Фізичний або психічний примус

1. Стаття 40 КК України передбачає: «1. Не є злочином дія або бездіяльність особи, що заподіяла шкоду правоохороню­ваним інтересам, вчинена під безпосереднім впливом фізич­ного примусу, внаслідок якого особа не могла керувати своїми вчинками. 2. Питання про кримінальну відповідальність осо­би за заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, якщо ця особа піддалася фізичному примусу, унаслідок якого вона зберігала можливість керувати своїми діями, а також психіч­ному примусу, вирішується відповідно до положень статті 39 цього Кодексу».

2.
^ Підставою виключення злочинності діяння в аналізовано­му випадку є непереборний фізичний примус, під безпосереднім впливом якого особа заподіює шкоду правоохоронюваним інтересам.

3.
^ Фізичний примус (насильство) — це протиправний фізич­ний вплив на людину (наприклад, застосування фізичної сили, завдання удару, побоїв, тілесних ушкоджень, введення и організм різноманітних препаратів тощо) з метою примусити її вчинити злочин (наприклад, не перешкоджати проникнен­ню в сховище, видати чуже майно і т. ін.) Непереборним ви­знається такий фізичний примус, за якого особа цілком поз­бавлена можливості керувати своїми діями (бездіяльністю).

4.
^ Ознаками, що характеризують «діяння» особи, яку підданно непереборному фізичному примусу, є: 1) збіг його з об'єктив­ними ознаками якогось злочину і 2) відсутність волі особи в такому «діянні».

Вчинені особою «дії» або «бездіяльність» за об'єктивними своїми ознаками можуть збігатися, наприклад, із розголошен­ням відомостей, що становлять державну таємницю, шпигун­ством, розтратою чужого майна, зловживанням службовим ста­ном тощо. Але такі «дії», проте, злочинними не визнаються, оскільки позбавлені такої обов'язкової ознаки кримінально-правового діяння, як його волимість (особа не здатна керувати своїм вчинком). Отже, виключається кримінальна відпові­дальність за заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам.

5. Інша ситуація має місце у разі переборного фізичного примусу і психічного примусу. Переборним визнається такий фізичний примус, за якого особа зберігає можливість керува­ти своїми вчинками.

Психічний примус - це погроза застосування до особи фізичного насильства або заподіяння матеріальної або мораль­ної шкоди (наприклад, погроза вбити, знищити або пошкоди­ти майно, поширити відомості, що ганьблять особу тощо) із метою спонукати її вчинити злочин. КК виходить із того, що психічний примус хоча й обмежує можливості особи керувати своїми діями, проте не паралізує цілком її волю, внаслідок чого ця особа усе ж таки має можливість вибрати той або інший ва­ріант поведінки, як і при переборному фізичному примусі.

^ 6. Виконання наказу або розпорядження

І. Відповідно до ч. 1 ст. 41 «Дія або бездіяльність особи, що заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, визнається правомірною, якщо вона була вчинена з метою виконання наказу або розпорядження».

Особа, яка одержала законний наказ, зобов'язана його виконати. За своєю юридичною природою виконання законного наказу - це виконання особою свого юридичного обов'язку Підмова від виконання такого наказу, його невиконання або неналежне виконання є правопорушенням, у тому числі — злочинном.

Отже, виконання законного наказу як обставина, що виключає злочинність діяння, - це правомірне заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам особи, суспільства або держави особою, зобов'язаною виконати цей наказ.

Заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам на виконання наказу можливе лише за наявності відповідної підстави. Такою підставою відповідно до ч. 1 ст. 41 і є законний наказ, що є необхідною і достатньою підставою відповідної дії або бездіяльності, якщо у особи існувала реальна можливість його виконання.

Л. ^ Перший елемент аналізованої підстави - це наявність законного наказу або розпорядження. Відомо, що терміни «наказ» і «розпорядження» фактично є синонімами. Крім того, вже визнано, що термін «наказ» є родовим щодо інших актів уп­равління (розпорядження, вказівок тощо). Стосовно обста­вини, що виключає злочинність діяння, наказ - це акт управ­ління, виданий уповноваженою службовою особою, який при­писує певній особі (групі осіб) вчинити дію або бездіяльність, пов'язану із заподіянням шкоди об'єкту кримінально-правової охорони.

За своїм змістом наказ має відповідати повноваженням осо­би, що видала його. Крім того, він повинен наказувати вчинен­ня діяння, що за зовнішніми (об'єктивними) своїми ознакам збігається з фактичними ознаками якогось злочину. Виконан­ня іншого наказу не є предметом регулювання кримінально­го закону. Крім того, наказ не повинен суперечити чинному законодавству і не може бути пов'язаний із порушенням кон­ституційних прав і свобод людини і громадянина (ч. 2 ст. 41). Під «чинним законодавством» розуміються не тільки зако­ни, а і підзаконні акти. Наказ, що не відповідає закону або цим актам, визнається незаконним. Виконання такого нака­зу, пов'язане з заподіянням шкоди об'єктам кримінально-пра­вової охорони, не виключає кримінальної відповідальності за заподіяну шкоду.

Конституційні права і свободи людини та громадянина, які не повинен порушувати наказ, передбачені в розділі II Кон­ституції України (статті 21-64). Наказ, що порушує зазначені права і свободи, визнається незаконним. Його виконання, що заподіює шкоди правоохоронюваним інтересам людини і гро­мадянина, не виключає злочинності вчиненого.

Для того, щоб відповідати вимогам законності, наказ пови­нен бути виданий у належному порядку. Цей порядок може передбачати, наприклад, попереднє узгодження положень на­казу з певними органами й особами, візування проекту наказу, видання наказу в письмовій або усній формі, доведення його до виконавця шляхом використання певних засобів зв'язку тощо.

4. ^ Другий елемент, що характеризує підставу виконання законного наказу - це наявність у особи, зобов'язаної виконати такий наказ, реальної можливості для цього. Якщо такої мож­ливості не було, наприклад, у силу хвороби виконавця, відсут­ності відповідної кваліфікації, досвіду тощо, то особа не підлягає відповідальності за невиконання обов'язкового для неї наказу.

5.
^ Ознаки виконання наказу,_Що передбачені в ч. 1 ст. 41, визначають його як акт правомірного заподіяння шкоди право­охоронюваним інтересам. Ці ознаки характеризують: 1) суб'єк­та виконання наказу; 2) його мету; 3) об'єкт заподіяння шкоди; 4) характер дії (бездіяльності) виконавця наказу. Крім того, вар­то виділити ще дві ознаки, а саме: 5) своєчасність виконання наказу і 6) межі заподіяння шкоди при виконанні наказу.

6.
^ Суб'єкт виконання наказу.Відповідно до ст. 41 таким суб'єктом повинна визнаватися особа, яка зобов'язана вико­нати законний наказ. Це може бути як підпорядкована по службі особа (наприклад, військовослужбовець, робітник або службовець підприємства, установи або організації), так і осо­ба, що хоча і не є підпорядкованою, проте в силу закону зобо­в'язана виконати звернений до неї законний наказ (наприк­лад, особа, до якої звернено законне розпорядження представ­ника влади).

7.
Метавизначена в частині 1 _СТ. 41 і полягає в тому, що дія або бездіяльність особи повинна бути підпорядкована меті виконання законного наказу. Для визнання заподіяння шкоди правомірним достатньо, щоб воно було підпорядковано цій меті і зовсім необов'язково, щоб ця мета фактично була досягнута (наприклад, особа намагалася знищити будівлю на виконання наказу, але це їй не вдалося). Якщо ж особа керувалася іншою метою (наприклад, заподіяння шкоди для досягнення особис­тих цілей), то вона підлягає кримінальній відповідальності за заподіяну шкоду на загальних підставах

8.
^ Об'єкт заподіяння шкоди— _це правоохоронювані інте­реси особи, суспільства або держави: життя і здоров'я людини, його особиста свобода, власність, недоторканність житла, гро­мадська безпека, громадський порядок, природне середовище, недоторканність кордонів, авторитет органів державної влади, інтереси внутрішньої безпеки тощо

9.
^ Характер дії або бездіяльностіособи, що виконала на­каз, може бути як активним, так і пасивним, на що прямо вка­зується в ч. 1 ст. 41, причому дії_аб₀ бездіяльність у будь-яко­му випадку із зовнішньої, фактичної сторони повинні підпада­ти під ознаки якогось діяння, передбаченого КК (наприклад, вбивства, завдання тілесних пошкоджень, позбавлення волі лю­дини, знищення або пошкодження майна, зловживання служ­бовим становищем, перевищення влади тощо).

10.
^ Своєчасність виконання наказу.Відомо, що однією з обов'язкових ознак змісту законного наказу є вказівка на час, протягом якого він повинен бути виконаний. Тому заподіян­ня шкоди правоохоронюваним інтересам повинно визнавати­ся правомірним, якщо виконання законного наказу мало місце протягом часу, визначеного в цьому наказі.

11.
^ Межі заподіяння шкоди.Шкода, що заподіюється пра­воохоронюваним інтересам при виконанні наказу, не може бути безмежною. її межі визначаються змістом цього наказу. Запо­діяння шкоди лише в цих межах і визнається правомірним.

^ Перевищення меж заподіяння шкоди при виконанні закон­ного наказу свідчить про так званий ексцес виконання наказу (наприклад, заподіяння явно надмірної шкоди, ніж це перед­бачалося наказом). Якщо цей ексцес зроблений, наприклад, службовою особою, то за наявності всіх інших ознак його дії необхідно розглядати як перевищення влади або службових повноважень.

^ 12. Виконання явно злочинного наказу або розпоряджен­ня.Злочинним визнається наказ, щодо вчинення злочину. Та­ким визнається не тільки діяння, передбачене КК, але і діяння,
що є злочином відповідно до загальних принципів права, ви­знаними цивілізованими націями (ч. 2 ст. 7 Європейської конвенції про захист прав людини й основних свобод).

У частині 3 ст. 41 зазначено: «Не підлягає кримінальній відповідальності особа, що відмовилася виконувати явно зло­чинний наказ або розпорядження». Це положення цілком відповідає ч. 1 ст. 60 Конституції України, де передбачено, що «ніхто не зобов'язаний виконувати явно злочинні накази і роз­порядження. За віддання і виконання явно злочинного наказу або розпорядження настає кримінальна відповідальність».

Особа, яка виконала злочинний наказ, підлягає кримі­нальній відповідальності, як і особа, що віддала такий наказ. Наприклад, службова особа, яка віддала злочинний наказ, підлягає відповідальності за зловживання владою або службо­вим становищем (ст. 364) і за підбурювання (організаторство) вчинення злочину, передбаченого в наказі. Відповідальність особи, яка виконала такий наказ, залежить від того, чи усві­домлювала вона злочинний характер наказу.

Очевидно, що в даному випадку особа повинна оцінити от­риманий нею наказ із погляду його злочинності або незлочинності. Якщо для особи очевидно, що наказ є злочинним, і вона, проте, виконає його, то така особа підлягає кримінальній відпо­відальності за вчинення злочину на загальних підставах як ви­конавець злочину. Це положення сформульовано в ч. 4 ст. 41: «Особа, що виконала явно злочинний наказ або розпоряджен­ня, за діяння, вчинене з метою виконання такого наказу або розпорядження, підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах». При цьому суд може визнати вчинення злочину на виконання такого наказу обставиною, що пом'як­шує покарання (п. 6 ч. 1 ст. 66).

Особа, яка одержала злочинний наказ, може і не усвідом­лювати його злочинного характеру. Проте, якщо за обставина­ми справи вона повинна була і могла це усвідомлювати, то вчи­нене розглядається як необережний злочин, якщо, звичайно, таке діяння передбачено в КК як злочинне. Якщо ж особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного характе­ру наказу, то за діяння, вчинене з метою виконання такого на­казу, відповідальності підлягає тільки особа, що віддала зло­чинний наказ (ч. 5 ст. 41). У цьому випадку особа, яка викона­ла наказ, виступає як своєрідне знаряддя в руках того, хто видав злочинний наказ (т. зв. посереднє заподіяння). Останній підля­гає відповідальності як виконавець того умисного злочину, вчинення якого наказувалося в наказі та який він вчинив «ру­ками» невинуватого «виконавця» (ч. 2 ст. 27).

§ 7. Діяння, пов'язане з ризиком (виправданий ризик)

1. У кримінальному праві проблема ризику виникає лише у разі, якщо ризикована дія пов'язана з поставленням у небезпе­ку правоохоронюваних інтересів або із реальним заподіянням їм шкоди. Обставиною, що виключає в такому випадку кримі­нальну відповідальність за заподіяну шкоду, є виправданий ризик.

Відповідно до ст. 42 виправданий ризик як обставина, що виключає злочинність діяння, - це вчинення діяння (дії або без­діяльності), пов'язаного із заподіянням шкоди правоохоронюва-ним інтересам особи, суспільства або держави для досягнення значної суспільно корисної мети, якщо ця мета у певній обста­новці не могла бути досягнута неризикованою дією (бездіяльн­істю) і вжиті особою запобіжні заходи давали достатні підста­ви розраховувати на запобігання шкоди правоохоронюваним інтересам.

Вчинення діяння, пов'язаного з ризиком (ризикованого діяння), є субсидіарним (додатковим) правом. Ним суб'єкт може скористатися лише в обстановці, за якої досягнення знач­ної суспільно корисної мети без ризикованого діяння є немож­ливим.

2.
^ Ризиковане діяння має свої підставу й ознаки. Підставою для вчинення ризикованого діяння єйого виправданість, що складається з трьох елементів: 1) наявність об'єктивної ситу­ації, що свідчить про необхідність досягнення значної суспільно корисної мети; 2) неможливість досягнення цієї мети неризи-кованим діянням; 3) прийняття особою запобіжних заходів для запобігання шкоди правоохоронюваним інтересам. Лише у своїй єдності вони виправдовують вчинення особою діяння, по­в'язаного з ризиком.

3.
^ Перший елемент - це об'єктивна ситуація, що зумовлює необхідність досягнення значної суспільно корисної мети, в од­них випадках може полягати в наявності небезпеки (наприк­лад, загроза життю хворого при лікарському ризику; загроза захоплення території супротивником при військовому ризику й ін.), а в інших - може свідчити про необхідність одержання, наприклад, нових знань (при дослідницькому ризику) або не­допущення великих збитків чи одержання значної вигоди (при господарському ризику) тощо.

4.
^ Другий елемент підстави - це неможливість для певної особи в обстановці, що склалася, досягти поставленої мети не-ризикованим діянням. Якщо, наприклад, ситуація потребує по­рятунку життя хворого, недопущення господарських збитків, одержання майнової вигоди тощо, то звернення до ризикова­ного діяння можливе лише за відсутності інших, неризикованих засобів досягнення зазначених цілей. Якщо буде встановлено, що особа, яка учинила ризиковане діяння, мала реальну можливість (і вона це усвідомлювала) досягти поставленої мети неризикованими діями, але вона цією можливістю не ско­ристалася і заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, вона підлягає відповідальності за цю шкоду на загальних підставах.

5. ^ Третій елемент підстави - це прийняття особою необхід­них запобіжних заходів, що давали їй достатні підстави обґрун­товано розраховувати на запобігання шкоди правоохоронюва­ним інтересам. Такі заходи залежать від характеру ризикова­ної дії (бездіяльності), сфери її поширення, реальних можливостей суб'єкта тощо (наприклад, підготовка та інструк­таж обслуговуючого персоналу при дослідницькому ризику, виготовлення або установка необхідного устаткування, орга­нізація охорони тощо). Ці заходи повинні бути достатніми (з погляду суб'єкта) для запобігання шкоди правоохоронюваним інтересам. Вжиті запобіжні заходи повинні дозволяти особі об­ґрунтовано, а не легковажно (самовпевнено) розраховувати на запобігання шкоди. Це означає, що виправданими можуть ви­знаватися лише такі ризиковані дії, що не призводять із неми­нучістю до заподіяння шкоди. Особливість ризику в тому і полягає, що його вчинення завжди містить можливість запо­діяння шкоди правоохоронюваним інтересам, проте ступінь такої можливості при виправданому ризику в будь-якому ви­падку не повинен досягати неминучості заподіяння шкоди. Якщо ж для особи очевидно, що, попри запобіжні заходи, ри­зиковані дії неминуче призведуть до заподіяння шкоди, ви­правданість ризику виключається. Невипадково ч. З ст. 42 пе­редбачає, що ризик не визнається виправданим, якщо він завідомо створював загрозу для життя інших людей або загрозу екологічної катастрофи чи інших надзвичайних подій. Тим са­мим, закон допускає ситуації, коли особа своїми діяннями може створювати загрозу для свого життя, але не припускає, щоб така загроза завідомо була створена для життя інших людей. Під загрозою екологічної катастрофи розуміється загроза незворотних негативних змін у навколишньому природному середо­вищі, спроможних призвести до неможливості проживання населення і ведення господарської діяльності на певній тери­торії. Загроза надзвичайної події - це загроза аварії, катастрофи, поширення епідемії, епізоотії, епіфітотії, великої пожежі, засобів враження тощо, що можуть призвести до загибелі лю­дей або великих матеріальних втрат.

6.
За наявності підстави - виправданості - суб'єкт вправі вчинити діяння, пов'язане з ризиком, яке характеризується низкою ознак, які визначають: 1) його мету; 2) об'єкт запо­діяння шкоди; 3) характер діяння та 4) його своєчасність.

7.
Мета.Частина 1 ст. 42 передбачає, що ризиковане діяння повинно бути вчинене для досягнення значної суспільно корис­ної мети. Такою метою може бути, наприклад, запобігання тех­ногенній аварії, одержання нових знань, порятунок хворого тощо. Якщо ж особа, завдаючи шкоду правоохорошованим інте­ресам, прагне досягти вузькоегоїстичні, кар'єристські або інші подібні цілі, позбавлені суспільно корисного характеру, таке діяння правомірним не може вважатися.

При виправданому ризику поставлена суспільно корисна мета повинна бути значною, що є оціночним поняттям. Проте в будь-якому випадку вона повинна мати таке високе значен­ня, щоб бути співрозмірною зі шкодою, що заподіюється об­'єкту кримінально-правової охорони. Ризиковані дії для досяг­нення незначної, хоча б і суспільно корисної мети, правомірни­ми не є. Нарешті, правомірний характер такому діянню надає сама наявність зазначеної мети, незалежно від того, чи вдало­ся особі цієї мети досягти.

8.
^ Об'єктом заподіяння шкодипри ризикованому діянні є правоохоронювані інтереси особи (наприклад, ЇЇ життя, здоро­в'я або власність), суспільні інтереси (наприклад, громадська безпека, громадський порядок, безпека руху транспорту) або інтереси держави (наприклад, недоторканність державних кор­донів, збереження державної таємниці, авторитет влади, поря­док управління).

9.
^ Характер діяння.Діяння, пов'язане з ризиком, із зовніш­ньої сторони збігається з фактичними ознаками якогось зло­чину, передбаченого КК (наприклад, вбивства, завдання тілес­них ушкоджень, залишення в небезпеці, знищення або ушко­дження майна, видача державної таємниці, порушення правил пожежної безпеки тощо). Відповідно до ч. 1 ст. 42, ризиковане діяння може полягати, як в активній (дія), так і в пасивній (бездіяльність) поведінці. Таке діяння, нарешті, повинно заподію­вати шкоду правоохоронюваним інтересам. Ця шкода може бути двох видів: 1) поставлення об'єкта кримінально-правової охорони в небезпеку заподіяння шкоди або 2) фактичне реаль­не заподіяння йому шкоди.

10.
Своєчасністьризикованого діяння полягає в тому, що воно повинно бути вчинено лише протягом часу існування його підстави (виправданості ризику). Якщо ця підстава ще не ви­никнула або, навпроти, уже минула, то вчинення ризиковано­го діяння, що спричинило заподіяння шкоди правоохорошо­ваним інтересам, може тягнути відповідальність на загальних засадах.

11.
^ Межі заподіяння шкодипри вчиненні діяння, пов'яза­ного з ризиком, в КК не передбачено. Це дає підставу для вис­новку, що будь-яка шкода, яка заподіяна при виправданому ризику, повинна визнаватися правомірною. Цим пояснюєть­ся той факт, що КК не передбачає й відповідальності за пере­вищення меж заподіяння шкоди при виправданому ризику. Отже, якщо встановлено, що була підстава для вчинення ри­зикованого діяння (його виправданість), то поставлення в не­безпеку будь-яких правоохоронюваних інтересів або фактич­не спричинення їм будь-якої шкоди повинно визнаватися правомірним діянням.

^ 8. Виконання спеціального завдання