Поняття і особливості африканського звичаєвого права

Сім'я традиційного права

1. Загальні положення

Правові системи, що входять в дану правову сім'ю, є найдавні­шими правовими системами, пов'язаними з поняттям традиційного суспільства, з його способом життя і своєрідним поглядом на право в системі регуляторів суспільного життя.

Найважливіша особливість традиційного права полягає в тому, що воно є правом общини або групи, а не правом індивідів. Дана специфіка виявляється в переважному відношенні до прав на­роду по відношенню до індивідуальних прав і свобод. Колективні права виступають як гарант у реалізації індивідуальних прав. Община (колективна) форма мислення є визначальною у фор­муванні традиційного праворозуміння. Отже, головним суб'єктом права виступає община або група. Основне призначення права в традиційному суспільстві полягає в забезпеченні гармонії і згурто­ваності всередині общини, а також у суспільстві та природі в цілому.

Сім'я традиційного права об'єднує: південно-східне азіатське звичаєве право, звичаєве племінне право американських індіанців, а також африканське звичаєве право, в якому найповніше відоб­ражено специфіку традиційного права.

Південно-східне азіатське звичаєве право характеризується всіма ознаками, властивими сім'ї звичаєвого права. Важливою складовою структури правової системи ряду держав Південно-Східної Азії, виступає система звичаєвого права, за допомогою якого взаємовідношення між населенням регулюється цими зви­чаями. Так до колонізації Індонезії звичаєве право займало цен­тральне місце в системі регулювання суспільних відносин. Да­ному праву властива загальна ознака, що характеризує звичаєве право взагалі, — це зв'язок із міфологією. Прикладом цього є уявлення індонезійців про те, що душі предків спостерігають за общиною, і порушення правил, що містяться у звичаєвому праві, викликають їх незадоволеність. Крім того, звичаєве право найтіс­нішим чином пов'язане з общиною формою життя більшої частини населення Індонезії. Своєрідними кодексами звичаєвого права Індонезії є кодекс «Шивамана» (X ст.) і кодекс «Кутараманава» (XIV ст.).

З колонізацією Індонезії Голландією на її територію проникло колоніальне європейське право. Проте воно не змогло викоренити звичаєве індонезійське право, яке продовжувало і продовжує ре­гулювати взаємини корінного населення.

Крім того, у деяких державах Південно-Східної Азії прояв зви­чаєвого права, як і раніше, знаходить відображення в системі від­правлення правосудця. Наприклад, земельний суд маорі в Новій Зеландії розглядає судові справи відносно корінного населення. Це перш за все питання, пов'язані з правом власності на землю, про розділ земельних ділянок, а також деякі питання сімейно-пра­вових і спадково-правових відносин. Крім того, при законотвор­чості враховуються норми звичаєвого права корінного населення, наприклад Закон «Про дітей, молодь і їхні сім'ї» 1989 р.

Племінне право американських індіанців також є різно­видом звичаєвого права, якому властиві його основні ознаки. Зок­рема, право американських індіанців є також общинним правом. Воно як і раніше є правом, що регулює відносини корінного на­селення, особливо у сфері сімейно-правових і спадково-правових відносин, а також при регулюванні суперечок між конфліктую­чими сторонами. Широко поширені так звані «кола правосуддя» — традиційна для жителів Північної Америки програма прими­рення за участі сторін конфлікту, їхніх родичів і общини, коли рішення ухвалюється консенсусом і є формою традиційного пра­восуддя.

. Африканське звичаєве право

2. Формування і еволюція африканського звичаєвого права

З'ясування генезису правових і державних начал в афри­канських суспільствах має принципове значення для з'ясування загальних закономірностей їх походження і первинного розвитку, вивчення їх подальшої еволюції, а також для розуміння все ще вирішального значення правових звичаїв у формуванні і функціо­нуванні правових систем сучасних африканських держав.

Своєрідність африканських соціальних структур іноді створює стереотип суспільств, де в минулому не існувало державності і права. Вивчення процесу виникнення і становлення ранніх пра­вових і державних систем в африканських суспільствах є за­вданням досить складним. Докладне ознайомлення з ними свід­чить, що цей процес має стародавню історію. Задовго до приходу колонізаторів в африканських суспільствах, разом із перехідними переддержавними суспільствами, існували держави, і соціальне життя в них регулювалося правом. Звичайно, традиційні соціальні утворення ще не були державами в їх сучасному розумінні, і, отже, прийняті в них звичаї не вважалися правом у сучасному розумінні.

У своєму розвитку звичаєве африканське право пройшло три етапи:

— перший етап — формування африканського звичаєвого
права;

— другий етап — звичаєве право в колоніальний період;

— третій етап — формування сучасних правових систем
африканських держав.

В африканських суспільствах із давніх часів панувало роздроб­лене різноманітне неписане звичаєве право, що відображало на­півфеодальний устрій життя традиційного суспільства. На ранніх етапах розвитку африканських суспільств звичай і традиція збіга­лися з правосвідомістю, і тому впродовж століть традиційним для корінного населення Африки залишалося саме звичаєве право. Зрозуміло, воно не представляло єдиного комплексу, оскільки різні етнічні групи, різні суспільства мали свої самобутні системи правових звичаїв. Разом із тим, саме різноманітні звичаї залиша­лися головним регулятором взаємин у цих суспільствах.

Вони звичайно мали усний характер. Якщо в писемності голо­вним є повідомлення, для передачі якого вона служить, а також прагнення до анонімності суспільних відносин, то усне спілку­вання, навпаки, ставить на перше місце індивідуалізацію сус­пільних відносин. Усне спілкування сприяє розвитку не тільки відносин між індивідуумами. Групи, з яких складається суспіль­ство, відіграють визначальну роль у збереженні слова: саме на них, а не на письмовий текст, покладається завдання запам'ятати послання¹.

Общинна модель структури суспільства спрямована на встанов­лення гармонії між суспільством та індивідуумом. Дія індивідуума завжди розглядаються як дії члена певної общини, відповідно, його обов'язки і права визначаються даною общиною.

Незважаючи на те, що відомості про звичаєве право раннього періоду розвитку дуже незначні, вивчення звичаєво-правових норм африканських суспільств дозволяє відновити реальні механізми регулювання суспільних відносин.

Правовий збірник XIII ст., відомий під назвою «Фетха негаст» («Правосуддя царів»), є унікальним документом, що відображає потенціал і можливості норм звичаєвого права в регулюванні складних суспільних відносин. Даний правовий документ, скла­дений в Єгипті, регулював не тільки взаємини усередині суспіль­ства, але й на основі правових традицій ісламу і християнства регулював зовнішньополітичні і зовнішньоекономічні відносини Єгипту як великого політичного і торговельного центру з мо­гутньою Візантією. Завдяки цьому в даному документі можна виявити і вплив візантійського права.

У XVI ст. в Ефіопії цей збірник було затверджено як правовий кодекс, який, разом із біблійними текстами (Старий і Новий завіт) і соборними уложениями християнської церкви, включав «книги царів» (імператорські канони), що містили правові норми і царські настанови.

Ще одною пам'яткою звичаєвого права, що дійшла до нас, є старовинні «речення» (кабари), що належали вождеві Ма­лагасійської держави Імерна (Імерн), які у своїй основі містили звичаї. Згідно із цією пам'яткою звичаєвого права, ухвалені на­родними зборами рішення ґрунтувалися на традиціях і звичаях. Ці старовинні «речення» зберігалися в усній формі, і лише в се­редині XIX ст. були записані і опубліковані мовою малаги. Згодом звичаєво-правові норми малаги систематизувалися в урядових ви­даннях, що отримали назву «кодексів».

Одним із перших таких кодексів є «Кодекс 48 статей», прий­нятий в 1828 p., що регулював деякі питання кримінально-пра­вових і цивільно-правових відносин. За ним було укладено «Кодекс 50 статей», що регулював питання адміністративного управління провінціями. У 1863 р. було прийнято ще два кодекси; один з яких містив кримінально-правові і цивільно-правові норми, другий — норми про розділ майна між сторонами і палацовою скарб­ницею в спірних випадках та інші положення.

Згодом «Кодекс малаги 101 статті», прийнятий в 1868 p., і найповніший «Кодекс 305 статей», прийнятий в 1881 p., були видані урядовою палацовою друкарнею, але були відомі лише вузькому колу чиновників. Останній з названих кодексів містив статті про політичні і кримінальні злочини, про державну владу, власність, рабів і т. п. У ньому містилася норма, що приписувала збереження неписаних народних традицій і звичаїв, яких дотри­муються і сьогодні. Вони залишаються в силі і застосовуються нарівні з письмовими законами, зібраними в даному кодексі.

За традицією до публікації правитель проголошував промову (кабар) перед народними зборами, а потім зачитувалися статті кодексів. На початку XX ст. ці документи були опубліковані фран­цузькою мовою і стали відомі в Європі.

Африканські суспільства протягом багатьох століть жили від­повідно до норм добровільно дотримуваних звичаїв, що регулювали різні сторони організації життя племен. Дотримання норм звичає­вого права забезпечувалося шанобливим ставленням до традицій предків. Кожна з численних общин мала свої традиції та звичаї. Відмінності між звичаями одного району або однієї етнічної групи були невеликими, проте вони могли стати значними поза цими межами. Таким чином, перший етап формування традиційного афри­канського права охоплює зародження і еволюцію звичаїв як основних регуляторів суспільного життя в традиційних афри­канських суспільствах, починаючи з періоду розкладання первіс­ного суспільства.

3. Африканське звичаєве право в колоніальний період

У XIX ст. Африка підпадає під вплив англійських колоніза­торів, унаслідок чого на її територію починає поширюваватися колоніальне право. Поступово вся Африка, за деяким винятком, була колонізована європейськими державами. Колоніальна влада — англійська, французька, португальська і бельгійська прагнула — впровадити в африканських країнах право, що діяло в метрополії, і свою судову систему. Наприклад, на території Французької Африки (Алжир, Марокко і ін.) поширилося французьке право, на те­риторії англійських колоній (ПАР, Нігерія і ін.) — загальне англійське право, португальське право (Ангола і Мозамбік) та ін.

Колоніальне право стало каталізатором розпаду натурального господарства і одночасно прискорило розвиток товарно-грошових відносин, що стало причиною обмеження сфери дії звичаєвого права.

Разом із тим, в умовах збереження феодальних (навіть дофео­дальних) відносин колонізатори не змогли повністю витіснити тра­диційне звичаєве право і тому прагнули використовувати норми звичаєвого права для зміцнення своєї влади. Головна вимога до застосування норм звичаєвого права полягала в тому, щоб вони не суперечили колоніальному праву. Таким чином, норми звичає­вого права продовжували застосовуватися, хоча, як уже наголо­шувалося, сфера їх застосування була обмежена. Так, наприклад, Ордонанс 1874 р. для Золотого Берега (Гана) ухвалив, що в колонії діє загальне право, справедливість і статути загального характеру, які діяли в Англії на 24 липня 1874 p., тобто на мо­мент видання Ордонанса. Там же вказувалося, що з усіх питань, в яких є конфлікт або розбіжність між нормами справедливості і нормами загального права, що стосується одного і того ж пи­тання, перевага повинна віддаватися нормам справедливості.

Колонізатори намагалися використовувати місцеві традиційні норми й інститути в цілях створення нового модернізованого права для забезпечення свого колоніального панування. Наприклад, це відбилося у визнанні англійськими колонізаторами юрисдикції місцевих (туземних) судів і санкціонуванні місцевого звичаєвого права. Англійським судам, згідно з англійським колоніальним за­конодавством, було надано право керуватися положеннями зви­чаєвого права при розгляді цивільних і кримінальних справ сто­совно африканців. Ці суди керувалися й англійським загальним правом в тій мірі, в якій вони відповідали місцевим умовам.

Норми звичаєвого права уточнювалися англійськими судами за допомогою асесорів, тобто знавців звичаєвого права, які були помічниками при цих судах.

У колоніальний період звичаєве право зазнало великих змін. Зокрема, з'являється приватна власність на землю, що не було знайоме традиційному африканському звичаєвому праву. Також необхідно відзначити перехід від матрилінійних до патрилінійних правил спадкоємства.

Таким чином, з установленням колоніальної влади на території Африки виникає дуалізм права. З одного боку, діяли норми ко­лоніального права, а з іншого боку, діяло африканське звичаєве право, офіційно визнане колоніальною владою, пристосоване нею до цілей і завдань колоніальної політики.

Колоніальне право переважно регулювало сфери адміністра­тивно-правових, торгово-правових і кримінально-правових від­носин. Кримінальне право практично повністю складалося із за­конів метрополії. Основним джерелом колоніального права були не закони, а акти виконавчої влади країн метрополії. Наприклад, «Наказом про таємну раду», виданим англійським урядом, регу­лювалися основні питання життя колоніальних територій. Проте колоніальне право не могло регулювати всі сфери життя колоній, оскільки на цих територіях до його проникнення діяло як звичаєве право, так і релігійне право.

До сфери застосування звичаєвого права належали пи­тання сімейного, земельного і спадкового права, а також деякі сфери цивільно-правових відносин (наприклад традиційні дого­вори дарування тощо). У тих районах, де до колонізації були відсутні первинні форми державності і права, запровадження звичаїв у правову норму було здійснено колоніальною владою. І відповідно звичаєве право перетворилося на складову частину, додаток до колоніальної правової системи.

У результаті правові системи колоніальних територій стали надзвичайно складними, оскільки конфлікт місцевого і колоніаль­ного права посилювався суперечностями між правовими системами різних народностей, втягнутих в нові для них правовідносини. Стикалися правові положення і правосвідомість не тільки афри­канців та європейців, але й африканців різних етнічних груп.

У колоніальний період існував також дуалізм судової сис­теми, який виявлявся в характері діяльності колоніальних судів і місцевих судів. Колоніальні суди діяли на основі права держав метрополії і колоніального законодавства і свою юрисдикцію по­ширювали переважно на громадян цих держав, де суддями висту­пали професійні європейські судді. Місцеві суди діяли на підставі звичаєвого права, і юрисдикція цих судів поширювалася виключно на місцевих жителів.

Дія загального права почала поширюватися на територію ан­глійських колоній з моменту створення вищих англійських судів, зокрема, Апеляційного суду Західної Африки, створеного в 1867 p., Апеляційного суду Східної Африки, створеного в 1902 p., а також верховних і високих судів колоніальних територій. Як уже на­голошувалося, суди керувалися англійським загальним правом, а також місцевими законодавчими актами. Вони виступали як апеляційна інстанція стосовно місцевих («туземних») судів. Місцеві суди при винесенні ухвал на підставі звичаєвого права зобов'язані були до певної міри погоджувати їх рішення з анг­лійським загальним правом. Водночас вищі суди були зв'язані рішеннями африканських судів звичаєвого права і повинні були зважати на «місцеве право і звичай».

4. Формування сучасних правових систем африканських держав

Після проголошення незалежності в багатьох державах афри­канського континенту на шляху формування незалежних правових систем виникла проблема співіснування старого колоніального і нового національного права. Вирішення цієї проблеми багато в чому залежало від розстановки політичних сил у цих державах. Проблема такого співіснування в багатьох звільнених державах, вирішилася прийняттям конституцій. Необхідно відзначити, що, в основному, старе колоніальне право не зазнало істотних змін, ко­лоніальне законодавство було покладене в основу нових правових систем цих держав. Проте із зміцненням їхньої політичної і еко­номічної незалежності відбувається процес ослаблення ролі ко­лоніальних інститутів і норм, унаслідок чого здійснюється ліквіду­ються останні конституційні зв'язки між колишніми метрополіями і новими державами, що перешкоджали реалізації національного суверенітету.

Незважаючи на зміцнення нових національних правових систем, необхідно звернути увагу на тенденцію спадкоємності і адаптацію колоніальних нормативно-правових актів, а також правових рі­шень прецедентного права і доктрин, які отримали подальше за­кріплення. Наприклад, у материковій частині Танзанії англійське право складає частину писаних законів, що діють в Танганьїці, зокрема «загальне право», «доктрини права справедливості» і статути загального застосування, що діяли в Англії за станом на 22 липня 1920 p., а також індійські колоніальні акти. Англійське право поширюється на всі галузі публічного і багато галузей приватного права (торгове, трудове та ін.)».

Одночасно видаються нові акти, направлені на закріплення спе­цифічних рис розвитку державності, у чому виявляється роль де­ржави у формуванні соціально-економічної структури суспільства.

Правові системи більшості держав Африки характеризуються як змішані і плюралістичні, в яких відбиваються як особли­вості процесу формування національного права, так і етнокуль­турні відмінності регіонів країни, а також запозичені правові ін­ститути романо-германського і загального права. Таким чином, змішаний і плюралістичний характер правових систем афри­канських держав пояснюється різноманіттям норм, що містяться в них, — норм звичаєвого права, норм ісламського права, норм країн метрополій, норм, що містяться в новому законодавстві, а також норм з африканського регіонального і міжнародного права.

Найважливішим чинником, що вплинув на процес становлення національних правових систем африканських держав, є дія норм релігійного, перш за все ісламського, права, що у ряді афри­канських держав зберегло позиції, особливо в регулюванні від­носин особистого статусу, тобто відносин, пов'язаних із сімей­ними і спадковими відносинами та ін. Наприклад, у Конституції Судану 1985 р. йдеться про те, що одним з основних джерел законодавства, разом зі звичаєвим правом, є ісламське право.

Необхідно відзначити, що в багатьох африканських державах з переважаючим ісламським населенням відбуваються процеси реісламізації. Зокрема-, у північних штатах Федеральної Респуб­ліки Нігерія, де більшість населення становлять мусульмани, діє окремий Кримінальний кодекс Північної Нігерії, який був прий­нятий в 1959 р. Цей кодекс базується на основних положеннях ісламського деліктного права, а на території деяких штатів до 2000 р. було офіційно оголошено про введення в дію норм іслам­ського права.

Характеризуючи сучасні правові системи держав Африки, необхідно вказати на їх сильну ідеологічну залежність. Вплив ідеології особливо помітний у сфері правореалізації і правозасто-сування. Політичні концепції виступають ідеологічним підґрунтям при створенні юридичних норм, особливо конституційних.

В африканських державах, що обрали шлях соціалістичної орієнтації, були запозичені деякі положення із соціалістичного права. Як відзначає М.О. Супатаєв, для законодавства даної групи країн характерне широке використання соціалістичних фор­мулювань, що стосуються характеру влади, демократії, ідеології, форм власності, планування та ін¹. Проте сьогодні вони змінили свою політичну орієнтацію.

У сучасному африканському праві спостерігаються тенденції по­силення елементів традиціоналізму і націоналізму. До суб'єктив­них чинників, що зумовлюють використання норм звичаєвого права, слід віднести певну ідеалізацію до колоніальних цінностей, ототожнення національного з традиційним. Спроби зрівняти звичаї з іншими джерелами права ґрунтуються на прагненні незалежних африканських держав реабілітовувати звичаї. У Сенегалі, напри­клад, баланс звичаєвого і сучасного права склався після прого­лошення незалежності в 1960 р.

Використання систематизованих загальних правил звичаєвого права в практиці діяльності кодифікування ряду африканських держав є основним, хоча і не єдиним засобом перетворення норми правового звичаю на норму, установлену законодавством. Таке перетворення може також здійснюватися за допомогою прийняття підзаконних актів місцевими органами влади або шляхом видання за­кону, що змінює або доповнює положення іншого законодавчого акта.

Санкціонування звичаю з боку держави відбувається у формі або конкретного санкціонування, що має на увазі дану конкретну ситуацію, або абстрактного санкціонування, що має на увазі ситуації, що можуть виникнути. При такому санкціонуванні звичай перетворюється на елемент національного законодавства без втрати ним характеру звичаю¹.

У Гані після завоювання незалежності дія звичаєвого права була закріплена на конституційному рівні. Згідно з Конституцією Гани 1960 p., норми звичаєвого права були прирівняні до кон­ституційних норм, норм законів і норм загального права. У дещо видозміненому варіанті це положення було підтверджене в Кон­ституції Гани 1969 p., що діяла до 1972 p., згідно з якою звичаєве право проголошувалося частиною загального права Гани².

Звичаєве право в системі права більшості африканських держав має лише субсидіарне значення, тобто норми звичаєвого права застосовуються в тих випадках, коли відсутні відповідні спеціальні постанови закону. Це говорить про безумовне верхо­венство писаного права (нормативних актів, виданих державою) щодо звичаєвого права в правових системах сучасних афри­канських держав. Більше того, у Кенії й Уганді, наприклад, засто­сування норм неписаного звичаєвого кримінального права заборо­нене в законодавчому порядку. Ніхто не може бути оголошений винним у вчиненні кримінального злочину, якщо тільки злочин не визначений і покарання за його вчинення не встановлене пи­саним правом¹.

На розвиток національного права африканських держав значно впливає процес кодифікації, що запозичений в основ­ному у французького права і торкнувся практично всіх галузей африканського права. Р. Давид відзначав, що у франкомовних країнах після проголошення незалежності прийнято понад сто кодексів².

Завдяки розширенню сфери правового регулювання в деяких африканських державах скорочуються сфери дії звичаєвого і релігійного права, хоча багато нормативно-правових актів міс­тять їх основні принципи (наприклад у сімейних кодексах Танзанії 1971 p., та Алжиру 1984 p., Законі про спадкування Кенії 1984 p.). Це, у свою чергу, закладає суперечність і неоднорідність у тлума­ченні нормативно-правових актів, що є основою сучасної правової системи цих держав.

Разом із тим, ефективність сучасного національного законо­давства багато в чому залежить від ступеня і характеру його взаємодії із джерелами права, зокрема з релігійним і звичаєвим правом.

Характеризуючи сучасний стан правових систем африканських держав, необхідно звернути увагу на процес обмеження сфери правового регулювання звичаєвого права, з одного боку, і запо­зичень правових систем у інших правових систем, з іншого. При здійсненні правотворчої діяльності законодавці прагнуть урахо­вувати положення звичаєвого права; воно продовжує функціо­нувати, якщо отримало законодавче закріплення і стало скла­довою частиною правової системи цих держав. Що стосується сфери правореалізації, правової культури і правової поведінки, то, безумовно, звичаєве право продовжує відігравати значну роль.

5. Кодифікація африканського звичаєвого

Перша спроба кодифікувати право в Африці була зроблена в 1828 р. Першим матеріальним відображенням цього процесу, як уже наголошувалося, є поява речень правителів (кабари). Спроби запису норм звичаєвого права робилися також і наприкінці XIX — початку XX століть. Хоча ще до колонізації, у ранніх державах Центрального Камеруну Бамумі і Балі під керівництвом султана Нджойа було укладено уложення, що містило історичні перекази і чинні правові норми. У створенні цього збірника брало участь багато інформаторів — зберігачів історичних і правових традицій. Тільки у 1952 р. це уложення було перекладене французькою мовою і видане Французьким інститутом Чорної Африки.

У 1875—1879 pp. в колонії Натал спеціальним Бюро у справах «туземної» адміністрації було підготовлено «Кодекс туземного права Наталу», опублікований в 1891 р. Він був розрахований на застосування в судах, що розглядали спори про встановлення меж між племенами, про права й обов'язки вождів і старшин, про шлюб і розлучення, викуп за наречену, опіку, спадкування, статус лікарів і знахарів та про правопорушення.

Спроби кодифікувати звичаєве африканське право робилися і надалі, проте значних результатів у цим досягнуто не було.

Формування сучасної правової системи в африканських де­ржавах передбачало нове ставлення до традиційного звичаєвого права, що відобразилося в прагненні зберегти його позитивні елементи. У ряді держав було зроблено спроби кодифікації зви­чаєвого права. Наприклад, в 1957 р. в Мадагаскарі було прийнято рішення про кодифікацію звичаїв.

У 1963 р. спробу кодифікації звичаєвого права, що мала на меті уніфікацію звичаєво-правових норм, було здійснено в Танга­ньїці. При підготовці проекту уніфікації було використано сукуму — інкорпоративний збірник звичаєво-правових норм. Об'єктом уніфікації стали в основному традиційні норми, що регулюють сімейні і частково цивільно-правові відносини (опіка, спадкування, заповіт, право власності), а також питання землеволодіння, її результати відобразилися в майже однакових за змістом декла­раціях місцевого звичаєвого права, закріплених низкою урядових нормативних актів — наказів Танганьїки.

Систематизація звичаєвого права призвела фактично до пере­робки його нормативного змісту: застарілі норми переглядалися і вироблялися не характерні звичаєвому праву нові положення. Наприклад, жінка, яка досягла 21-річного віку, отримувала право одружуватися без згоди батька або опікуна; розірвання шлюбу визнавалося дійсним, якщо воно було зареєстроване і оформлене свідоцтвом про розірвання шлюбу.

У 1971 р. в Танзанії було прийнято закон — єдиний кодекс нормативних приписів, який замінив попереднє законодавство і норми релігійного і звичаєвого права в галузі шлюбу і розлучення.

Термін «звичаєве право» в законодавстві багатьох африканських держав означає сукупність юридичних правил, заснованих на зви­чаях. Наприклад, згідно з «Ордонансом про тлумачення і загальні статті», змінений і доповнений Законом «Про магістратські суди Танзанії», звичаєве право означає правило або сукупність правил, за допомогою яких набуваються права і покладаються обов'язки, установлені звичаєм у будь-якій африканській общині Танганьїки, і визнані цією общиною як норми, що мають юридичну силу¹.

На думку Д. Брауна і П. Аллена, закріплення в національному законодавстві принципів і норм звичаєвого права веде до його зник­нення. У цьому випадку звичаєве право само стає законодавством.

Ставлення до проблеми систематизації норм звичаєвого права з боку більшості держав Африки, що отримали незалежність, змінюється. Спостерігається тенденція використання матеріалів даної систематизації в процесі розроблення проектів кодифіка­ційних актів законодавства.

Поняття і особливості африканського звичаєвого права

З приводу визначення понять «звичай» і «звичаєве право»

відсутній єдиний підхід. Якщо одні дослідники їх сприймають

як поняття, що розрізняються, то інші їх не розмежовують. Звичайможна розглядати як норму, сила якої заснована не на розпорядженні державної влади, а на звичці до неї людей, на підставі неодноразового застосуванні його на практиці.

Звичаєве право розглядається як первинний спосіб створення правових норм, що виник ще до того, як суспільство сформува­лося в політичному відношенні. Звичай як основа традиційного суспільства є сукупністю аналогічних дій, як правило, законних, таких, що формують модель суспільної поведінки. Сфера дії зви­чаїв завжди була ширша, ніж сфера впливу тих звичаїв, які були закріплені в законодавстві. З формуванням правової системи зви­чаєве право входить до неї як органічна складова'.

У звичаєвому африканському праві відбивається африканський спосіб мислення, який, за словами Н. Рулана, є не ідеалістичним, не матеріалістичним, а реалістичним, оскільки видиме і невидиме, об'єкт і суб'єкт, природа і культура спільно беруть участь у порядку реальності.

Африканські суспільства не є однорідними. їх розділяють етнічні, мовні, релігійні, родоплемінні відмінності. Це є підґрунтям для формування різних систем звичаїв у різних співтовариствах, тому звичаєве право необхідно відрізняти від різноманітних зви­чаїв, які склалися в багатьох племен, що населяють Африку. Так Французька Екваторіальна Африка і Бельгійське Конго були населені приблизно 1500 народностями. Тільки в Судані їх налічу­валося 579, в Англійській Західній Африці — 200, на Мадагаскарі — 19. У Сенегалі в 1861 р. було офіційно визнано 68 звичаїв, з них 20 ісламських і 7 християнських².

Як наголошувалося раніше, термін «звичаєве право» в законо­давстві багатьох африканських держав означає сукупність юри­дичних правил, заснованих на звичаях.

Суспільне життя і поведінка людей, що проживали на території Африки, регулювалися різноманітними і складними способами, які відобразилися в соціальних приписах, а саме в нормах і правилах, які поступово набули форму звичаїв. Головною рисою звичаїв, що склалися, є їх загальний і обов'язковий характер. Соціальна структура африканських суспільств визнавала поділ на племена і роди. В сферу соціального регулювання включалися питання внутрішньо родоплемінних відносин, а також питання, пов'язані зі статтю і віком.

Африканські суспільства знали і законодавство правителів, і законодавство народних зборів, але вони не відігравали визна­чальної ролі в правовому регулюванні життя африканців. Проте африканське звичаєве право не знало саме юридичних текстів і конструкцій, відображених у письмовій формі. Норми звичаєвого права містилися в приказках, міфах, прислів'ях і афоризмах, які традиційно передавалися в усній формі. Тому традиційне звичаєве право ще називають усним правом. Поширення і панування усного права передбачає географічну і соціальну близькість людей. На цій основі можна зробити висновок, що усне право і суспільний лад органічно доповнюють один одного.

Звичаєве право — це в значній мірі право груп і общин, а не право індивідуумів. Общинний спосіб життя передбачає єдність і взаємодоповнюваність та не сприймає розділення і протистав­лення як явища, що руйнують єдність общини. Головним суб'єктом права вступає община, плем'я, що мають свою внутрішню струк­туру. Наприклад, власність на землю не була приватною, а була суспільною і належала сім'ям або кланам. Дана риса властива всім галузям звичаєвого права. Воно недостатньо уваги приділяє суб'єктивним правам, акцент робиться на обов'язках у рамках соціальної общини. Відповідальність більшою мірою покладається на сім'ї і групи за проступок її окремих членів. Іншими словами, колективна відповідальність розглядається як забезпечення гар­монії в співтоваристві.

Для африканського звичаєвого права характерний нерозривний зв'язок правових і моральних норм, зокрема юридичні і моральні обов'язки не розрізняються.

Звичаєве право також було тісно пов'язане з релігією і з міфологічним ладом, який склався впродовж століть, тому його правові норми мали релігійний характер. Порушення будь-якого звичаю відповідно викликало негативну реакцію духів Землі.

Міфи породжували моральні, релігійні і юридичні правила, що регулювали життя в африканських традиційних суспільствах.

В африканському звичаєвому праві тісно переплетені міф і закон. За словами Н. Рулана, міф виконує роль закону. Через приписи і заборони, що переслідують мету відновити порядок, порушений силами безладу, він затверджує гуманне суспільство, встанов­люючи в ньому ієрархію взаємодоповнюючих груп¹. Особливість африканських традиційних суспільств полягала в тому, що людина може лише звертатися до права, оскільки міфи можуть творити право. Іншими словами, «міфічне» право було породженням різ­номанітних груп, що формували традиції суспільства, і відповідно, «міфічний» закон належав усьому суспільству, а не людині або будь-якому державному інституту.

Дотримання норм звичаєвого права було засноване на принципі добровільності. Це було пов'язано, по-перше, з традиційним спо­собом життя, по-друге, зі зв'язком звичаїв і релігії. Як відзначав Р. Давид, кожен уважав себе зобов'язаним жити так, як жили його предки; найчастіше було достатньо лише страху перед надприрод­ними силами, щоб змусити поважати традиційний спосіб життя. Цим пояснюється обов'язковий характер звичаїв. Звичай є обов'язковим не тільки через його повторюваність, а, швидше, через те, що його порушення може викликати на людину гнів надприродних і могутніх сил, з одного боку, і гнів суспільства — з іншого².

Час, людина і простір — ось три сфери над якими, за словами Н. Рулана, завдяки своєму міфічному способу мислення панує африканське суспільство. І це, звісно, характеризує афри­канське звичаєве право як явище консервативне. Це виявилося ще тоді, коли на території деяких африканських держав, зокрема в тропічній Африці, де поширився іслам, були зроблені спроби витіснити норми звичаєвого африканського права ісламським правом. Проте процес ісламізації не призвів до його витіснення. Особливо це стосується норм земельного і деліктного права. Скоріше можна говорити про взаємне переплетення норм іслам­ського права з місцевими традиціями і звичаями.

Звичаєве право спрямоване на забезпечення гармонії і збалансованості традиційного суспільства. Особливо це про­являється в разі виникнення порушень і конфліктів. Ця особливість звичаєвого права сприяє відновленню первинного порядку або максимально близького до нього. Таким чином, характеризуючи звичаєве право Африки, необхідно підкреслити його консерва­тизм.

Таким чином, звичаєве право — це сукупність норм, які не встановлюються органами державної влади, а виробляються протягом тривалого часу в будь-якому суспільному середо­вищі і стають юридичними, отримавши закріплення тим або іншим способом із боку органів державної влади. Воно є сукуп­ністю неписаних правил, що передаються усно з покоління в покоління.

7. Структура африканського звичаєвого права

Характеризуючи структуру африканського звичаєвого права, необхідно відзначити її унікальність і своєрідність. Звичаєве право, як уже наголошувалося, регулювало напівфеодальні відносини, які містили ще первіснообщинні форми життєдіяль­ності, такі як общинне землеволодіння, общинна власність і ко­лективна відповідальність общини та ін.

Роль звичаєвого права в регулюванні суспільних відносин у різних сферах життя неоднакова. Найбільш широко звичаєве право застосовується в галузі регулювання земельних, шлюбно-сімейних і спадкових відносин.

Центральне місце в структурі звичаєвого права займають норми земельного права, що регулюють режим общинного землеволодіння і землекористування. Земля вважалася влас­ністю общини, і відповідно, нею користувалися не індивіду­альні члени общини, а соціальні групи (общини). Земля вва­жалася не товаром, а священною власністю, яка переходила від одного покоління до іншого, і завдання кожного покоління полягало в дбайливому ставленні до неї. Право користування землею передавалося лише між членами однієї і тієї ж соціальної групи.

Традиційно всі общинні землі підрозділялися на три кате­горії:

— суспільні землі, що належать общині в цілому (ліси, гаї,
пасовища тощо);

— землі, відведені в індивідуальне користування окремих
осіб або груп, що згодом переходять до їх спадкоємців;

— фонд нерозподіленої землі, в який входили всі незайняті,
але придатні для обробки орні землі, на які не мала права особа
або сім'я'.

Згідно з традиційним сімейним правом, шлюбний союз означала угоду двох сімейних груп, причому їх роль помітна як у процесі укладення шлюбу, так і в усіх питаннях, пов'язаних з його наслідками, включаючи питання про розлучення. Зацікавлені сім'ї вживали заходів до примирення сторін, і лише після цього шлюб розривався.

Шлюб, що визнається звичаєвим правом, — полігамний. На відміну від норм ісламського права, які дозволяють чоловікові мати не більше чотирьох дружин одночасно, норми звичаєвого права не знали подібних обмежень. Для шлюбу, що визнається звичаєвим правом, важливу роль відіграє згода на нього не тільки нареченого і нареченої, але й батьків майбутнього подружжя. Тому шлюб є швидше договором між сім'ями, а не між окремими особами. Звичаєве право деяких етнічних груп і народностей, наприклад у Кенії, взагалі згоду нареченого і нареченої при укладанні шлюбного союзу².

Звичаєве право не встановлює і мінімального шлюбного віку. У багатьох народностей для укладання шлюбу необхідно досяг­нення особами, що вступають в шлюб, статевої зрілості.

Одна з характерних рис шлюбно-сімейних норм звичаєвого права — це умова надання викупу за наречену, що є важливою умовою дійсності шлюбу. Сімейне право також регламентувало внут­рішню організацію сімейного життя, а саме — розподіл функцій.

Майнові права дружини здійснювалися від імені чоловіка. Навіть кримінальне обвинувачення проти дружини висувалося чоловікові. Він також ніс відповідальність за сплату штрафів і ком­пенсацію від імені своєї дружини, окрім випадків, що виходили за межі його сімейної відповідальності, наприклад щодо особистого майна дружини, яким вона розпоряджалася сама.

Норми звичаєвого права регламентували відносини подружжя, батьків і дітей, при цьому було очевидним безправне становище жінки в традиційному суспільстві.

Поняття сім'ї у звичаєвому праві охоплює родину (клан), що об'єднує главу сім'ї, його дружин, нащадків і багатьох інших, пов'язаних із нею узами крові або шлюбу людей, і навіть осіб, які не перебувають із нею у споріднених стосунках відносинах, але залежать від неї¹.

Спадкові відносини також усебічно регулювалися звичаєвим правом. Згідно з нормами звичаєвого права, здійснювався перехід не тільки майна, аж цілого комплексу прав і обов'язків померлого до його спадкоємців.

Оскільки окрема особа не визнавалася абсолютним власником, у традиційному праві не був поширений інститут заповіту. Рішення глав сімей про розділ майна підлягали затвердженню сімейною радою і не повинні були розходитися з існуючими правилами.

Згідно зі звичаєвим правом, значна частина сім'ї померлого відстороняється від спадкування майна. Спадок ділять між собою найближчі родичі померлого. Порядок розподілу майна між ними варіюється від общини до общини.

Закон про спадкове право Кенії 1972 p., що відображає основні положення звичаєвого спадкового права, встановлює три підстави спадкування: заповіт, закон і звичаєве право. Спадкування згідно із законом має місце за відсутності заповіту.

Існують найрізноманітніші режими спадкування. Воно може бути таких видів: патрилінійне або матрилінійне; автоматичне (спадкоємець відомий) або виборче (спадкоємець вибирається після смерті спадкодавця); універсальне (тільки один спадкоє­мець) або сумісне (декілька спадкоємців).

Договірні відносини також займають важливе місце в традиційних суспільствах, тому африканське звичаєве право приділяє значну увага їх регулюванню. Як відомо, у традиційних суспільствах зобов'язання виникають не у зв'язку з волевияв­ленням індивідуума, а у зв'язку з його суспільним становищем усередині общини. Права і обов'язки, що виникають у результаті укладання договору, накладають зобов'язання на індивідуума як представника общини.

Різновидами договору є: шлюбний договір, договори про спільну працю, договори про догляд за худобою, договори з приводу на­дання послуг та ін.

Як відзначає Н. Рулан, договір може бути укладений за допо­могою речі, слова або обох разом. Що стосується речі, то може мати місце її передача; матеріалізоване надання доступу до речі. Обмін словами має другорядний характер у порівнянні з операціями, що стосуються самої речі. Цей обмін зазвичай має місце у присутності свідків і має суто формальний характер. Використовувана лексика може бути юридичною або загальною, релігійною або світською¹.

У юридичній літературі немає єдиної думки щодо існуючої відмінності між цивільним і деліктним правом у звичаєвому африканському праві. Одні дослідники вважають, що такої від­мінності не існує, інші дотримуються протилежної думки. Такий неоднозначний підхід пояснюється тим, що «одна і та ж дія може кваліфікуватися як цивільне правопорушення і як кримінальний злочин, залежно від певних обставин, наприклад: а) перелюбодіяння з дружиною вождя може бути кримінальним злочином, а з дружиною іншого — цивільним правопорушенням; б) наміри правопорушника, наприклад наумисне вбивство може бути кримі­нальним злочином, а вбивство через необережність — ні; в) повто­рюваність діянь, тобто протиправна дія, скоєна вперше — це цивільне правопорушення, повторно — кримінальний злочин»².

Санкції поділяються на три категорії: очищення, компенсація і покарання. Очищення супроводжувалося жертвоприношенням. Як правило, дана санкція застосовується щодо порушень, що мають місце всередині общини.

Компенсація як вид санкцій спрямована на відновлення по­рушеного права і відшкодування збитків порушником на користь індивідуума, право якого порушене. Видами покарань за вчинення злочину були психологічні (наприклад змусити винного переживати почуття сорому за скоєне діяння) і тілесні (членовідсічення, позбав­лення волі і крайній захід — вигнання з общини або смертна кара).

8. Джерела сучасного африканського права

Характеризуючи систему джерел права в правових системах африканських держав, перш за все, необхідно вказати на їх супе­речливий і складний характер. У одних правових системах закон є першим джерелом права, у других — судовий прецедент, у третіх — правовий звичай. Проте необхідно окреслити загальну систему цих джерел, характерну для правових систем більшості африканських держав.

Найбільш характерною рисою джерел права, як уже наголо­шувалося, є їх суперечність, зумовлена складністю самих пра­вових систем, що зазвичай включають дві і більше різнотипних підсистем традиційного і сучасного права.

Офіційно головним джерелом права в багатьох державах є закон. Очолює систему законодавства конституція, проте роль конституційного регулювання незначна, оскільки змістовна і фор­мальна складова дій конституцій різна.

Практично в усіх африканських державах прийняті конституції. Проте їх роль у забезпеченні державної стабільності незначна, оскільки нестабільність державної влади нерідко є наслідком вій­ськових конфліктів і переворотів.

Необхідно вказати на складний механізм співвідношення кон­ституційних норм і норм звичаєвого права. Оскільки норми тра­диційного права є складовою національної правової системи, то вони повинні формально відповідати нормам конституції. Проте традиційний спосіб життя суспільства, який зумовлює доміну­вання правових звичаїв, позначається на конституційному будів­ництві цих держав.

Закон, як уже наголошувалося, є основним джерелом права в більшості африканських держав, що відображає запозичення правових положень у колоніального права. У державах, які в минулому були колоніями європейських держав, зокрема Франції, у принципі діють норми Цивільного і Торгового кодексів Франції, або в тому вигляді, в якому вони були спочатку прийняті, наприклад у Чаді, або з певними модифікаціями, здійсненими для колоній, наприклад у Сенегалі. А в тих державах, де були прий­няті кодифіковані акти, що регулюють дані галузі права, помітний вплив французького законодавства.

У Нігерії діють закони, згідно з якими, англійське загальне право вважається джерелом національного нігерійського права, що відображає колоніальну спадщину цієї країни. Або, наприклад, Високий суд Танзанії і в даний час керується англійськими пре­цедентами XIX ст.

В англомовних країнах, разом із законодавством, джерелом права є судовий прецедент. Звернений до минулого, він, мабуть, понад усе пов'язаний з колоніальним правом і серйозно ускладнює проблему його подолання. Перед цими державами постає складне завдання пристосування прецедентного права до потреб сучас­ного правового розвитку. Через проблемність багатьох галузей законодавства більшості африканських держав судові прецеденти відіграють значну роль як джерело права.

Важлива особливість системи джерел сучасних африканських держав полягає в тому, що закон не завжди має вищу юри­дичну силу, оскільки найважливіші питання суспільного життя регулюють акти виконавчої влади, а не закони.

У деяких державах конституції передбачають можливість пар­ламенту уповноважити законом президента вживати заходів, які зазвичай належать до сфери закону (Конституція Сенегалу в ре­дакції Конституційного закону 1983 p.).

Згідно з Конституцією Танзанії, парламент країни може надати будь-якій особі чи органу влади право приймати постанови, що мають силу закону. Звичайно таке право надається президентові, першому віце-президентові і уряду Республіки.

Таким чином, важливим джерелом сучасного африканського права є делеговане законодавство, тобто нормативно-правові акти, прийняті виконавчими органами державної влади, прирів­няні за своєю юридичною силою до законів. Вони в теперішній час дуже поширені в даних державах. Наприклад, в умовах суперпрезидентської республіки переважають президентські декрети в порівнянні із законами (з 1972 р. будь-який вислів президента Конго Мобуту офіційно розглядається як те, що має силу закону)¹.

Як самостійне джерело права виступає і звичаєве право, норми якого регулюють, як уже наголошувалося, важливі сфери суспільних відносин. Багато положень звичаєвого права отри­мують законодавче закріплення.

Проте сучасна тенденція розвитку правових систем афри­канських держав показує, що звичаї стають джерелом права лише в тому випадку, якщо вони в якійсь мірі санкціоновані державою, або сприйняті правозастосовними органами, або на них є посилання в законі. Національне законодавство наказує в загальній формі, що суди «повинні» або «можуть» здійснювати юрисдикцію відповідно до звичаєвого права за певних обставин, передбачених законом. Таку санкцію звичаю можна позначити як первинну або відсилочну.

Таким чином, звичаї в системі джерел права в традиційному суспільстві відіграють значну роль, оскільки вони містять елемент постійності і набувають обов'язковий характер.

Як самостійне джерело права в правових системах тих афри­канських держав, де переважає мусульманське населення, висту­пають ісламсько-правові норми, що регулюють переважно сфери особистого статусу громадян, що сповідують іслам.

Норми міжнародного права також є джерелами права цих держав. У ряді африканських держав на конституційному рівні закріплюється пріоритет належним чином ратифікованих міжна­родних торгових угод та інших міжнародних договорів національ­ного закону, що регулюють, зокрема, питання статусу осіб, при­єднання або зміни території (наприклад у Конституції Сенегалу 1963 p.).

У багатьох сучасних африканських державах перевага від­дається імплементації норм міжнародного права в національні законодавства. Наприклад, в ПАР, згідно з конституцією, між­народна угода стає загальнообов'язковою після прийняття від­повідного закону, що імплементує її норми в національне зако­нодавство.

9. Традиційне правосуддя

Звичаєве право детально не регламентувало судову процедуру. Головним призначенням традиційного судочинства вважалося забезпечення гармонії між людиною, суспільством і природою. Завдання суду полягало не стільки в тому, щоб відшукати факти, сформулювати правові норми і застосувати їх з урахуванням цих фактів, скільки в тому, щоб навести порядок так, щоб усунути заподіяні¹ зло і відновити гармонію в общині. Гармонію можна було відновити тільки тоді, коли всі сторони упевнені в справедливому вирішенні спору.

Традиційному судочинству притаманна низка особливостей. Так розгляд суперечок проводився з урахуванням суспільного становища сторін, оскільки становище кожної особи в соціальній структурі суспільства визначало її соціальний статус, тобто обсяг прав і обов'язків залежав від суспільного становища. Крім того, правовий статус особи залежав від статевих і вікових особли­востей.

Правосуддя, згідно зі звичаєвим правом, виступало як засіб примирення, а не як інструмент чіткого застосування позитив­ного права. Загалом традиційне правосуддя вважає за краще не вдаватися до заздалегідь установлених норм, а добиватися від­новлення суспільної рівноваги, порушеної будь-яким потрясінням. Цей загальний принцип, який можна назвати традиційною юри­дичною парадигмою, застосовується юридичними інститутами, ха­рактерними для традиційного суспільства'.

Таким чином, примирний характер традиційного судочинства полягав у тому, що спірні питання вирішувалися шляхом прими­рення сторін.

Судовий процес в африканських суспільствах також відріз­нявся неформальністю, чому сприяла пріоритетність несудового порядку розгляду спорів.

Існували різні форми вирішення спорів. На тих територіях, де існувала відповідна структура державної влади, функціону­вала судова система, де судові органи на засадах дотримання юридичних процедур, розглядали і вирішували ці спори, тобто здійснення правосуддя залишалося монопольним правом держави.

Зазвичай ці суди утворювали ієрархію відповідно до політичної структури, апеляції надсилались від нижчих судів (наприклад судів дрібних вождів) до вищих (наприклад судам великих вождів).

В інших суспільствах, з так званою «напівскладною суспільною структурою», діяла потрійна організація судової системи, а саме: сімейне правосуддя, суспільне правосуддя і правосуддя державної влади.

У суспільствах із «напівелементарною структурою» право­суддя здійснювалося або на основі сімейного, або суспільного правосуддя, що йменується арбітражем.

Арбітраж — це засіб регулювання відносин на рівні племен, племінних груп і окремих його членів.

Якщо конфлікти виникали з приводу шлюбу, установлення опіки над дітьми, спадкування, землеволодіння й інших схожих прав і зобов'язань, то в їх вирішенні, як правило, брали участь старійшини й інші впливові члени сім'ї або групи кровних родичів (наприклад клану).

Таким чином, у тих суспільствах, де економічний і соціальний розвиток перебував на примітивному рівні і були відсутні від­повідні владні інститути, різні конфліктні ситуації вирішувалися шляхом переговорів. Усі процедури вирішення конфліктів були направлені на збереження гармонії і примирення сторін.