Аналогия закона и аналогия права

Для временного устранения пробелов в праве предусмотрено два способа:

· Аналогия закона – решение конкретного дела на основе правовой нормы, которая рассчитана на регулирование похожих общественных отношений, близких по своему значению и характеру;

· Аналогия права – решение конкретного дела исходя из принципов права в целом, отрасли или института данной отрасли и права.

Пробелы в праве могут восполняться путём аналогии лишь в том случае, если это прямо разрешено законом. Применение аналогии недопустимо в уголовном и административном праве. Это обусловлено тем, что представления о сходстве и несходстве у должностных лиц может быть различно, выводы, к которым они могут придти на основе принципов права или принципов отдельной отрасли права, могут существенно различаться. Поэтому создаётся опасность произвола, которая может привести к беззаконию. С точки зрения укрепления законности, нормальным исходом дела будет его прекращение, если выяснится, что действия привлекаемого не являются нарушением предписания закона.

Иначе этот вопрос решается в гражданско-процессуальном, гражданском праве. Ст. 6 ГК РФ закрепляет положение, что в случае, когда отношения прямо не урегулированы гражданским законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, если это не противоречит существу данных отношений, применяется гражданское законодательство, регулирующие сходные отношения (аналогии закона). При невозможности использования аналогии закона права обязанности сторон определяются исходя их общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

Чтобы правильно применять аналогию закона и права, необходимо соблюдение следующих условий:

1) Общественные отношения, к которым должно быть применено решение, обязательно должны находиться в сфере правового регулирования, хотя бы в общей форме;

2) Если существует норма, регулирующая данное общественное отношение, а применяется аналогия по мотиву, иными словами аналогия по ситуации, то это грубейшее нарушение законности;

3) Необходим тщательный анализ законодательства, в результате которого может быть решён вопрос о применении аналогии закона или права; сходство должно быть именно в существенном, расхождение в деталях;

4) Требуется мотивированное объяснение причин к данным общественным отношениям аналогии права или закона.

Особым вариантом аналогии является субсидиарное применение закона. Это применение правовых норм одного института или отрасли права к отношениям, регулируемым другой отраслью.

Дополнительные требования к применению аналогии закона:

· Охватывает правом фактического отношения;

· Отсутствие конкретной правовой нормы, регулирующей данное отношение;

· Существование другой нормы, предписание которой относится к аналогичному случаю;

· Отсутствие прямого запрещения применять аналогию;

· Применение её с целями нормативно-правового акта.

Функции права.

Функции права – это основные направления его воздействия на общественные отношения, определяемые его сущностью и социальным назначением.

Основные функции права в соответствии с его предназначением таковы:

· регулятивная – упорядочение общественных отношений путем закрепления существующих общественных связей и порядков;

· статистическая регулятивная функция; например, фиксирование правомочий собственника по владению, пользованию и распоряжению вещами) и обеспечения активного поведения тех или иных субъектов

· (динамическая регулятивная функция; например, возложение обязанности платить налоги);

· охранительная – установление мер юридической защиты и юридической ответственности, порядка их возложения и исполнения.

Поскольку социальные нормы воздействуют на общественные отношения, то функции права совпадают с функциями других социальных норм по своим целям. Поэтому экономическая, политическая, идеологическая функции права могут рассматриваться как общесоциальные в отличие от специально-юридических.

Все функции права реализуются единственно возможным способом: путем установления меры дозволенного и обязательного поведения, т.е. посредством и определения конкретных прав и обязанностей членов общества. Функции права как понятие научно раскрывает необходимую, непосредственную связь между сущностью права и реальными общественными отношениями, на которые оно воздействует. Их реализация есть переход от “должного” в общественных отношениях к действительному.