Реализация права при пробелах в законодательстве
Пробелы в позитивном праве не исключают реализации права. Какое право имеется в виду? Во-первых, то, которое 0ока остается за пределами законодательства, не вошло в него конкретными нормами, но охватывается смыслом позитивных установлений, политикой законодателя, жизненными потребностями справедливого разрешения юридических дел. Во-вторых, право, нашедшее свое воплощение в законодательстве, но только на уровне его принципов и норм, регулирующих аналогичные отношения.
В обеих ситуациях реализация права предполагает весьма широкую свободу для поиска права, формирования правоотношений, а затем отстаивания их в качестве правовых в официальных инстанциях по защите права.
При наличии пробела в законе правоприменителю предписывается законодателем разное поведение. В уголовном праве действует принцип "нет преступления и нет проступка — 1ет наказания и нет взыскания без закона". Естественным выводом для практика в такой ситуации является отказ в возбуждении производства по делу, вынесение оправдательного приговора.
В отношениях, не связанных с признанием деяния преступлением или административным проступком, действует другой порядок. Гражданское законодательство допускает возникновение гражданских прав и обязанностей непосредственно из общих начал и смысла гражданского законодательства. Таким образом, ссылкой на отсутствие конкретного закона нельзя отказать в правосудии. Средствами преодоления пробела здесь являются аналогия закона и аналогия права.
Аналогия закона означает решение дела на основе закона, Регулирующего отношения, сходные с рассматриваемыми.
Аналогия права — это принятие решения, исходя из об-Щих начал и смысла законодательства.
Режим законности диктует ряд требований к использованию аналогии:
1) решение дела по аналогии допустимо только в случае отсутствия или неполноты правовых норм;
2) сходство анализируемых обстоятельств и обстоятельств, Предусмотренных имеющейся нормой, должно быть в существенных и равнозначных в правовом отношении признаках;
3) решение по аналогии недопустимо, если она прямо запрещена законом или если закон связывает наступление юридических последствий с наличием конкретных норм;
Раздел VI. Действие права
4) исключительные нормы и изъятия из общих правил могут приниматься во внимание только тогда, когда рассматриваемые обстоятельства также являются исключительными-
5) выработанное в ходе использования аналогии правопо-ложение не должно противоречить ни одному из действующих предписаний закона;
6) решение по аналогии предполагает поиск нормы сначала в актах той же отрасли права, и только за неимением таковой возможно обращение к другой отрасли и законодательству в целом.
Правоприменительный акт
Как бы ни понималось право, все сходятся на том, что его реализацией достигается ценностно значимый позитивный эффект. Следование праву вводит людей в рамки свободы, утверждает справедливость, вносит определенность в общественные отношения, придает им необходимую стабильность.
Решение дела как своеобразный интеллектуальный процесс выведения определенного заключения из фактических обстоятельств и юридических норм вызревает постепенно. Оно не ограничивается формальным подведением жизненных обстоятельств под общие условия нормы. Это творческая деятельность. Отсюда ответственность правоприменителя за ее итоги.
Решение юридического дела фиксируется в правоприменительных актах. Они занимают подчиненное положение по отношению к актам правотворчества, основываются на правовых нормах и издаются с целью индивидуального поднорма-тивного воздействия на процесс реализации права.
Правоприменительный акт — это государственно-властный индивидуально-компетентный акт, совершаемый компетентным субъектом по конкретному юридическому делус целью установления наличия или отсутствия субъективных прав или юридических обязанностей и определения их меры на основе соответствующих правовых норм.
Выявление эффективности правоприменительного акта связано с определением целей издания данного акта, результатов его действия, соизмерения результатов сцелями и неизбежными издержками.
Полная эффективность правоприменительного акта достигается, когда все его цели — и ближайшие, и отдаленные, и конечные — достигнуты с минимальным ущербом для общества небольшими экономическими затратами, в оптимальные сроки-
Существуют материальные, социально-политические, иде" ологические, организационные и юридические средства обеспечения эффективности правовых актов.
Глава 2. Пробелы в праве и их восполнение
§ 1. Понятие пробелов в праве, их виды и причины появления
Было время, когда о пробелах в праве отечественные юристы старались не упоминать. В лучшем случае проблема излагалась в плане критики буржуазного права или буржуазных правовых теорий. Объяснение простое. Советское право считалось совершенным и превосходящим всякое другое не только по своей сущности и своему содержанию, но и по своей отработанности. Часто воспроизводилось известное ленинское положение о том, что быстроты законодательства, подобно нашей, ни одна система не знает, и, следовательно, можно было предполагать, что всякие пробелы вовремя устраняются. Совершенная система социалистической демократии, самый высший тип государственности, находящейся на ступени своего отмирания, и т. д., и т. и. — эти идеологические клише не ориентировали на реалистический анализ ситуации.
В учебниках по теории государства и права проблема про-бельности законодательства проходила как бы за кадром в теме "Применение права", там, где шла речь об использовании аналогии. Сам термин "пробел в праве", или "пробел в законе", как правило, не употреблялся. Говорилось об отсутствии нормы, регулирующей данные или сходные с ними отношения. Даже в словарях трудно было отыскать названные понятия. Тем более удивительно, что и теперь еще проблема пробелов в праве не получила постоянной прописки во всех учебных курсах.
Между тем всякая система позитивного права является в той или другой степени пробельной. Во всех правовых системах теоретически и практически актуально изучение возможностей в решении проблемы пробелов в праве. Конечно, так называемое живое право по сути своей беспробельно. Однако теперь уже нет ни одной сколько-нибудь развитой страны, в Которой не функционировало бы позитивное право, в которой Не было бы актов, исходящих от законодательных органов. Другой вопрос, что острота проблемы может сниматься объявлением, например, закона пустым звуком, пустым сосудом, который еще следует наполнить правом, и т. д. Но при всех обстоятельствах эта проблема приобретает самостоятельное качение. Она затрагивает интересы всех участников правовых
Раздел VI. Действие
пРава
отношений. Она отнюдь не только юридическая. Она имеет прямое социальное и политическое значение, касается как законодателя, так и правоприменителя.
Для законодателя всегда актуально отыскать, выявить уловить право в жизни и сделать вывод, покрывает ли законодательство выявленное право или же в нем наличествует пробел и следует принимать незамедлительные меры по принятию необходимых законодательных актов.
Для правоприменителя и для всех, кто реализует свои права и обязанности, очень остро стоит вопрос о практических шагах по преодолению пробела в законодательстве, если таковой вдруг обнаруживается в сфере их правовой деятельности. Именно они должны просигнализировать законодателю о существующих пробелах в правовом опосредовании соответствующих отношений.
Конкретные шаги законодателей, правоприменителей и других субъектов правового общения будут зависеть от их полномочий. Последние же следует поставить в связь с тем, что считать пробелом в праве, какая разновидность пробела имеет место в конкретном случае, каковы причины его появления.
В русском языке слово "пробел" имеет два значения. В прямом смысле пробел определяется как пустое, незаполненное место, пропуск (например, в печатном тексте), в переносном — как упущение, недостаток. При этом упущение характеризуется как неисполнение должного, недосмотр, ошибка по небрежности, а недостаток — как несовершенство, изъян, погрешность или неполное количество чего-либо.
Таким образом, о пробеле можно говорить как в случаях, когда имеется намеренно незаполненное пространство, не подлежащее заполнению в силу специфики самого предмета, так и в случаях, когда пустое место является изъяном, упущением. Пробел в прямом смысле является необходимым качеством предмета, при утрате которого он перестает быть тем, чем он есть в действительности. Восполнение пробела из внутренних источников невозможно, а из внешних исключено, поскольку иначе создается качественно новое явление. Наоборот, принимая переносное значение слова, мы признаем тем самым необходимость устранения существующего недостатка-О пробелах в праве можно говорить преимущественно в пере носном значении как об одном из несовершенств права, отсут ствии в нем того, что должно быть необходимым его компо нентом. Некоторые юристы выделяют в праве "намеренные пробелы, т. е. употребляют этот термин в прямом смысле- V таких пробелах говорят, например, там, где законодатель со-
f лава 2. Пробелы в праве и их восполнение
Знательно оставлял вопрос открытым с целью предоставить его решение течению времени или отдавал его решение на усмотрение практических органов. Сюда же относят иногда случаи, когда закон содержит ссылки на какие-либо факторы (добрые нравы, практику и т. д.), а правоприменителю предоставляется право конкретизировать абстрактные понятия, употребленные в законе.
Выделение "преднамеренных", "умышленных" пробелов запутывает проблематику, так как одним понятием объединялись бы разные явления.
И еще одна оговорка: при различении права и закона, а точнее, при той посылке, что закон является одной из форм воплощения права, логичнее отыскивать пробелы в законодательстве. Последнее понимается в данном случае широко — как совокупность всех нормативных актов, изданных компетентными органами. Если же принять во внимание официальное признание в качестве источников права обычаев и прецедентов, то следует вести речь о пробелах в позитивном праве вообще.
Пробел в позитивном праве— это тот случай, когда нет ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента.
Пробел в нормативно-правовом регулировании— отсутствие норм закона и норм подзаконных актов.
Пробел в законодательстве(в узком и точном смысле этого слова) — отсутствие закона (акта высшего органа власти) вообще.
Пробел в законе— неполное урегулирование вопроса в данном законе. Подобно этому можно говорить о пробелах в иных нормативных актах, обычаях, прецедентах. Как правило, отсутствие или неполнота нормы в данном акте есть и его пробел, и пробел права в целом.
Пробел существует в двух видах — в виде полного отсутствия какого-либо регулирования вопроса и в виде неполноты имеющегося регулирования. Те и другие пробелы являются настоящими, те и другие требуют апелляции к нормотворче-ским органам на предмет принятия новых норм.
Приведем в этой связи два примера. Статья 70 Конституции Российской Федерации гласит: "Государственные флаг, герб и гимн Российской Федерации, их описание и порядок официального использования устанавливаются федеральным конституционным законом". Такого закона в Российской Феде-Рации пока не принято. Налицо полное отсутствие надлежащего (конституционного) регулирования. Соответствующие У Президента Российской Федерации, регулирующие эти
Раздел VI. Действие
вопросы, можно считать лишь средством нормативного одоления имеющегося пробела в законодательстве, но никак не его восполнением.
Статья 59 Конституции Российской Федерации устанавливает право гражданина на замену военной службы альтернативной гражданской службой в случае, если несение военной службы противоречит его убеждениям или вероисповеданию, а также в иных установленных федеральным законом случаях. Как убеждаемся, конституционная норма регулирует вопрос, устанавливает два основания замены военной службы альтернативной, гражданской, но не регулирует других вопросов, ориентируя на принятие специального федерального закона. Налицо неполнота правового регулирования, которая до принятия данного закона породила массу острых жизненных ситуаций.