспозитивні норми.

Визнається пріоритет міждержавних договорів перед міжурядовими, міжурядових — перед міжвідомчими. Уні­версальні договори мають перевагу перед регіональними, регіональні — перед локальними і партикулярними. За­значені критерії не є стійкими, визнаними в міжнародно­му праві у договірному порядку. Вони можуть сприйма­тися тільки як спроба теоретичної класифікації джерел міжнародного права, а не як стала класифікація їх за юри­дичною силою.

Пріоритетність міжнародних договорів залежить від:

простору дії (Статут ООН, універсальні договори ма­ють перевагу в силу того, що вони покладають зобов'я­зання і наділяють правами переважну більшість суб'єктів права, діють на всьому просторі земної кулі);

часу дії (трактати до XX ст., а пакти в першій поло­вині XX ст. вважалися найважливішими міжнародними договорами; сьогодні перші практично не укладаються, а пакти не можуть суперечити Статуту ООН);

часу укладення договору (принцип lex posterior derogat priori властивий і міжнародному праву);

характеру норм (імперативні норми мають перевагу перед диспозитивними);

змісту норм (норми категоричні мають перевагу перед рекомендаційними);

відповідності чинним принципам і нормам міжнарод­ного права (обов'язки держави за партикулярними зобо­в'язаннями поступаються перед обов'язками, що випли­вають із принципів міжнародного права та універсальних норм);

раніше взятих зобов'язань (наприклад, не вступати в блоки, нейтралітету, неприєднання тощо);

форми міжнародного договору (вважається, що усний договір є повноцінним джерелом міжнародного права, але коли одні й ті самі відносини регулюються усним догово-

ром і письмовою угодою, в разі суперечності між ними перевага визнаватиметься за письмовою угодою);

від суб'єктів як сторін міжнародної угоди (угоди між­державних організацій є джерелом другого порядку, во­ни укладаються і виконуються в межах норм, установ­лених міждержавними договорами, насамперед статута­ми) та ін.

Наголошуючи на перевагах міжнародного договору як джерела міжнародного права, не слід забувати й про його недоліки. Більшість договорів є результатом компромісу, якого вдалося досягти в результаті переговорів. Але часто це досягається за рахунок чіткості, ясності формулюван­ня. Значна більшість принципів та універсальних норм міжнародного права навіть у найавторитетніших міжна­родних угодах формулюється дещо звужено (на відміну від того, як вони функціонують століттями у звичаєвому між­народному праві). Багато таких угод за кількістю її сторін часто поступаються відповідним міжнародним звичаям, які визнають сучасні суб'єкти міжнародного права. Надто оптимістичними є твердження про можливість оператив­ного врегулювання міжнародних відносин тільки завдяки міжнародному договору. Практика свідчить, що для підго­товки і переговорів з метою укладення деяких багатосто­ронніх договорів були потрібні роки й десятиріччя. Особ­ливо це є характерним для відносин роззброєння, конт­ролю над озброєнням, заборони зброї масового знищен­ня тощо.

Ці та інші недоліки міжнародного договору суттєво продовжують впливати на авторитет міжнародного звичаю як джерела міжнародного права.

Міжнародний звичай

У

доктринах міжнародного права ставлення до міжна­родного звичаю далеко не однозначне. Доктрини розви­ваються в напрямках від твердження: «аж до останніх ча­сів міжнародне право в переважній частині складається зі звичаєвих норм» (Дж. Старк) до думки про «неможливість застосувати міжнародний звичай, бо звичай являє собою

ЛУГ

Глава III Джерела міжнародного права

звичайну поведінку, а поведінку не можна застосувати до певного випадку» (Г. Кельзен).

Певною мірою такому непорозумінню сприяла ст. 38 Статуту Міжнародного Суду ООН, де закріплено: «Суд, який зобов'язаний вирішувати передані йому спори на підставі міжнародного права, застосовує... міжнародні звичаї як доказ загальної практики, визнаної як правова норма».

Це формулювання не точно передає сутність міжна­родного звичаю. Може йтися не про звичай як доказ за­гальної практики, а, навпаки, про правило поведінки, яке конституйоване загальною практикою. Зі ст. 38 Статуту випливає, що звичай не створює норми права, а свідчить про її існування (один із постулатів доктрини природного права). Насправді цей процес відбувається навпаки. Тер­мін «загальна практика» може служити підставою для за­перечення існування регіональних і локальних (партику­лярних) звичаїв. Це могло б спричинити неправильне ро­зуміння міжнародного звичаю як правила поведінки кон­ституйованого універсально всіма без винятку державами.

Загальне визнання необхідне для універсальних зви­чаїв (принцип свободи наукових досліджень у відкритому морі, принцип свободи досліджень та використання кос­мічного простору, право свободи доступу до космосу, пра­вило визнання кордону між повітряним і космічним про­стором, визнання космосу, відкритого моря і дна під ним як загального надбання людства, принцип міжнародної відповідальності, право на самооборону тощо). Стосовно регіональних і партикулярних звичаїв суд підтвердив їх визнання своїми рішеннями. Так, у справі Right of Passage over Indian Territory Case (Portugal—India) (1960) суд вирі­шив, що «партикулярна практика лише між двома держа­вами, шо визнається ними як правова, дає підстави для визнання звичаєвої норми, яка діє між ними».

Необхідно розрізняти міжнародний звичай та міжна­родну звичку як юридично не обов'язкове правило пове­дінки, міжнародний звичай і загальні принципи права, які можуть визнаватися й без міждержавної практики.

Будучи, як і міжнародний договір, основним джере­лом сучасного міжнародного права, міжнародний звичай суттєво відрізняється від нього за процедурою створення, існування і застосування. Так, у міжнародному договорі

Пв

Міжнародний звичай

можна простежити чітку різницю між правотворчою про­цедурою і нормативним результатом. У міжнародному зви­чаї правотворча процедура і нормативний результат «зли­ті» і не мають процедурної відокремленості. Міжнарод­ний договір створюється в межах формальних перего­ворів, міжнародний звичай створюється завдяки практиці держав. Форма існування міжнародного договору — кон­кретний правовий акт, форма існування міжнародного звичаю — правило поведінки держав, конституйоване їх­ньою практикою. Завдяки міжнародному договору можна сформувати як загальні, так і часткові, конкретні, деталі­зовані рішення; міжнародний звичай, як правило, фор­мує лише основні правові принципи, керівні засади. Між­народний договір є джерелом практично всіх галузей між­державних відносин, які підпадають під правове регулю­вання. Міжнародний звичай не може бути джерелом пра­вового регулювання тих галузей міжнародних відносин, які потребують детальної, чіткої регламентації. Міжнарод­ний договір властивими йому засобами регулювання може сприяти розвиткові нових міжнародних відносин. Між­народний звичай базується на чинній практиці, не може бути інструментом випереджувального регулювання. Серед значної кількості міжнародних договірних норм переважа­ють норми регіонального і партикулярного характеру над універсальними. Серед міжнародних звичаєвих норм, як правило, переважають норми універсального характеру.

В сучасному міжнародному праві міжнародний звичай відіграє значну роль як джерело права, як форма відобра­ження норм міжнародного права і як процедура створен­ня таких норм. У разі відсутності конвенційного регулю­вання звичай заповнює відповідні прогалини. Часто він регулює міжнародні відносини паралельно з міжнародним договором, трапляються випадки, коли ця практика пе­редбачається в самих міжнародних договорах (наприклад, преамбула Віденської конвенції про право міжнародних договорів, 1969 p.). Цьому сприяє також міжнародно-до­говірна практика, яка свідчить, що лише 30% міжнарод­них договорів, які підлягають ратифікації, ратифікуються державами.

Міжнародний звичай є основним регулятором відно­син між державами — не учасницями міжнародного дого­вору і державами — учасницями міжнародного договору.

ЇІ9

Глава III Джерела міжнародного права

Міжнародний звичай

Міжнародний звичай застосовується також між держа­вами — сторонами міжнародного договору в таких випад­ках:

• для регулювання відносин, які виникли перед тим, як договір набув чинності (Віденська конвенція про право міжнародних договорів, ст. 4);

• для регулювання відносин, які виникли після того, як договір набув чинності (паралельне, подвійне правове регулювання), а саме:

1) коли у сфері відносин діють загальновизнані прин­ципи та норми міжнародного права (наприклад, принцип суверенної рівності держав, принцип невтручання — див. ст. 43 Віденської конвенції про право міжнародних дого­ворів);

2) коли міжнародні договірні та міжнародні звичаєві розпорядження є близькими, але не тотожними (наприк­лад, регулювання засобами міжнародних звичаїв та Же­невською конвенцією про територіальне море, 1958 p., статусу заток);

3) коли конвенція закріплює зовсім нові норми, дер­жави користуються міжнародним звичаєм щодо старих юридичних фактів;

4) коли важко встановити момент «перетворення» зви­чаєвої норми на договірну;

5) коли договірна норма уточнює звичаєву;

6) коли конвенційна норма закріплює лише принци­пові вимоги звичаю, а нові звичаї розвивають ці поло­ження;

7) коли міжнародний договір стає доказом існування міжнародного звичаю;

8) коли міжнародний договір виконує функцію коди­фікації міжнародних звичаїв (наприклад, така функція за­декларована в Лондонській декларації про право морської війни, 1909 p.);

9) коли міжнародний договір підписано (ратифікова­но), але він не набув чинності;

10) коли в міжнародному договорі визначається, які міжнародні звичаї можуть застосовуватися;

11) коли звичай складається в ході розроблення міжна­родного договору (до його укладення);

12) коли міжнародний договір укладається для тлума­чення міжнародного звичаю.

Щоб склався міжнародний звичай, необхідна реаліза­ція певних умов. Потрібне визнання (волевиявлення) його державою. Як правило, дії держав щодо створення зви­чаю є односторонніми, нескоординованими. 1 якщо такі дії збігаються, то можна говорити про започаткування процесу створення звичаю.

Згода держав у звичаєвому нормоутворенні випливає з таких свідчень:

1) прецеденту, який не викликає протесту інших дер­жав;

2) правових домагань, що випливають із конкретних фактичних дій держав;

3) односторонніх і багатосторонніх актів держав (на­приклад, Загальна декларація прав людини);

4) заяв держав, які не викликають протесту інших, а, навпаки, інші держави починають наслідувати їх;

5) мовчазної згоди держав на якесь правило поведін­ки;

6) неформалізованого консенсусу світового (чи регіо­нального) співтовариства, учасників локальних (партику­лярних) міжнародних відносин;

7) свідомого, а не спонтанного процесу створення пра­ва (у разі спонтанних дій може йтися лише про звичку);

8) прийняття закону держави для заповнення прога­лин у міжнародному праві, якщо інші держави не протес­тують, а вбачають у ньому допомогу в розвитку міжна­родного права (наприклад, Закон Канади про запобіган­ня забрудненню арктичних вод, 1970 p.).

Процедура створення міжнародного звичаю не повин­на суперечити принципам і нормам міжнародного права. Така процедура базується на неформалізованому консен­сусі, практиці та визнанні цієї практики як правової нор­ми. Держави, які наполегливо протестували проти такої практики, звичаєм не будуть пов'язані. За певних умов звичай може зв'язувати треті держави. Наступний звичай може змінити положення договору. Міжнародні звичаї важко піддаються кодифікації, але така систематизація міжнародного права можлива, і відкидати її недоцільно.

Для підтвердження наявності міжнародного звичаю, як правило, вказують на три головні фактори: а) міжна­родна практика (прецеденти); б) opinio juris sive necessatis — думка, що визнає цю практику (прецеденти) за юридичну

Ї2Ї

Глава

Джерела міжнародного права

норму; в) фактор часу (тривалість застосування). Для того щоб кожен з цих факторів міг являти собою підтверджен­ня наявності міжнародних звичаїв, він має сам відповіда­ти певним вимогам.

Для створення міжнародно-правового звичаю важли­вою є практика тільки суб'єктів міжнародного права. Акти та дії суб'єктів міжнародного права мають виражати їх волю щодо: а) правил поведінки, які виникають; б) виз­нання цих правил поведінки юридично обов'язковими. Для створення міжнародно-правового звичаю міжнарод­ними організаціями береться до уваги їх практика лише в тій сфері, на яку поширюються норми статуту. Стосовно держав береться до уваги практика діяльності органів, по­вноважних у сфері зовнішніх відносин.

Формами прояву практики міжнародних організацій є резолюції, декларації, рекомендації, спільні заяви дер­жав — членів міжнародної організації, консенсусні рі­шення тощо.

Формами прояву практики держав є: офіційні заяви щодо позиції держави; заяви у міжнародних конгресах і конференціях, у міжнародних організаціях; протести; дот­римання або ігнорування відповідних правил; прийняття відповідного законодавчого акта; рішення виконавчих, адміністративних органів; рішення суду тощо.

Для створення міжнародно-правового звичаю важли­ве значення має договірна практика, утримання від пев­них дій (протестів, домагань тощо).

Міжнародна практика повинна бути постійною, за­гальною, одноманітною і тривалою. Остання вимога виз­нається більшістю теоретиків і практиків міжнародного права як відносна. Практика має здійснюватися протягом певного часу, але для різних звичаїв існує різний час. Для створення міжнародного звичаю потрібно стільки часу, скільки вимагає ситуація необхідного ступеня визнання. Так, для польоту космічного об'єкта через чужу терито­рію були потрібні години («моментальний звичай», «мит­тєвий звичай»), для інституту економічної зони — місяці, а для більшості міжнародних звичаїв — роки і десяти­річчя.

Стосовно opinio juris sive necessatis слід зазначити, що визнання міжнародного звичаю є необхідною умовою за­вершення звичаєвої нормотворчості. У разі визнання між-

Загальні принципи права

народного звичаю суб'єкти мають відчувати, що вони ви­конують правовий обов'язок. Визнаватися повинна не практика суб'єктів міжнародного права, а звичаєва нор­ма. Opinio juris може бути як явно висловленим, так і мов­чазним. Opinio juris може також виводитися із загальної, одноманітної практики. Підставою для юридичної обо­в'язковості міжнародного звичаю є згода держав. Звичай як форма існування норм міжнародного права має одер­жати визнання правозастосовчих органів як звичай. Він випливає з досліджень та оцінки практики держав, а не з абстрактних міркувань. Міжнародний звичай не має офі­ційного письмового формулювання. Він може встановлю­ватися шляхом тлумачення, але за правилами і методами, визнаними при тлумаченні міжнародних договорів. Нор­ми міжнародного звичаю мають однакову юридичну силу з нормами міжнародного договору. Тому між договором та звичаєм діють принципи lex posterior derogat priori i lex speciales derogat generate.

Виникнення нової імперативної звичаєвої норми ска­совує відповідні договірні норми — і навпаки. Але при цьому слід мати на увазі, що це правило стосується одних і тих самих суб'єктів. Не може звичаєва норма, що діє між одними державами, скасовувати договірну норму, що діє між іншими державами, і навпаки.

На той випадок, якщо в міжнародних відносинах виз­нається юридично обов'язковим правило поведінки і воно не є договірним і не випливає з міждержавної практики, не варто зараховувати його до міжнародного звичаю. Ско­ріше, це може бути загальний принцип права.

Загальні принципи права

В

несення до ст. 7(2) XII Га­азької конвенції, а згодом до §с п. 1 ст. 38 Статуту Постійної палати міжнародного правосуддя положення про право Міжнародного призо­вого суду застосовувати в разі відсутності договірних або звичаєвих норм «загальних принципів права і справедли­вості» започаткувало гостру дискусію в теорії міжнарод­ного права.

Глава III Джерела міжнародного права

______ 4_____

Загальні принципи права

Сподівання на те, що ця проблема вирішиться під час вироблення Статуту Міжнародного Суду ООН, виявили­ся марними. Стаття 38 Статуту тільки додала гостроти проблемі й активізувала дискусії на всю другу половину XX ст. У ній, зокрема, записано:

«1. Суд, який зобов'язаний вирішувати передані йому спори на підставі міжнародного права, застосовує... за­гальні принципи права, визнані цивілізованими націями».

Термін «на підставі міжнародного права» для багатьох учених (Т. Джіл, Г. Мореллі, Г. Кельзен, І. Кунц, І. Лука-шук, Дж. Старк, П. Саваськов та ін.) виявився неперекон­ливим, і вони продовжували вважати, що «загальних прин­ципів права» як джерел міжнародного права взагалі немає.

Втім під впливом ст. 38 почали зростати й лави при­хильників «загальних принципів». Досить популярною серед науковців (Дж. Брайєрлі, Л. Ле Фюр, П. Буркен,

A. Фердросс, Г. Лаутерпахт, П. Ляпрадель та ін.) стала
думка, що «загальні принципи права» є принципами при­
родного права, які діють у системі міжнародного права і
складають її основу. З цим не погодилися прихильники
позитивістського напряму (Д. Анцилотті, С. Б. Крилов,

B. М. Дурденевський, Є. О. Коровін, В. М. Корецький,
Г. П. Жуков, М. М. Мінасян та ін.), які вбачали в «за­
гальних принципах права» лише принципи міжнародного
позитивного права. Щоправда, позитивісти не були од­
ностайними. Значна частина з них (М. Віраллі, В. Фрід-
ман, А. Блондель, П. Гугенхейм, П. Валліндес, X. Уол-
док, Я. Броунлі, П. П. Лукін, І. Діакону, М. Геновскі та ін.)
висловилися, що «загальні принципи права» є спільними
для всіх національних правових систем.

Окрема група вчених (Ш. Руссо, Н. Політіс, Р. Ку-адрі, Р. Фолк, М. О. Хадсон та ін.) спробувала примири­ти позитивістів твердженням, що «загальні принципи пра­ва» є спільними як для національних правових систем, так і для міжнародного права. Згоди досягнуто так і не було; дискусія триває й до сьогодні, і, здається, без перспектив на її завершення.

Статут Міжнародного Суду ООН закріплює «загальні принципи права» як джерела сучасного міжнародного права. Практика Міжнародного Суду ООН засвідчує, що він неохоче використовує це джерело, тобто своєю діяль­ністю ставить під сумнів справедливість статутного поло-

ження. За більш як 50 років своєї діяльності Суд лише декілька разів використав «загальні принципи права».

Тому деякі вчені (Л. А. Алексідзе, Ж. Тускоз, Г. І. Тун-кін та ін.) запропонували нове тлумачення сутності «за­гальних принципів права». На їхню думку, загальні прин­ципи права є спільними правовими поняттями, логічни­ми правилами, технічними принципами, які використо­вуються в тлумаченні й застосуванні права як міжнарод­ного, так і внутрішньодержавного. Свій початок вони бе­руть як у концепціях природного права, так і в основних положеннях міжнародного і внутрішньодержавного права (особливо римського права). Значна кількість загальних принципів права є трансформованими у право законо­мірностями розвитку суспільних відносин, принципами функціонування систем управління в суспільстві.

У юридичній літературі називаються різні загальні принципи. Якщо їх об'єднати, то вийде приблизно така сукупність:

1. Загальні принципи, які трансформувались у право через закономірності розвитку суспільних відносин (осо­бистий позов, який виник із делікту, вмирає разом із су­б'єктом; моя дія, вчинена мною проти моєї волі, — не моя дія; не можна врахувати випадкові події і нікого не можна зобов'язати їх передбачити; оскільки природа нічо­го не робить стрибками, цього не повинен робити закон; добро народу є вищий закон та ін.).

2. Загальні принципи, які склалися у праві на основі принципів функціонування систем управління в суспіль­ствах (справедливість і благо є законом законів; застере­ження, що забороняє відмову, недійсне із самого почат­ку; незаконна умова не вважається обов'язковою; де є вина, там має бути покарання тощо).

3. Загальні принципи права, які склалися на основі розвитку правових систем (міжнародних і національних): а) загальні принципи матеріального права (ніхто не по­винен мати вигоду (користь) від здійсненого ним право­порушення; ніхто не може надати права доти, доки воно йому не належить (не надане); lex posterior derogat priori; рішення, винесене щодо спору між суб'єктами, не сто­сується суб'єктів, які не є учасниками спору; lex specialis derogat general!; nemo plus juris transfere potest, quam ipse habet — ніхто не може передати іншому більше прав, аніж

Глава III Джерела міжнародного права

він сам їх має та ін.); б) загальні принципи процесуаль­ного права (не слід стверджувати того, що, будучи дове­деним, не має відношення до справи; вислухай і іншу сто­рону; тягар доведення лежить на тому, хто стверджує, а не на тому, хто заперечує; обов'язок доброго судді — приймати рішення, які сприяють розвитку правосуддя; тлумачення закону не породжує порушення права та ін.); в) доктринальні або концептуальні загальні принципи (від слів закону не можна відходити тощо).

4. Загальні принципи внутрішньодержавного права (по­карання за державну зраду перевищує покарання за будь-які злочини; шлюб між чоловіком та жінкою відповідає законам природи та ін.).

5. Загальні принципи міжнародного приватного права (згідно з міжнародним правом торгівля має бути загальною і не перетворюватися на монополію та джерело приватно­го прибутку для небагатьох; шлюб є дійсним за законами місця його здійснення; принцип «закон суду» та ін.).

6. Загальні принципи міжнародного публічного права (власник території володіє нею до неба і до найбільших глибин; публічне користування берегами річки — це, згід­но з міжнародним правом, те ж саме, що і користування самою річкою, та ін.).

Загальні принципи права не можна ототожнювати з принципами сучасного міжнародного права, хоч вони й формулюють загальні засади, головні ідеї у праві. Приро­да, зміст принципів сучасного міжнародного права і за­гальних принципів права різна. Так, принципи сучасного міжнародного права формуються на основі чинних міжна­родних звичаїв та міжнародних договорів. Загальні прин­ципи права формуються на основі функціонування пра­вових систем як закономірності, результат такого функці­онування.

Головним для принципів сучасного міжнародного пра­ва є регулювання міжнародних відносин, а потім неузгод-женостей у правовій системі. Головним для загальних принципів права є регулювання неузгодженостей у пра­вовій системі, а потім регулювання відносин.

Принципи сучасного міжнародного права є вищими імперативними нормами міжнародного права. Загальні принципи права є правилами юридичної логіки, юридич­ної техніки.

Ї26

_____ 5

Рішення міжнародних органів та організацій

Принципи сучасного міжнародного права характерні тільки для системи міжнародного права або для її галузі чи інституту. Загальні принципи права характерні не тільки для міжнародних, а й для національних правових систем.

Принципи сучасного міжнародного права можуть формулювати два і більше правил поведінки. За структу­рою загальні принципи права здебільшого вміщують лише одне правило в один принцип.

Принципи сучасного міжнародного права у міжна­родній практиці застосовуються дуже часто. Загальні принципи права у міжнародній практиці застосовуються дуже рідко. Так, 1923 р. у рішенні Американо-німецької змішаної комісії з претензій було застосовано загальний принцип права. Як інший приклад можна вказати на рі­шення німецько-португальського суду 1928 р.

Загальні принципи права хоч і є правовими положен­нями, але за сутністю не є нормами права. Вони можуть застосовуватися в міжнародному праві лише за згодою держав або міждержавних організацій. Втім, міждержавні організації для регулювання міжнародних відносин виро­били свій досить ефективний засіб — рішення — і тому майже не вдаються до застосування загальних принципів права.