Особливості правотворчої, правозастосовчої та правотлумачної діяльності згідно з концептуальними засадами позитивізму

На формування і розвиток континентального права досить довгий період мали вплив ті чи інші напрямки школи юридичного позитивізму. В даній правовій доктрині є досить велика гамма точок зору щодо розуміння права та способів його творення.

Так правом позитивісти називають сукупність норм, які містяться у правотворчих актах. Правотворчим актом є акт, що виданий державним органом (або іншим уповноваженим суб’єктом), який містить обов’язкові правила поведінки загального характеру.

Отже, формою становлення права є прийняття односторонніх правотворчих рішень – нормативно-правових актів. Нижчою формою правотворення є нормативно-правовий договір (творення правил поведінки двома і більше суб’єктами).

Концепція позитивізму має декілька вихідних засад стосовно правотворчої, правозастосовчої та правотлумачної діяльності, зокрема:

– суб’єктом правотворення має бути спеціально уповноважений суб’єкт (правотворчий орган – орган держави або нею уповноважений суб’єкт); суб’єктом правотворення може бути населення (через референдум);

– правотворчими повноваженнями наділяються органи державної виконавчої влади та органи самоврядування;

– правотворча процедура повинна передбачатися (визначатися) законодавством держави;

– правотворчий акт повинен видаватися органом держави (або уповноваженим суб’єктом; він є обов’язковим до виконання і визначає загальнообов’язкове правило поведінки; правотворчий акт повинен мати установлену законом форму;

– в ієрархії правових актів (нормативно-правових) перевагу мають закони (на підставі такої властивості нормативно-правових актів як юридична сила; вона визначає формальну обов’язковість одного акту по відношенню до іншого за місцем правотворчого органу в апараті держави);

– всі інші правотворчі акти (підзаконні акти) повинні видаватися на підставі закону і для його реалізації (виконання);

– правотворення має бути відмежованим від застосування права; органи застосування права не можуть займатися правотворчою діяльністю адже вони покликані застосовувати право;

– акти застосування права повинні доповнювати і конкретизувати правотворчі акти;

– з метою правильного, однозначного розуміння змісту юридичної норми (яка є загальною та абстрактною) повинна здійснюватися правотлумачна діяльність; її суб’єктами досить часто є органи застосування права (зокрема, суди);

– акти офіційного тлумачення можуть містити доповнюючі правові норми, проте, як правило, містять правило розуміння змісту юридичної норми (яке є формально-обов’язковим);

– правові системи континентального права є замкнутими (формалізованими) системами; перш за все, це стосується теорії джерел права (визнання основним джерелом права нормативно-правового акту).

Ця концепція у сучасних умовах має ряд недоліків у юридичній практиці:

– перш за все, це стосується змішування у ряді випадків понять "право" та "правотворчий акт" (а це при певних соціальних ситуаціях є небезпечно, бо дає можливість органам держави встановлювати правотворчі акти, які ущемляють інтереси індивіда);

– перевантаженість правової системи правотворчими суб’єктами негативно впливає на її функціонування, знижує її ефективність;

– перевантаженість системи законодавства великою кількістю підзаконних актів веде до суперечностей у законодавстві, інфляції нормативно-правових актів, приниження ролі закону;

– наявність великої кількості законодавчих актів у сферах, де зазвичай врегулювання здійснювалося кодексами веде до інфляції (знецінення) законодавчих актів, зниження ролі кодифікованих актів;

– правотворчі референдуми носять досить часто "паперовий характер" і не використовуються на практиці; так як більш оптимальними інститутами вважаються інститути опосередкованої демократії (парламент, місцеві представницькі органи тощо).

Тому у сучасних умовах (після ІІ світової війни) в континентальному праві все частіше звертаються і до вихідних засад концепції відродженого природничого права (зокрема, щодо загально-соціальних засад права: прав і свобод людини, народів, націй тощо).

Нормативно-правовий акт – основна зовнішня форма континентального права. Роль кодифікації у створенні ефективної системи законодавства. Місце закону в ієрархії нормативно-правових актів

Згідно з концептуальними засадами позитивізму нормативно-правовий акт є основною зовнішньою формою (джерелом) права у правових системах романо-германського типу.

У юридичній літературі, як правило, під нормативно-правовим актом розуміють письмовий акт – документ правотворчого органу, який містить юридичні норми. Представники позитивізму вважають, що нормативно-правовий акт поряд з тим, що встановлюється державою, містить юридичні норми, є загальнообов’язковим, має письмову та юридичну форму виразу, володіє юридичною силою, діє у часі, просторі та за колом суб’єктів; має і ряд інших юридичних властивостей, які надають йому переваги стосовно інших зовнішніх форм права, зокрема це такі можливості, як:

– можливість більш чіткого формулювання змісту юридичної норми;

– якнайшвидше доведення до відома адресатів;

– створення умов для швидкого відшукання необхідної юридичної норми;

– створення умов для правильного розуміння змісту юридичної норми (тлумачення);

– створення умов здійснення систематизації багаточисленних нормативних актів;

– створення умов для оперативного внесення змін, відміни застарілих нормативних приписів.

Нормативно-правовий акт є особливим різновидом юридичного акту, перш за все тому, що видається тільки правотворчим суб’єктом, має нормативний характер і є формально-обов’язковим.

З огляду на формальну обов’язковість, нормативно-правові акти є неоднозначні, хоча різними вони є не тільки за цим критерієм, але і за рядом інших.

Таким чином, нормативно-правові акти можна класифікувати:

– за суб’єктами правотворення: нормативно-правові акти органів держави (законодавчої влади, президента, виконавчої влади), населення, об’єднань громадян;

– за способом правотворення: нормативно-правові акти вставновлені державою і санкціоновані нею;

– за предметом регулювання (галуззю права): нормативно-правові акти, що містять норми цивільного, конституційного, кримінального права тощо;

– за часом дії: постійні та тимчасові;

– за обсягом та характером дії: загальної дії (кодекси), обмеженої дії (внутрішньо-правовий статус іноземців), виключної дії (надзвичайний стан);

– за юридичною силою: закони та підзаконні акти.

Останній поділ є найбільш поширеним. Він визначає місце і значимість кожного нормативно-правового акту у загальній системі державного нормативного регулювання, а також виражає особливості змісту нормативно-правового акту.

Як було зазначено вище, однією з властивостей нормативно-правового акту, що надає йому у континентальному праві переваги перед іншими джерелами права, є можливість їх систематизації. Як відомо, систематизація здійснюється декількома способами: шляхом інкорпорації; консолідації, кодифікації. Останній з них є найбільш популярним і поширеним у правових системах романо-германського типу.

Кодифікованість означає системну упорядкованість, узгодженість юридичних норм, які пов’язані між собою спільним предметом регулювання і утворюють єдиний нормативно-правовий акт – кодекс.

Саме у кодифікованих актах набувають розвитку системні нормативні узагальнення.

У зв’язку з тим, що кодифікація проводиться в основному за галузями права, то у кодифікованих актах можна виявити юридичну специфіку галузі, властивого їй юридичного режиму.

Якщо проаналізувати основні кодифікаційні акти романо-германського типу правової системи, то можна відмітити, що: найбільш досконалим за формою викладу та структурою із "класичних" кодексів є Цивільний кодекс Франції (1804р.). Він має ввідний титул і три книги: І особи, ІІ майно, ІІІ власність (способи її набуття).

До кінця ХХ ст. першу редакцію зберегло не більше половини ЦКФ (100-відкинуто, 200-нова редакція, 300-нових). Германське цивільне уложення 1896р. містить п’ять книг: І. Загальна частина; II. Зобов’язальне право; Речове право; IV. Сімейне право; V. Спадкове право. Норма права, в ГЦУ, як правило, є більш абстрактною, ніж ФЦК, а для уложення вцілому характерні логічна узгодженість, перехід від більш загальних до більш конкретних положень. Але на відміну від кодекса Наполеона, мова ГЦУ є надзвичайно професійною і складною для розуміння. По моделі НЦУ побудовані Грецький, Португальських кодекси.

Швейцарська кодифікація цивільного права взяла форму не одного, а двох кодексів — Швейцарського цивільного кодексу (1907) та Швейцарського зобов’язального закону, (1911-1936). Цивільний кодекс складається із чотирьох книг: І. Суб’єкти права – особи фізичні та юридичні; II. Сімейне право; III. Спадкове право; IV. Право власності та ввідного титулу. Зобов’язальний закон розглядається як п’ята книга кодексу, але має власну структуру. Він складається із п’яти частин: І. Загальні положення про зобов’язання; II. Окремі види зобов’язань; III. Торгові товариства; IV. Торгова реєстрація, право на фірму, торговий облік; V. Цінні папери. Кодекс не має загaльної частини і загального характеру, сконцентровані головним чином в книзі І. Зобов’язального закону. За своїм стилем обидва акти не є такими абстрактними та систематичними, як ГЦУ, і написані більш простою мовою.[195]

Австрійський цивільний кодекс (1811) – один з перших кодексів РГПС і відрізняється дещо громіздкою структурою. Він поділений на ввідний титул і три частини. У ввідному титулі дані визначення предмету цивільного права, правила тлумачення, співвідношення зі звичаєвим правом, статутне право та інші правові норми. У першій частині викладені "права осіб", включаючи сімейне право. Друга присвячена речовому праву. Третя частина, – де містяться положення, загальні для прав осіб та речового права. В порівнянні з ГЦУ, така структура АЦУ може видатись довільною. Але вцілому лаконічність та недостатня теоретична база АЦУ дозволяють проявити гнучкість при тлумаченні.

Ще одним з кодексів РГПС, який має власну специфіку, є Італійський цивільний кодекс. Він є ближчим до Французького кодексу, чим до Німецького, і крім того, відчутним є вплив Швейцарського зобов’язального закону.[196] Італійський цивільний кодекс поділений на шість книг: про особи та сім’ю; спадкування; речове право; зобов’язальне право. П’ята книга називається "Праця" – це істотна новела, через те, що в інших кодексах трудові відносини якщо і розглядались, то в загальному ракурсі відносин найму. Італійський цивільний кодекс розглядає професійну діяльність та різні форми трудових договорі окремо, але одночасно включає в цю книгу те, що прийнято, називати правом корпорації, і відноситься скоріше до торгового, (комерційного) права, чим до трудового. Шоста книга кодексу присвячена охороні прав, включаючи положення, які стосуються реєстрації землі та інших майнових угод, застави, позовної давності.

Тепер щодо класифікації в галузі кримінального права. Одним з перших кодексів, які стали основами для сучасних кримінальних та кримінально-процесуальних кодексів були: Кримінальний кодекс Франції (1810) та кримінально-процесуальний кодекс (1808).

До структури кримінального кодексу входять: короткі попередні положення, книги І та II загальні положення щодо покарань та їх види, кримінальна відповідальність – Загальна частина. В частинах III та ІV конкретизувався перелік злочинів та визначався в кожному конкретному випадку вид та міра покарань – особлива частина.

В червні 1952 p. результатом реформи кримінального права стало прийняття нового кримінального кодексу Франції, який вступив в силу в 1994р. і повністю замінив собою КК 1810 p. Новий кодекс значно відрізняється від попереднього як за структурою (складається із 4-ох книг), так і за основними принципами, які передбачають посилення боротьби зі злочинами, але зберігають цілком демократичну та гуманістичну спрямованість (відмінено смертну кару, яку замінено довічними ув’язненням). І книга – загальні положення щодо покарань; II книга — злочини проти особи (це загальноєвропейська тенденція — на перше місце завжди ставити особу); III книга – злочини проти власності; IV — злочини проти нації, держави та суспільного порядку.

В Німеччині в травні 1871р. на території імперії почало діяти Німецьке кримінальне Уложення, автором якого був Адольф Леонард, подібно до КК Франції воно базувалось на основах так званої "класичної" теорії Кримінального права. Її представники: Гегель, Кант, Феєрбах розглядали в якості злочинів лише діяння, які заборонені законом на момент їх вчинення, а основне значення покарання вбачали в справедливому відшкодуванні за вчинене.

Складалось НКУ з 3-ох частин. Перші дві були присвячені видам покарань та загальним засадам; третя книга являла собою особливу частину – конкретні види злочинів та покарань.

В результаті проведеної реформи з 1.01.1975р. в Німеччині почав діяти новий Кримінальний кодекс.

Істотні зміни до особливої частини були внесенні у зв’язку з прийняттям законів про боротьбу з економічними злочинами (1976;1986); боротьбу з тероризмом (1986), злочинів проти природного середовища (1980) і посадові злочини (1980).

Щодо кодифікації в інших галузях права, то в 1907.році у Франції був прийнятий Торговий кодекс, який закріпив у французькій правовій системі, а потім в інших країнах континентальної системи дуалізм приватного права, тобто поділ його на цивільне та торгове. В більшості країн – Бельгії (1807), Іспанії (1829), Нідерландах (1938), Австрії (1862), Німеччині (1956) – існують торгові кодекси. Швейцарія та Італія відмовились від ідеї окремого торгового кодексу, але в юридичній літературі торгове право розглядається, як окрема галузь. Трудове та соціальне законодавство також характеризується кодифікованістю актів, але вже більш пізніх за датою виникнення. Трудовий кодекс діє в редакції 1973 року з поправками 1981-1982р. і являє собою інкорпорацію чисельних законодавчих актів про працю прийнятих в різний час парламентом або урядом.

Трудовий кодекс носить загальний нормативний характер, має спеціальний розділ, встановлює особливі умови праці в залежності від галузі та професії, виділяються норми, які стосуються шахтарів, артистів, надомних працівників.

Кодекс соціального страхування 1956р. містить дві групи норм, які складають соціальне право – це право соціального забезпечення та соціальних допомог.

В Німеччині, Нідерландах, Італії трудові відносини врегульовані нормами цивільних кодексів про найм праці, які діють і до сьогодні.

Щодо кодифікованих актів в галузі соціального права, то в Німеччині їх виникнення пов’язують з прийняттям в 1911 році постанов про імперське (державне) страхування. За об’ємом постанова складалась з п’яти книг, які об’єднували всі діючі соціально-правові норми. Також до неї увійшов і закон про пенсійне страхування державних службовців. В 70-80хр.р. була проведена реформа соціального законодавства. В ході їх проведення в 1975р. в новій редакції приймається книга І (загальні роложення), в 1976 – книга IV – положення про соціальні страхування, 1988 – V – медичне страхування, 1989 – пенсійне страхування VI – соціального кодексу.

Крім наявності кодифікованих актів по галузях, кодифіковані акти існують і в інститутах (наприклад, Закон про акціонерні товариства від 24 червня 1966 у Франції), а також є загальні кодифіковані акти. Так в період 1958-1963р.р. в Німеччині в частині III "Бундесгезетцблатт" було опубліковано "Зібрання федерального права" – зібрання діючого законодавства ФРН, систематизованого по дев’яти "головним областям права".

Отже, вище наведене свідчить про наявність значної кількості кодифікованих нормативно-правових актів, правового матеріалу вцілому, а це і є документ з визначальних ознак РГ типу ПС.

Таким чином, можна відмітити, що серед нормативно-правових актів кодекси займають особливе місце, а це свідчить про кодифікаційний характер права як однієї із характерних загальних властивостей правових систем романо-германського типу.

В свою чергу, кодекс, як відомо, за юридичною формою виразу є одним із різновидів закону.

Закон займає основне місце у ієрархії нормативно-правових актів. Він ніби охоплює у правових системах РГ типу всі аспекти правопорядку. Закон ніби створює основу правопорядку.

За значенням і місцем у системі законодавства конституційні або основні закони врегульовують питання, які визначені безпосередньо в Конституції; органічні – які комплексно регулюють певну сферу суспільного життя; звичайні – які регулюють інші питання суспільного або державного життя, надзвичайні – приймають лише у певних випадках, передбачених Конституцією.[197]

Як правило, під законом розуміють нормативно-правовий акт вищого представницького органу державної влади або самого народу, який регулює найбільш важливі суспільні відносини, виражає волю і інтереси більшості населення та втілює основні права людини й інші загальнолюдські цінності і має найвищу юридичну силу щодо всіх інших нормативно-правових актів.

Закони утворюють серцевину правової системи, це і передбачає верховенство закону – найважливішої вимоги законності.[198]

Широкого розповсюдження в країнах з континентальною системою права отримала концепція, згідно з якою закон розглядається не тільки у формальному значенні, як акт парламенту, але і в матеріальному. Вперше ця концепція була втілена у Конституції Французької Республіки 1958 року, яка предметно обмежила законодавчу владу парламенту, визначивши коло питань, по яких він може приймати закони (ст. 37).[199] Таким чином, закон – це "акт, прийнятий парламентом у відповідності з законодавчою процедурою в сфері резервованій йому ст. 37 Конституції".

Видані органами законодавчої влади (закони) чи адміністрацією (адміністративні циркуляри), норми "писаного права", які юристи будуть тлумачити і застосовувати для винесення рішень в кожному конкретному випадку, складають в країнах романо-германської правової сім’ї визначну ієрархічну систему, тобто чітко визначену систему розташувань, співпорядкування нормативно-правових актів.

Внизу в цій ієрархії знаходяться нормативні акти, які видаються місцевими органами державної влади. Вверху ієрархії – нормативно-правових актів – закони, які видаються вищими представницькими органами. Ці закони – володіють найвищою юридичною силою по відношенню для всіх інших, підзаконних, актів.

Утворена і підтримувана в кожній країні ієрархія нормативно-правових актів має важливе значення для упорядкування процесів правотворчості та правозастосування, для створення та підтримки режиму законності та конституційності.

Принцип юридичної ієрархії прямо проголошується деякими конституціями (ст. 9 Конституції Іспанії). Хоча на практиці існують деякі відступи від цього принципу, формально кожне джерело права, що наділене меншою юридичною силою, підпорядковане джерелу права з більшою юридичною силою.

Одна з найважливіших юридичних якостей Конституції – її верховенство, яке означає пріоритетне становище в системі джерел права, що забезпечується особливим порядком прийняття, зміни конституції і надання їй вищої юридичної сили. Всі правові акти повинні відповідати Конституції і, у випадку протиріч, є недійсними. В цій якості знаходить відображення одна з ознак правової держави – верховенство права і, насамперед, Конституції. Верховенство Конституції проявляється по відношенню не тільки до майбутнього, але і до минулого законодавства. Конституція, як правило, наділена верховенством по відношенню до міжнародних договорів. Так, згідно ст. 57 Конституції Франції 1958 року, дозвіл на ратифікацію міжнародного зобов’язання, що містить положення, яке суперечить конституції, може бути даний лише тільки після перегляду конституції.

Конституція є єдиним нормативно-правовим актом вищої юридичної сили, що регламентує окремі сторони економічної та політичної організації суспільства, встановлює засади державного ладу і визначає основи правового статусу особи.

Слід також зауважити, що термін "Конституція" має два значення: юридичне і фактичне.

Юридичне означає, що Конституція, як основний закон, наділена вищою юридичною силою щодо інших правових форм. Таке значення має своїми вимогами ще концепцію школи природничого права (XVIII), яка визнавала конституцію найвищими проявом волі народу.

Фактичне значення означає реальний порядок організації і здійснення державної влади, фактичні стосунки між державою та особою.

Конституція, будучи основним законом, на відміну від інших законів, приймається і змінюється в особливому порядку, що знаходить відображення в сучасній доктрині конституційного права, яка відрізняє законодавчу і установчу владу. Звичайні закони приймаються і змінюються в порядку законодавчої процедури, конституція — в порядку здійснення установчої влади.

Світова конституційна практика виробила ряд способів прийняття конституції, які відрізняються в залежності від того, хто здійснює установчу владу. Можна виділити три таких основних способи: представницькими органами, виборчим корпусом, главою держави. Застосовуються вони як в "чистому" вигляді, так і в різних поєднаннях.

Особливу роль конституції можна простежити на прикладах окремих країн РГПС.

Так, в сучасній правовій системі Німеччини, Конституція, яка прийнята 23.04 1949 року, є визначальною при розробці законодавства.

Німецькі дослідники розуміють Конституцію, як "певну матеріальну єдиність, зміст якої відображений в основних цінностях позитивного права" пов’язаних укладачами конституції з традиціями ліберально-представницької парламентської демократії, ліберально-правової, федеративної держави, а також законами соціальної держави.[200]

В цьому документі, який починається короткою преамбулою і розділом про основні права громадян, детально врегульовуються питання взаємовідносин федерації і всіх 16 земель – суб’єктів федерації, а також визначається система органів влади, управління і правосуддя. Згідно ст. 73 Конституції, федерація володіє виключною компетенцією по найважливіших питаннях державного і суспільного життя, в тому числі в областях зовнішніх відносин, оборони, фінансові відносини, громадянство, відносини між федерацією та землями. В ст. 74 визначена конкуруюча компетенція земель і федерації, а виключна компетенція земель в Конституції не визначена.

В правовій системі Франції серед всіх джерел права центральне місце займають Конституція Французької Республіки 1958 p., Декларація прав людини і громадянина 1789, а також преамбула до Конституції 1946, де міститься розгорнутий виклад демократичних прав і свобод людини, яка є складовою частиною діючої Конституції.

Однією із спеціальних особливостей Конституції Франції є те, що вона обмежує об’єкти законодавчої діяльності. Як вже було згадано, що в ст. 34 Конституції визначено перелік питань, які належать до виключної компетенції законодавчої влади: права та свободи громадян, правила націоналізації і денаціоналізації підприємств, порядок виборів до парламенту та місцевих органів, кримінальна відповідальність, судочинство, оборона, фінанси, освіта та ін. Всі решта питання, які не входять в область законодавства, регулюються регламентарними актами різного рівня. Найбільш значними серед них є ордонанси – акти, які приймаються урядом за дозволом парламенту і за висновком Державної Ради в областях, які за звичай регулюються законами.

Ордонанси підлягають затвердженню парламентом на протязі певного строку, після чого вони стають законами. Також важливе місце займають підписувані президентом урядові декрети, деякі з них можуть бути прийняті лише після висновку конституційної ради, або декрету самого президента.

Отож, незважаючи на дещо різні позиції і ролі конституції в країнах РГПС, вона все ж таки залишається своєрідними юридичним фундаментом держави, з одного боку, а з іншого – ядром подальшого розвитку і вдосконалення всієї системи законодавства.

Крім законів, "писане право" країн романо-германської правової сім’ї включає в наш час багато норм і принципів, виданих не парламентом, а іншими державними органами (підзаконні нормативно-правові акти), їх можна поділити на дві основні групи.

Першу групу складають норми, прийняті для виконання законів. У сучасній державі регламентація законодавця не може охоплювати деталі. У випадку необхідності більш детальну регламентацію здійснюють адміністративні власті, яким законодавець, в зв’язку з цим, надає необхідні повноваження. Відповідно до цього і видають регламенти та декрети.

Другу групу норм складають адміністративні циркуляри, які вказують, як адміністрація розуміє норму і як вона має намір її застосувати. Отже, є очевидним, що у РГПС встановлено чітке розмежування між актами нормативними і звичайними адміністративними циркулярами.

Потрібно додати, що при створенні нормативно-правових актів склалося дві наступних тенденції:

а) намагання зробити закони більш доступними, тобто писати іх "простою" мовою;

б) при формуванні норм права використовувати можливості найбільш точної механічної та професійно-юридичної мови.

Підсумовуючи становище нормативно-правового акту в РГПС, як основного джерела права, слід сказати, що воно випливає з його суті, яка в найбільшій мірі відповідає властивостям та цінностям права, в максимальній мірі здатна до вияву потенційних можливостей та переваг правового регулювання, досягнення його юридичної досконалості. Можна сказати, що нормативно правовий акт – це той активний центр, до якого стягуються нитки правового розвитку в даній області дійсності.