I. понятие и сфера действия международного права 4 страница

--------------------------------

<92> Это не относится к сферам общей внешней политики и политики безопасности и сотрудничества полиций и судов по уголовным делам; в значительной степени они основываются на международном праве, даже если в отдельных положениях Договора о ЕС предусмотрено участие органов Сообщества. В указанных сферах сотрудничества действует принцип единогласия и не применяется процедура принятия решения большинством голосов, типичная для наднациональных организаций. Об этом см. решение Федерального Конституционного суда Германии (BVerfGE 113, 273; Haftbefehl) и комментарий ( . Zur verfassungsgerichtlichen Kontrolldichte bei Umsetzungsakten von , 2006, 469ff). В новейшей практике Суд ЕС во всяком случае исходит из приоритета в применении также права Евросоюза. На практике это могло бы привести к медленному преобразованию сообщества государств "Европейский союз" в наднациональную организацию. См.: EuGH, Rs C-105/03, Slg 2005, I-5285 Rn 33ff (Pupino) mit abl Anm Hillgruber, JZ 2005, 841ff.

<93> О приоритете в применении, но не о приоритете действия см.: EuGH, Rs C-10-22/97, Slg 1998, I-6307 Rn 18 ff (Ministerio delle Finanze/IN. CO u a). По мнению Суда ЕС, это преимущество действует также по отношению к национальному конституционному праву. См.: Rs 11/70, Slg 1970, 1125 Rn 3 (Internationale Handelsgesellschaft/Einfuhrund Vorratsstelle Getreide).

<94> См.: решение Федерального Конституционного суда Германии (BVerfGE 22, 293, 296) с отсылкой к Суду ЕС (EuGH Bd X, 1251, 1270).

<95> См. также ст. 189 Договора о Европейском сообществе: "Европейский парламент состоит из представителей народов государств, объединившихся в Сообщество...".

<96> Решение Федерального Конституционного суда Германии (BVerfGE 89, 155) гласит: "Договор о Союзе обосновывает союз государств в целях реализации идеи тесного союза - организованных в государство - народов Европы..., но не государства, основывающегося на европейском населении".

<97> Решение Федерального Конституционного суда Германии см.: BVerfGE 22, 293, 296; vgl auch 75, 223, 242.

44. Внешние сношения Европейского сообщества, как и внешние сношения государств-членов, регулируются международным правом. Наднациональный характер Европейского сообщества до сих пор, по сути, ограничен внутренними отношениями. С позиций третьих государств Европейское сообщество является международной организацией <98>. В международной практике Европейское сообщество играет важную роль. В то же время ему предоставлены лишь отдельные полномочия по поддержанию отношений с третьими государствами и международными организациями (ст. ст. 111, 133, 300 - 304, 310 Договора о Европейском сообществе). Суд ЕС расширил указанную сферу компетенции посредством признания предполагаемых полномочий (implied powers) <99>. Таким образом, государства-члены утратили право на заключение договоров <100>. Особенно значимым считается полномочие на заключение торговых соглашений (ст. 133 Договора о Европейском сообществе). Поэтому, наряду с государствами-членами, Европейское сообщество относится к договаривающейся стороне соглашений ВТО, Конвенции по морскому праву и других международных ключевых соглашений.

--------------------------------

<98> О частичной или объективной международной правосубъектности см.: Peters. , 174.

<99> Решение Суда ЕС см.: EuGH, Rs 22/70, Slg 1971, 263 (AETR). Но такая практика встречается редко.

<100> Об этом см.: Раздел 4. Кляйн. Абзац 39, 98, 191.

ж) Особенности международного права

45. Ведущим принципом международного права <101> является указанный первым в перечне принципов ООН принцип суверенного равенства всех членов (п. 1 ст. 2 Устава ООН). Содержащиеся в ст. 2 Устава ООН "принципы" образуют критерии, на которые должны ориентироваться в своей деятельности органы ООН и государства-члены. Указанные принципы и цели составляют ядро международного права <102>. Этому правопорядку не хватает соответствующих правил, институтов и процедур, с помощью которых международное общее благо может быть определено, нормативно закреплено и реализовано "сверху" (вышестоящим органом), например, обладающим особой властью членом сообщества государств самостоятельно (в одностороннем порядке). Вне зависимости от фактических различий государства равны перед законом: они равноправны. Создание права, как и его осуществление, основано на согласии в равной степени суверенных государств. Принятие решения большинством голосов является исключением. С другой стороны, принцип равенства запрещает абсолютное толкование суверенитета, о чем свидетельствует международное право, регулирующее отношения соседних государств <103>.

--------------------------------

<101> Международное право не включает правила вежливости (Courtoisie). Они возникли в сфере нравственности, политики и дипломатии (абз. 66 - 69 наст. разд.).

<102> См.: Randelzhofer. Ziele und der VN, в: Handbuch VN, 1151f.

<103> Необходимо различать формальное (одно государство - один голос) и материальное равенство (взвешивание голосов). О международном добрососедском праве и уважении территориальной целостности см.: Раздел 5. Граф Витцтум. Абзац 94 и след.

46. Внешний суверенитет как свойство государственной власти означает "верховенство", то есть необходимость подчиняться не чужой воле, а только международному праву, а также обладать силой прямого действия <104>. Принципы равноправия и суверенитета не допускают влияния иностранного государства при определении, применении и осуществлении права. Так, например, юрисдикция международного суда не распространяется на государства автоматически: вначале они должны признать ее <105>. В этом горизонтальном правопорядке не хватает обычного органа, приводящего право в исполнение. Обязательства по международному праву не ущемляют суверенитет. В самом его понятии предусмотрена возможность самоограничения.

--------------------------------

<104> Подходы к элементам иерархии частично берут свое начало в сфере поддержания всеобщего мира и международной безопасности. В этой сфере Совет Безопасности ООН наделен специальными полномочиями по главе VII Устава ООН. Пяти постоянным членам СБ предоставлены значительные преимущества в силу постоянного членства (предл. 2 п. 1 ст. 23) и права вето (п. 3 ст. 27). Постоянная пятерка управляет (институционализированной) мировой политикой. "Внутренний" суверенитет означает, что государственная власть является единственной и наивысшей властью в государстве, уполномоченной в исключительном порядке на правотворчество и приведение права в исполнение (монополия власти).

<105> Иначе дело обстоит в контексте ЕКПЧ: присоединение к Конвенции связано с признанием юрисдикции Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ).

47. Международное право отличается слабой организацией. Государствам, как и прежде, "в основном предписывается выстраивать свои взаимоотношения путем саморегулирования, как правило, посредством заключения договоров" <106>. Создатели правовых норм одновременно выступают правоприменителями <107>. Как и прежде (из-за отсутствия достаточно развитых международных органов), государства считаются центральными субъектами формирования международного права и применения санкций. Их суверенитет, однако, связан. Равные по суверенитету, они обладают свободой в рамках международного права <108>.

--------------------------------

<106> Tomuschat. , Sp 3875.

<107> В правотворческой и правоприменительной практике государствам принадлежит ключевая роль. Однако известен также феномен "распада государства", то есть его несостоятельности как суверенной организации власти. См.: . Der Wegfall effektiver Staatsgewalt: "The Failed State", BerDGVR 34 (1996) 9ff, 49ff, 87ff (это, в частности, относится к вопросу, может ли [или должно] международное сообщество вмешиваться во внутренние дела слабеющего государства).

<108> См.: Mosler. als Rechtsordnung, 36 (1976) 6 (13). По мнению Брунса, государству было разрешено не все то, что не было категорически запрещено. "Скорее, свобода одного связана с пользой другого. "Так, свобода морей является не свободой от правил, а свободой благодаря правилам". См.: Bruns. als Rechtsordnung, 1 (1929) 1ff.

48. Права и обязанности государств являются в принципе относительными. Определенное юридическое обязательство существует в целом не абсолютно, а только по отношению к субъектам права, перед которыми это обязательство возникло (фундаментальный релятивизм, relativisme fondamental) <109>. Ограничение права распоряжения сторон международных отношений закреплено в императивной, обязательной части международного права, ius cogens (ст. 53 Венской конвенции о ПМД). В целом существует ряд отношений, правила регулирования которых разработаны не в полном объеме в силу различных способов заключения договоров или в силу лишь частичного действия обычного права. Такому режиму "не хватает "внутренней системы" <110>. Зачастую возникает противоречие между значением нормируемой области права и полнотой нормирования. Именно важные предметы часто урегулированы лишь посредством формального компромисса <111>.

--------------------------------

<109> Reuter. Droit international public, 6. Aufl 1983. Из этой относительности следует также, что действие erga omnes в международном праве существует лишь в порядке исключения (см. абз. 120, 126 наст. разд.). В соответствии с принципом консенсуса обязанности третьих государств не могут возникнуть без их согласия (ст. 34 и след. Венской конвенции о ПМД).

<110> Fastenrath. , 149.

<111> См.: Neuhold/Simma (Fn 3) 19ff.

49. Принцип суверенитета берет свое начало из второго принципа международного права: свободы государств. Исходным положением является либеральное решение Постоянной Палаты международного правосудия по делу "Lotus" 1927 года, которое подчеркнуло волю государств <112> как важнейшую основу международного права и, таким образом, заострило внимание на благоприятном решении по указанному делу в отношении суверенитета; в соответствии с этим решением, "нет [не существует] презумпции ограничения независимости государств" <113>.

--------------------------------

<112> Государство рассматривалось в качестве обладателя неограниченной воли. Усмирение суверенных государств рассматривалось как проблема международного права.

<113> PCIJ, Series A No 10 (Lotus).

50. Предположение о свободе государств частично выводится из международного обычного права или общего принципа права. По мере интенсификации взаимосвязей в результате нарастающей взаимозависимости в международном сообществе речь идет о совместном решении общих задач, однако принципы свободы государств реализуются лишь ограниченно <114>. Право лишения гражданства или высылки иностранного лица, например, к тому же является не преимущественной, а правовой позицией: свобода посредством права. Из этого следует, что "международное право существует лишь в той степени, в какой государства определили принципы" <115>.

--------------------------------

<114> Постоянная Палата международного правосудия установила в деле "Lotus" следующее. Если ограничивающая норма международного права отсутствует (к которой относится, например, "недопустимость осуществления власти одного государства на территории другого"), используется аргумент "первичного" суверенитета; он позволяет государству действовать по своему усмотрению (позитивистский подход международного права). Такой "естественный", независимый от права подход к суверенитету устарел, даже если связать заключение МС по вопросу о ядерном оружии 1996 г. (§ 52) с тем, что противозаконность использования определенного вида оружия обусловлена не отсутствием полномочия, а лишь соответствующей запрещающей нормой.

<115> Fastenrath. , 246. Согласно логике пробелов в праве (в отличие от пробелов в законе) не может существовать.

51. Применение санкций зачастую не следует за нарушениями международного права. Не в последнюю очередь из-за недостатков его исполнения и Гоббс, и Спиноза, и Гегель, и Остин (Austin) ставили под сомнение правовой характер международного права, утверждая, что "право на стороне сильного". В действительности реализация санкций применительно к нарушениям международного права нередко сталкивается с трудностями, связанными с неопределенностью конкретного содержания юридического последствия или процедуры исполнения права. В качестве средства давления могут использоваться экономические рычаги и публичное мнение. Кроме того, существует обычай соблюдения правил (habit of obedience) <116> и в первую очередь - принцип взаимности. Тот, кто нарушает право, должен иметь в виду, что и в отношении его соответствующее право также не будет соблюдаться <117>. В конечном счете международное право в значительной степени базируется на добровольном исполнении. Источник подчинения праву "создается пониманием правительств того, что в долгосрочной перспективе будет наилучшим образом служить интересам всех, если правила... будут соблюдаться" <118>.

--------------------------------

<116> См. примеч. 129. Вопрос о фактическом действии права рассматривается прежде всего с точки зрения социологического понятия права. Например, спрашивается: является ли реальное действие как эмпирический момент необходимым свойством нормы; и на это следует отрицательный ответ (спорное мнение). О санкциях см.: Раздел 7. Шредер. Абзац 99 и след.

<117> См.: Simma. Das im Zustandekommen des , 1970; ders, Das im Zustandekommen , 1972.

<118> Tomuschat. , Sp 3878. В случае тотального пренебрежения нормами международного права расходы всех государств оказались бы чрезвычайно высокими (например, в сфере международной торговли и транспортных перевозок).

52. Особые проблемы соблюдения норм и применения санкций связаны с всеобщим запрещением применения силы, установленным п. 4 ст. 2 Устава ООН. Это третья характерная черта международного права. Статья 1 всемирно признанного Пакта Бриана-Келлога от 27 августа 1928 года <119> отвергает "войну в качестве средства разрешения международных конфликтов", не устраняя при этом структурные недостатки системы коллективной безопасности. С тех пор завоевание не влечет за собой возникновение права на завоеванную территорию. После установления всеобщего запрещения применения силы как центрального элемента Устава ООН <120> и, таким образом, международного права международные конфликты могут принципиально разрешаться без использования силовых средств: неограниченное предъявление правовых претензий в одностороннем порядке не допускается. Система санкций - и это структурная особенность - сосредоточена в Совете Безопасности ООН. Кроме того, существует также право на самооборону (ст. 51 Устава ООН). Региональные союзы коллективной самообороны, такие как НАТО, допустимы.

--------------------------------

<119> См.: Grewe. Epochen, 729; Fontes III/2, 959ff (текст Пакта); Oeter. und Waffenhandel, 1992, 48ff. Однако оценку главного вопроса о том, когда Пакт был нарушен в результате агрессии, передали на усмотрение каждого государства. И это - следствие отсутствия в Пакте каких-либо средств правовой защиты.

<120> Пункт 4 ст. 2 Устава ООН включает, помимо войны, любое применение военной силы, кроме случаев самообороны (ст. 51 Устава ООН). Подробности см.: Раздел 8. Боте. Абзац 18 и след.

53. Всеобщее запрещение применения силы основано на том, что наиболее эффективное обеспечение мира может быть достигнуто в рамках организованного сообщества государств. Но и, будучи организованным, международное сообщество до сих пор не оправдало надежд. В силу политической слабости Лига Наций не смогла предотвратить ни агрессию Японии против Китая (1931 год) и Италии против Эфиопии (1935 / 1936 год), ни нападение Германии на Польшу (1939 год) и начало Второй мировой войны. От системы ООН до нового мирового порядка, в котором мир будет обеспечен более эффективно, придется, видимо, пройти столь же долгий путь. В большей части это связано с отсутствием достаточно стабильной общественно-политической основы, а не со структурно-техническими недостатками Устава ООН <121>. Предусмотренному коллективному принуждению (ст. ст. 25, 39 и след. Устава ООН) угрожает блокада со стороны СБ <122>. Вопреки положениям ст. 14 Устава ООН, процедуры, обеспечивающие "мирные преобразования", отсутствуют <123>. Уже на стадии исполнения международного права проявляется "фундаментальный релятивизм" указанного правопорядка. "Воля к созданию международного права" остается в дефиците.

--------------------------------

<121> В силу суверенитета государств обязательной международной юрисдикции не существует. Едва ли одна треть членов ООН признала неограниченную юрисдикцию МС (ФРГ также до сих пор не признала). См. абз. 2 ст. 36 Статута МС.

<122> "Педантизм процедуры наложения вето в отсутствие авторитета исполнения" (Опперманн) ослабляет нормативную силу этой системы. Тем не менее полномочие СБ на санкции предлагает некоторые подходы в отношении (централизованного) исполнения права. Первоначально предполагалось (ст. ст. 45, 47 Устава ООН) предоставление вооруженных сил для осуществления мер согласно главе VII. О практике СБ (ст. 39 Устава ООН) см.: Lailach. Die Wahrung des Weltfriedens und der internationalen Sicherheit als Aufgabe des Sicherheitsrats der Vereinten Nationen, 1998, 49ff.

<123> Одна из лучших в практике Лиги Наций норм - ст. 19 Устава Лиги Наций, на которую Германия возлагала надежды, - не имела силы.

54. Право на самооборону считается лазейкой в системе запретов применения силы, которой пользуются, чтобы скрыть фактическую работу системы. Важнейшее ограничение права на самооборону (согласно предл. 1 ст. 51 Устава ООН оно может быть реализовано лишь "до тех пор, пока Совет Безопасности не примет мер, необходимых для поддержания международного мира и безопасности") в случае "паралича" СБ остается пустым звуком <124>.

--------------------------------

<124> Спорное исключение из правил о запрещении применения силы составляет "гуманитарная интервенция". Еще Франсиско де Виториа (1486 - 1546 гг.) провозгласил право на вмешательство во имя защиты свободы вероисповедания и иных прав человека, например против "противоречащего естественному праву" преступления (принесение человека в жертву богам). В то время как в XIX в. вмешательство предпринималось также в пользу граждан третьих государств, в настоящее время оно применяется только для защиты собственных граждан. См. решение МС: Teheraner Geiseln, ICJ Rep 1980, 3 (в этом деле принимающее государство Иран пренебрегло своей обязанностью по активной защите дипломатической деятельности аккредитующего государства - США). Военная акция против Сербии (война в Косово 1999 г.) была обоснована Североатлантическим альянсом как гуманитарная интервенция (вопрос спорный). См.: Раздел 3. Хайльброннер. Абзац 218 и след.; Раздел 4. Кляйн. Абзац 145, 202; Раздел 8. Боте. Абзац 22 и след., абз. 36 и след. Сторонники ссылаются также на помощь в чрезвычайных обстоятельствах как общий принцип права. См.: Doehring. , Rn 766ff, 777, 1015. В деле "Nicaragua" (ICJ Rep 1986, 14) МС в § 268 установил: "Государство не может в одиночку с помощью военной силы обеспечить соблюдение прав человека. В любом случае минирование портов и поддержка "повстанцев" не являются приемлемыми средствами гуманитарной интервенции". О "двойственном характере" права на самооборону см.: Talmon. Grenzen der "Grenzlosen Gerechtigkeit" // (Hrsg). An den Grenzen des Rechts, 2003, 101 (136ff).

Обобщая, можно установить применительно к понятию и структурным особенностям международного права следующее.

55. - Социальную основу рассмотренного правопорядка, как и прежде, составляет сообщество, которое состоит из сравнительно небольшого количества субъектов, а именно государств и иных международно-правовых образований. Его государства-члены признают друг друга в качестве равноправных, и в этом проявляется консенсуальный, координационный характер международного права. Этот правопорядок является не (централизованным и вертикальным) наднациональным или принудительным правом, а (децентрализованным и горизонтальным) правом сотрудничества и сосуществования. На основании этого правопорядка и в его пределах субъекты международного права располагают свободой действий.

56. - Международное право формируется собственными субъектами (в первую очередь государствами), что указывает на идентичность создателей права и правоприменителей. Понятие и особенности международного права, по сути, определяются, как и прежде, государствами, и в этом проявляется корпоративный элемент ("сообщество государств"). Его эффективность зависит от соответствующего национального права, с помощью которого оно должно быть реализовано. Элемент равноправия, вытекающий из правовой идеи, наделяет его демократической (кооперативной) структурой.

57. - Международно-правовой порядок отличается слабой организацией. Отсутствует обязательная юрисдикция, не говоря уже о вышестоящих гарантах права. Международное право, отмеченное дефицитом структур, для своего применения вынуждено обращаться к национальным правопорядкам с их органами, прибегая к форме пользования "заемными" органами (функциональная двойственность <125>). И в этом случае международное право зависит от реальности. Регулирование поведения осуществляется теми, кто "с точки зрения права не подчинен вышестоящей структуре" <126>, то есть государствами.

--------------------------------

<125> См.: Schweisfurth (Fn 61) 396: "Будучи функциональными, органы государств одновременно являются также органами международно-правового сообщества". Идея о дублировании задач государственных органов (выполнение на национальном и международном, межгосударственном уровне) принадлежит Georges Scelle ( de droit des gens, Bd I, 1932). См.: (Fn 55) 161f; Cassese. Remarks on Scelle's Theory of "Role Splitting" ( fonctionnel) in International Law, EJIL 2 (1990) 210ff.

<126> Mosler (Fn 108) 10.

58. - Международное право нельзя понимать абстрактно, в отрыве от исторического и культурного контекста. В своей сущности оно является конкретным и политическим. Между фактами и нормами, между реальной властью и нормативным регулированием поведения имеется тесная связь. Международное право выступает объектом и средством формирования политики, а также ее рамок и границ. В то время как содержание международного права постоянно менялось, его функция оставалась неизменной: оно устанавливает легитимность и разрешает конфликты <127>.

--------------------------------

<127> См.: Peters. , 9f.

59. - Не все нормы действуют в отношении международно-правового сообщества в целом. Если не обращаться к естественному праву или "праву разума", при определении общего международного права необходимо использовать международное обычное право и общие правовые принципы. Проблему облегчает универсальный характер ООН. С помощью органов ООН, ее многочисленных специализированных учреждений и международных судов, в том числе третейских, ООН и сообщество государств создали инфраструктуру, благодаря которой в определенных областях можно добиться стабильного состояния международного права. В этой связи следует также упомянуть п. 3 ст. 2 и ст. 4 Устава ООН. Без всеобщего запрещения применения силы длительное сотрудничество немыслимо, так же как и без реализации принципа добросовестности, который пронизывает все международное право.

60. - Индивид, последнее звено любого правопорядка, в международном праве в принципе представлен государством. Господствующая теория отводит индивиду, которого международное право может напрямую наделить правами и обязанностями, только ограниченную роль. Как носитель прав человека индивид обладает (частичной) международной правосубъектностью, то есть ему принадлежит самостоятельное, не опосредованное государственным образованием, правовое положение при реализации своих прав. Широкий диапазон регулирования, обеспеченный Пактами 1966 года (Пакт о ГПП и Пакт об ЭСКП), Европейской конвенцией о защите прав человека и основных свобод и иными региональными системами защиты, не позволяет преуменьшать значение правосубъектности. Решающим фактором является доступ к международным инстанциям по разрешению споров <128>. Индивид может быть также носителем международных обязанностей. Если он нарушает международно-правовые нормы, предусматривающие индивидуальную ответственность, он становится субъектом ответственности, например, в случае совершения тяжкого международного преступления. Национальный суверенитет не распространяет защиту на военных преступников и лиц, причастных к геноциду.

--------------------------------

<128> Например, индивидуальные жалобы, указанные в ст. 34 ЕКПЧ, статус сторон согласно п. п. "c" - "e" ст. 187 Конвенции по морскому праву.

2. Действие, принципы и единство международного права

а) Действие

61. Науку и практику постоянно занимают два вопроса: во-первых, юридическое качество международного права; во-вторых, основы, необходимые для действия и регулярного соблюдения указанного правопорядка в отсутствие создателей права на центральном уровне и вышестоящих гарантов права <129>. Ответы на указанные вопросы и заложенные в них фундаментальные различия и представления о ценностях раскрывают суть, способ действия и значимость международного права.