Дальневосточная концепция права. Китайское слово «фа» приблизительно соответствует европейскому понятию «право», но в древности чаще употреблялось слово «ксин» в том же значении

Китайское слово «фа» приблизительно соответствует европейскому понятию «право», но в древности чаще употреблялось слово «ксин» в том же значении, что и «фа». В современном языке эти два слова имеют разное значение: «фа» употребляется в более широком смысле, чем «ксин», которое теперь имеет узкий смысл и переводится как «наказание». Относительная синонимичность слов «ксин» и «фа» весьма примечательна. Она показывает, что китайцы под уголовным правом понимают все права. Китайцам долгое время было незнакомо такое понятие, как субъективное право: китайское слово «цюаньли» (субъективное право) иностранного происхождения, заимствованное в новое время у Японии. По их представлениям, социальный покой не достигается путем приведения в гармонию субъективных прав каждого члена общества. Они считают, что общество не строится на усилиях индивидов, каждый из которых защищает свои собственные интересы; оно существует изначально без вмешательства слагающих его индивидов, и оно всегда находится в покое, если один из них не нарушает его. Благодаря дао члены общества гармонично сосуществуют, так же как гармонично функционируют члены здорового человеческого тела.

Таким образом, конфликт между членами общества свидетельствует о том, что тело одолевает болезнь. Болезнь следует излечить, чтобы вернуть здоровье, т.е. социальный покой; сам по себе конфликт является злом, которое необходимо устранить. Отсюда и вытекает значение уголовного права – наиболее эффективного средства в этом отношении.

Очевидно, что в рамках такой схемы субъективное право совершенно нежелательно как источник столкновения интересов. Конфуций утверждал: «Когда я выношу решение по спорному вопросу, я не могу вести себя, как всякий другой. Я предпочитаю предотвращать спорные вопросы».

Даже для легистов «фа» означает только наказание и награду. Идея субъективного права в равной степени неизвестна и этим сторонни-

кам позитивного права, горячо выступающим за равенство индивидов перед законом. Такая позиция в общем характерна для азиатского мышления. Несколько чрезмерное значение, которое легисты придают наказанию и награде, направлено на обеспечение хорошего правления. Естественно, что конфуцианцы, предпочитающие традиции праву, создали учение, согласно которому наказание приводит к его отмене.

Как уже отмечалось, первоначальное слово «ксин» было синонимично слову «фа». «Ксин» имеет чаще один синоним – «лю». Это слово как юридический термин обозначает уголовное право, а в более широком смысле оно переводится как «право». В музыке же слово «право» означает гамму, т.е. гармонию, причем это значение с точки зрения этимологии появилось раньше. Поэтому не исключено, что китайцы в глубине своего подсознания полагают, что право придает порядок и гармонию социальным отношениям. Конфуцианцы не без оснований относят музыку наряду с традициями к наиболее важным сторонам бытия, которые необходимо изучить, для того чтобы быть добродетельными. Многие удивляются тому, что они не испытывали глубокого уважения к праву. Возможно, уголовное право в Китае всегда было слишком суровым, чтобы наводить на изысканные размышления о музыкальной гармонии.

Общее представление о мире, на котором основаны все многообразные частные понятия китайцев, побуждает их презирать право. В их представлении мирная жизнь в обществе гарантируется не правом, а этикой. Неразумно ждать появления социального зла, даже если право и может его устранить; каждый должен вести себя так, чтобы не нарушать естественный порядок. В понимании конфуцианцев традиции предназначены для недопущения такого зла. Именно они имеют первостепенное значение, тогда как прибегать к Помощи права нужно как можно реже.

Конфуций утверждал: «Если люди управляются по правовым нормам и дисциплинируются наказанием, то они будут беззастенчиво искать пути, чтобы обойти и то, и другое. Если же они будут управляться добродетелью и дисциплинироваться традициями, то они познают стыд и будут вести себя по справедливости». По разным причинам как легисты, так и даосисты выступают против использования традиций для сохранения общественного порядка. Даосисты против права и традиций. Легисты отстаивают господство позитивного права, по крайнеме мере до возникновения утопического общества недеяния, но даже для них право само по себе не является добром. В их понимании оно – так называемое неизбежное зло.

Согласно китайской концепции социального покоя, конфликты между индивидами возникают потому, что они не придерживаются дао. Поэтому улаживание конфликтов не сводится к выяснению, кто из соперников действует по закону. Главное – заставить их понять, как вести себя в духе дао в общем, чтобы осознать, что от них требуется в тех или иных обстоятельствах. Каждая сторона должна не стремиться доказать свою правоту, а размышлять над тем, соответствует ли ее позиция дао. Вопрос не в том, чтобы решить, чьи доводы аргументированы лучше, а в том, чтобы обе стороны поняли, в чем состоит их долг в деле восстановления нарушенного ими покоя.

Поэтому можно говорить о неприемлемости процессуальной техники защиты прав, которая предусматривает разрешение спора на том основании, что доводы одной стороны принимаются, а утверждения другой стороны отвергаются. Правильное решение состоит в том, чтобы разбудить в сознании тяжущихся идею дао. Тогда они будут убеждены в необходимости действовать в соответствии с ней. Убедить тяжущихся исполнять свои обязанности должен не судья, а мудрец, который, вмешавшись для наставления их на путь дао, использует свой моральный авторитет. Обязанности, налагаемые дао, несомненно предусматривают выполнение сложившихся правил, которые определяют поведение в конкретных обстоятельствах. Поэтому вполне естественно, что примирение всегда было наиболее распространенным способом достижения общественного покоя в Китае – с давних времен и по сегодняшний день.

Дальневосточная концепция права обычно имеет воспитательный характер. Даже легисты рассматривали позитивное право как средство обучения людей, с тем чтобы они могли придерживаться принципа недеяния.

Лишь в конце XIX в. произошли постепенные перемены. Примерно с 1850 г. Китай подписал многочисленные «неравные договоры» с Англией, Францией, Германией, Россией и Японией. Они открыли китайские порты и торговые центры, даровали иностранцам право экстерриториальности и отдельной юрисдикции, закрепили уступку или аренду территорий на окраине Китайской империи. В 1899 г. великие державы, очевидно, готовясь к гигантской аннексии всего Китая, заключили соглашение, по которому его территория была разделена между ними на сферы интересов. Чтобы Китай не стал жертвой империалистических амбиций, требовались коренные внутренние реформы.

В 1911 г. династия Маньчжуров отреклась от престола, после чего была спешно составлена Конституция и китайское государство было

объявлено республикой. Относительная стабильность наступила в 1926–1928 гг., когда партия гоминьдан и ее армия под командованием Чан Кайши сумели освободить Китай и принести в страну мир на несколько лет. Этот период был использован для потрясающе быстрой кодификации всего частного права. По примеру Японии кодексы были составлены преимущественно на основе германского и швейцарского права.. Однако за пределами крупных городов эти новые кодексы являли собой не что иное, как фасад.

Правовая система КНР

Современная правовая система КНР развивается в русле общей концепции построения в стране социализма с «китайской спецификой». Ее создание с учетом уровня развития китайского общества и использования традиционного нормативного регулирования, соответствующего правосознанию народа, выражает сущность курса китайского государства на придание правовой системе страны национальной формы.

Годы социалистического развития Китая прошли под знаком практических испытаний различных моделей общества. В развитии китайского права можно выделить три этапа. Первый (1949– 1956гг.) –этап становления социалистического китайского права. Принятые временные конституционные акты определяли правовые основы государства. Вместе с тем в Китае 50-х годов отсутствовала целостная правовая система. На формирование системы права значительное влияние оказывали существовавшая тогда политическая и правовая культура общества и военно-командные методы руководства страной. Второй этап (1957–1976 гг.) – период «культурной революции» – характеризуется развитием правового нигилизма, приведшего к умалению роли законодательства в регулировании общественных отношений. Для данного этапа типичными были снижение роли, а затем и прекращение деятельности представительных органов, фактический отказ от соблюдения законности. В период «культурной революции», по существу, были разрушены начинавшие складываться правовые основы государства.

Одной из отличительных черт третьего этапа в правовом развитии Китая (с конца 70-х годов) является широкое развертывание законодательной деятельности. Важной вехой на этом пути стало принятие Конституции КНР 1982 г., которая почти полностью вернулась на позиции первой Конституции КНР (1954 г.). Активно проводимая хозяйственная реформа: возрождение многоукладной экономи-

ки, оживление гражданского оборота, повышение самостоятельности предприятий, широкое привлечение иностранного капитала – создала предпосылку для принятия многочисленных нормативных актов. Так, только по внешнеэкономическим вопросам принято более 50 различных актов. Приняты также Общие положения гражданского права, Гражданско-процессуальный кодекс, закон о предприятиях, основанных на капитале иностранных фирм, закон о хозяйственном договоре, закон о международных хозяйственных договорах, различные акты о совместных предприятиях. Полностью обновлено уголовное и уголовно-процессуальное законодательство. Специфика китайского уголовного законодательства состоит в отрицании принципа презумпции невиновности, допущении неравноправного процессуального положения профессиональных адвокатов и иных защитников обвиняемых, отсутствии четкого указания на основания для освобождения от уголовной ответственности, в сохранении практики показательных массовых судебных процессов и т.д. Внесудебные формы разбирательства дел связаны, с одной стороны, с сохранением традиций в этой области, а с другой – с острым дефицитом юридических кадров.

Нехваткой юридических кадров объясняется и необязательность участия народных заседателей в рассмотрении дел народными судами первой инстанции.

Современное право КНР – это сложный по содержанию, объективно обусловленный масштаб свободы, выражающийся, во-первых, через систему глубоко укоренившихся в сознании народа традиционных представлений о должном поведении, поддерживаемых силой моральной ответственности перед обществом, во-вторых, через систему общеобязательных формально определенных норм, поддерживаемых силой государственного принуждения.

Литература

1. Административное право зарубежных стран. М., 1996.

2. Богуславский М.М. Проблемы международного частного права в законодательстве и договорно-правовой практике КНР // Сов. государство и право. 1987. № 3.

3. Васильев Л.С. Проблемы генезиса китайского государства. М., 1983.

4. Воробьев М.В. Японский кодекс «Тайхо Ёро рё» (VIII в.) и право раннего средневековья. М., 1990.

5. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М, 1996.

6. Имамов Э.З. К характеристике правосознания и права КНР // Сов. государство и право. 1988. № 4.

7. Имамов Э.З. Китайское право: единство традиций и законодательной нормы // Проблемы Дальнего Востока. 1989. № 6.

8. Имамов Э.З. Особенности формирования правовой системы КНР // Актуальные вопросы политической системы и внутриполитического положения КНР. М., 1987.

9. Имамов Э.З. Уголовное право Китайской Народной Республики: Теоретические вопросы Общей части. М., 1990.

10. Инако Цунэо. Право и политика современного Китая. 1949–1975. М., 1978.

11. Китайская Народная Республика: Конституция и законодательные акты. М., 1984.

12. Китайская Народная Республика: Конституция и законодательные акты. М., 1989.

13. Куманин Е.В. Китайское право в условиях реформ // Сов. государство и право. 1988. № 9.

14. Куманин Е.В. Юридическая политика и правовая система Китайской Народной Республики. М., 1990.

15. Кычанов Е.И. Основы средневекового китайского права. М., 1986.

16. Норбер Р. Юридическая антропология. М., 1999.

17. Пащенко Е.Г. Правовые аспекты политики «открытых дверей» в Ки тайской Народной Республике // Проблемы Дальнего Востока. 1985. № 1.

18. Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. М., 1993.

19. Современное право Китайской Народной Республики. М., 1985.

20. Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996.

21. Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1998. Т. 1.

22. Юридическая жизнь в Китае. М., 1990.

23. An Introduction to Legal Systems / Ed. by J. Derret. L., 1968.

24. Chih-yu Shih. Chika's Socialist Law Under Reform: The Class Nature Re considered // Amer. J. Comparat. Law. 1996. Vol. 4.

25. Cohen J.A. Contemporary Chinese Law: Research Problems and Perspec tives. Yarvard Unit. Pres. 1970.

26. Escarra J. Droit chinois et droit compare. Berlin, 1929. T. 1–2.

27. Han Pao Ma. Legal System of the Republic of China // Rabels Zeitschrift fur auslandisches und internationales Privatrecht. 1973. Vol. 37.

28. International Encyclopedia of Comparative Law. Tubingen, 1972. Vol. 2.

29. Jingzhou Tao. Le droit chinois contemporain. P., 1991.

30. Shizhou Wang. The Judicial Explanation in Chinese Criminal Law // Amer. J. Comparat. Law. 1995. Vol. 4.

31. Weng B.S.J., Chang H. Introduction to Chinese Law. Hong-Kong, 1987.

32. Xiaoping Li. L'esprist du droit chinois: perspectives comparatives // Revue international de droit compare. 1997. No 1.

33. Zweigert K., Kotz H. An Introduction to Comparative Law. Amsterdam, 1977. Vol. 1.

Африканский образ мышления предлагает специфичен кое виденье мира, которое влечет за собой ряд юриди? ческих последствий.

Норбер Рулан, французский антрополог права

Бесспорно также, что сегодня псе африканские страны должны решать аналогичные по сути проблемы; которые могут решаться совместными усилиями. Те, для кого эта точка зрения имеет определяющее значение, могут утверждать, что африканская правовая семья существует, несмотря на отмеченные различия.

Кеба М'Байе, сенегальский юрист

Развитие мирового сообщества может привести постепенно к появлению совершенно новой правовой семьи. В этой связи вполне закономерен вопрос, не возникла ли сегодня необходимость объединить в «африканскую правовую семью» правовые системы африканских стран, расположенных к югу от Сахары. В любом случае бесспорным остается тот факт, что африканские пра-вопорядки уже давно являются трудным, но привлекательным предметом исследования сравнительно-правовых проблем, этнологии и социологии права.

К. Цвайгерт, X. Кётц, немецкие компаративисты