I. понятие и сфера действия международного права 5 страница

--------------------------------

<129> Вопреки распространенному скептицизму, международное право определенно соблюдается в более широком масштабе, чем национальное право. См.: Neuhold. The Foreign-Policy "Cost-Benefit-Analysis" Revisited, GYIL 42 (1999) 84ff.

62. С исторической точки зрения международно-правовая литература подразделяется <130> на два потока, представленных небольшим количеством традиционных "противников международного права" (Гоббс, Спиноза, Гегель, Остин) и превалирующей группой "сторонников" его существования. Сегодня не оспаривается вопрос о том, что международное право, несмотря на недостатки его исполнения, имеет правовое качество и, следовательно, значимость. Любой субъект международного права пытается оправдать свои международные действия с помощью международно-правовых аргументов.

--------------------------------

<130> См.: Fastenrath. , 48ff; Mosler (Fn 108) 6ff; Peters. , 8ff.

63. В лагере тех, кто отстаивает нормативность международного права, распространены волюнтаристские теории. В соответствии с ними суверенная воля государства рассматривается как основа действия этого правопорядка: государство обязано соблюдать только те правила, с которыми оно согласно; международное право основывается на соответствии воле государств. Теории воли <131> подразделяются, во-первых, на позитивистскую теорию свободного самоограничения (Георг Фридрих Вильгельм Гегель ограничивает международное право внешним правом государства; Георг Еллинек, Карл Бергбом и Юлиус Хачек), согласно которой международное право становится обязательным лишь после признания государством. Во-вторых, теории воли представлены учением о договоре, благоприятным для сотрудничества (Генрих Трипель), которое не допускает применения согласованных норм в дальнейшем по усмотрению отдельных государств <132>. Третье направление теории воли составляют учения о социальном договоре и общем согласии (common consent). Кроме того, известны нормативистские (Ханс Кельзен, Дионисио Анцилотти, Пауль Гуггенхайм) <133> или естественноправовые теории действия норм международного права, а также теория божественных предписаний (Франсиско де Виториа, Франсиско Суарес) и теория права (естественного) разума <134>. В соответствии с перечисленными теориями существуют нормы, изъятые из компетенции правоустанавливающих органов, которые вытекают из естественных принципов и фактов и которые имеют обязательный характер, то есть связывают действия государства обязательствами. Примером этой группы теорий выступают сочинения Альфреда Фердросса (Alfred Verdross) "Статичное и динамичное естественное право" (1971 год) <135> и Ханса Вельцелса (Hans Welzels) "Естественное право и материальная справедливость" <136>. Наконец, существуют антропологические, социологические и функциональные обоснования права. Они рассматривают первоочередные возможности реализации права и связывают их с социальной природой и потребностями человека.

--------------------------------

<131> Нормативная обязанность не вытекает исключительно лишь из человеческой воли, так же как из иных простых фактов.

<132> Названная теория не говорит напрямую о переходе в явный волюнтаризм. Она допускает основывающуюся на соглашении "обдуманную" общую волю, от которой отдельное государство не может отступить в одностороннем порядке. Трипель развил эту теорию, опираясь на разработки Бергбома и Биндинга (Triepel, und Landesrecht, 1899). Однако любая воля может приобрести свою правовую обязательность лишь на основании нормы права.

<133> Это направление не увязывает основы права с чем-либо определенным (Богом, природой, разумом). В качестве решающей основы действия, свойственной праву, здесь преимущественно рассматривается "основная норма", из которой берут начало все нормы ("последовательное строительство правопорядка"). Основной нормой может выступать норма pacta sunt servanda, которая базируется на практике государств (Анцилотти). В качестве окончательной основной нормы принимается гипотеза о том, что право создается международной практикой, которая предполагается юристами, разъясняющими поведение государств. См.: Kelsen/Tucker. Principles of International Law, 2. Aufl 1967, 446.

<134> Мнения, ориентированные на естественное право, принимают за основу действия аксиому, лишенную человеческой диспозиции, например, откровение Бога или естественный разум (Фома Аквинский, де Виториа). Суарес рассматривает международное право как промежуточное между естественным и человеческим правом. Для Гроция внимание к сообществу, которое совпадает с человеческим разумом, является источником (естественного) права (см.: Straumann. Hugo Grotius und die Antike, 2007, 127ff). В современном наборе аргументов положения естественного права лишились ключевой роли. Юридический позитивизм, социология и наука о политике заменили субъективное обращение к естественному порядку. И не только развитие защиты прав человека обязано основным подходам.

<135> Основополагающие работы Венской школы: Verdross. Die Einheit des rechtlichen Weltbildes auf der Grundlage der , 1923; Kelsen. Das Problem der , 1928; Merkl. Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaus, FS Kelsen, 1931, 252ff.

<136> По Вельцелсу, цитирующему схоласта Фернандо Васкуеза, естественное право "хорошо потому, что оно отражает Бога". См.: Welzels. Prolegomena zu einer Rechtsphilosophie (so der Untertitel seines Ganges durch die Geschichte des Naturrechtsdenkens), 1951, 52. Лишь в доктрине естественного права нового времени место lex aeterna занял "закон разума, место откровения божественной воли - государственная воля". По мнению Гоббса, масштаб права заключается не в вечной истине, а в решениях государственной власти. См.: Hobbes. "Auctoritas, non veritas facit legem" (117).

64. Ни представители теории политики силы <137>, ни противники международного права не могут привести решающее обоснование действенности или неэффективности норм международного права <138>. Сторонники этого правопорядка едины по поводу того, что он может быть обоснован. Единое мнение отсутствует в оценке исходного положения, способа и содержания обоснования. Поскольку право проявляется (естественно-правовой подход) или создается тогда, когда люди объединяются (позитивистский подход), то основание действия вытекает из убеждений людей в соответствующую эпоху <139>.

--------------------------------

<137> См.: Schwarzenberger. Civitas Maxima? YBWA 29 (1975) 337ff. См. также теорию Гегеля о международном праве как простом "внешнем праве государств".

<138> Позитивизм, как и естественное право, основывается на аксиомах, которые не могут быть доказаны интеллектуальным способом.

<139> В конечном счете понятие права не может подвергнуть сомнению юридическое качество международного права. См.: Fastenrath. , 81.

65. В целом спор об основе действия и правовом качестве международного права имеет, скорее, принципиальное, чем фактическое значение. Уже на протяжении нескольких столетий государственная практика признает международное право как право; в целом международный правопорядок соблюдается <140>. Сомнения возникают в первую очередь в части его применения. Они основываются на юридическом понятии, ориентирующемся на внутригосударственное право. Узкое определение, сформулированное с позитивистской точки зрения, предлагает рассматривать в качестве права только те нормы, которые могут быть реализованы в принудительном порядке в случае их несоблюдения. Такое сфокусированное на санкциях понятие представляется для международного права, однако слишком узким <141>. Принудительное исполнение <142> - это только один из возможных вариантов реагирования <143>.

--------------------------------

<140> В итоге международное право зависит от общего убеждения всех государств относительно того, что их взаимоотношения нуждаются в правовом регулировании, которое основывается на общих правовых воззрениях.

<141> Даже неправовые или лишь ограниченно правовые и исполнимые нормы могут быть "правом".

<142> Возможностью осуществления права может служить констатация (утверждение) нарушения права в произвольной форме - с результатом косвенного санкционирования, например, посредством утраты международного престижа и его фактическими последствиями.

<143> "Санкция неучастия" (Wolfgang Friedmann. The Changing Structure of International Law, 1964, 88ff, 369f), лишение преимущества членства в международной организации является последующей возможностью (опосредованного) осуществления права. Согласно Фридману в международном праве сообщества штрафные санкции по праву на сосуществование заменяются санкциями неучастия в совместных действиях.

66. Международное право отличается от фактически применяемых норм вежливости (добрые нравы народов, comitas gentium) своим юридическим содержанием. В случае нарушения правил международной вежливости - обычно совершением "недружественного" акта - международно-правовые санкции не применяются за отсутствием правонарушения. Примером вежливости выступают взаимное приветствие кораблей в открытом море и дипломатические церемонии: такое поведение считается обычным и "дружелюбным", однако не рассматривается в качестве правовой нормы.

67. К международному праву не относятся нормы международной морали, например оказание помощи при катастрофах <144>, а также межгосударственные соглашения, не имеющие юридического характера, например, Заключительный акт СБСЕ от 1 августа 1975 года. Хотя указанный документ и содержал основные принципы взаимного поведения в будущем, однако по воле подписавших его государств он не должен был касаться юридических обязательств, гарантировать притязания или возлагать обязанности, поскольку в противном случае государства не смогли бы договориться <145>. Точно так же, как право или джентльменские соглашения (gentlemen's agreement), подобные договоренности могут формулировать обстоятельства и регулировать поведение.

--------------------------------

<144> См.: Neuhold. Die Pflicht zur Zusammenarbeit zwischen den Staaten: moralisches Postulat oder Norm? FS Verdross, 1980, 575ff. О разграничении вежливости, международной морали и "мягкого права" (soft law), с одной стороны, и международного права - с другой, см. абз. 68 и след., абз. 152 и след. наст. разд.

<145> О процессе СБСЕ, включая Парижскую хартию для новой Европы от 21.11.1990, см.: Heintze // Ipsen. , § 30 Rn 11f.

68. Понятие "мягкого" права (soft law) опосредованно связано с вопросом действия норм международного права. Феномен "мягкого" права тесно связан с вопросом об источниках права. В форме "мягкого" права обычно обозначаются акты (например, резолюции Генеральной Ассамблеи ООН), которые хотя и не выступают самостоятельными источниками международного права, тем не менее могут служить пояснением к действующему праву, правовым убеждениям или тенденциям дальнейшего развития международного права <146>. Если ведущие страны не присоединяются к таким пояснениям, последние носят характер лишь политических заявлений. Так было в случае вызывающей споры Хартии экономических прав и обязанностей государств от 12 декабря 1974 года <147>.

--------------------------------

<146> См.: Bothe. Legal and Non-Legal Norms, NYIL 11 (1980) 65ff; . "Soft Law", ZSchwR 104 (1985) 429ff.

<147> Рез. 3281 (XXIX); см. также: Seidl-Hohenveldern. International Economic Soft Law, RdC 163 (1979-II) 165ff; Tomuschat. Die Charta der wirtschaftlichen Rechte und Pflichten der Staaten, 36 (1976) 444ff.

69. Границу между международной моралью (например, требование об оказании помощи развивающимся странам) и вежливостью (например, соблюдение правил дипломатического этикета), с одной стороны, и международным правом - с другой, не всегда легко провести. Организационные принципы международной вежливости и международной морали могут преодолеть порог нормативности, то есть стать юридическим обязательством. Так, большая часть дипломатического права сложилась из норм вежливости. Решающим критерием качественного перехода из внеправового состояния в правовое является убежденность международно-правового сообщества в том, что поведение предписывается правом.

70. Основы действия следует отличать от источников права. По этому вопросу ведутся постоянные дискуссии терминологического характера <148>. В то время как "основы действия" составляют фундамент его обязательности, в силу которой их называют "правом" (например, воля государств), "источник права" служит собирательным понятием для всех форм проявления права (например, как договорное или обычное право) <149>. "Источники познания" (решения судов или мнения ученых-исследователей), напротив, являются средствами, с помощью которых можно прийти к выводу о существовании и содержании нормы международного права.

--------------------------------

<148> См. абз. 113 и след.

<149> Фердросс и Симма исследуют различия между любыми "формальными" источниками права, источниками возникновения права, с одной стороны, и "материальными" источниками права (социальные нормы, правовые убеждения и т.д.) - с другой; "материальные" источники относятся к факторам, воздействующим на право, его возникновение, содержание и изменение. См.: Verdross/Simma. , § 515.

71. Из правового характера международного права проистекают его первичные функции. Это функции права в целом: регулирование поведения и установление легитимности, в том числе ограничение власти и поддержка власти <150>. Будучи устанавливающим, легитимирующим и одновременно ограничивающим власть правопорядком, международное право обеспечивает совместное существование его субъектов, их защиту от нарушений права, разрешение конфликтов <151>. Международное право служит эффективному осуществлению власти: реализации территориальных претензий, права на разоружение или возмещение ущерба, равно как и признанию таких претензий неправомерными либо защите от них <152>. Кроме того, международное право является правопорядком, определяющим ценности <153>. Так, Декларация ООН о принципах международного права от 24 октября 1970 года <154>, так же как и идеалистическая преамбула Устава ООН, перечисляет функции и ценности: "...поддержание и укрепление международного мира, основанного на свободе, равенстве, справедливости и уважении основных прав человека".

--------------------------------

<150> См. Die Leiden des Privatrechts, 1994, 127.

<151> Отдельные правила могут одновременно указывать на то, что разные государства не могут удовлетворить потребности своей организации и, таким образом, требуется международная "замена", при которой группа государств может приобрести затем ведущую роль.

<152> Наряду с функцией легализации и организации социального господства право должно также стимулировать развитие и социальное изменение в рамках гарантированных свобод.

<153> См. абз. 12, 63 наст. разд., а также: Berber. Lehrbuch des , Bd I, 2. Aufl 1975, 33; Verdross. Die Wertgrundlagen des , AVR 4 (1953) 128ff. Позднее он последовал универсальной традиции Суареса, Виториа, Гроция и Вольфа и рассматривал международно-правовое сообщество как закрепленное в универсальной этике, являющейся общей для всех цивилизаций; добросовестность и достоинство человека также проистекают из этических основ международного права. См.: Paulus (Fn 60) 174ff.

<154> Разъяснения см.: Graf zu Dohna. Die Grundprinzipien des die freundschaftlichen Beziehungen und die Zusammenarbeit zwischen den Staaten, 1973 (Text 267ff). Декларация является приложением к Резолюции N 2625 (XXV).

б) Принципы международного права

72. Понятия "основные правила", "принципы" или "основные принципы международного права" обозначают контуры сути правовых положений о международных отношениях <155>. В силу своего материального значения этот перечень отличается от технических детальных правил указанного правопорядка. Любое звено международного права Альфред Фердросс связывает с понятием конституции международно-правового сообщества <156>. Основные правила международного права закреплены в Уставе ООН и стали обязательными для всех. Кроме того, они нашли свое воплощение, прежде всего в части традиционного права на сосуществование, в Декларации о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом ООН. Всего насчитывается семь основных правил. Они способствуют разъяснению сущности и действия международного права. В отдельных разделах нашей книги принципы будут рассматриваться в соответствующем контексте. Поэтому здесь можно ограничиться кратким изложением. Названные правила одновременно очерчивают важные предметы конституционализации международного права <157>, международного права как объективного, то есть не взаимного правопорядка (это утверждение вызывает споры), базирующегося на универсальных материальных ценностях.

--------------------------------

<155> См.: Tomuschat. , Sp 3383ff.

<156> См.: Tomuschat. Zur Konstruktion des , Zeitschrift 8 (1914) 329ff.

<157> Для такого нового, спорного развития характерны, в том числе "выстроенные в иерархию", концепции обязательств erga omnes, ius cogens (см. абз. 120, 126 наст. разд.) и международного уголовного права. См.: Nettesheim. Das , JZ 2002, 569ff; см. также примеч. 286. Критический обзор см.: . Die internationale Gemeinschaft im // J. Badura (Hrsg), Mondialisierungen, 2006, 233ff, sowie Seiler. Verfassungsstaat, 205ff. Более ранние высказывания, направленные против императивного международного права, см.: Schwarzenberger. International Jus Cogens? Texas LR 43 (1965) 476ff.

73. Первое основное правило ориентируется на суверенитет государств. (Частичное) добровольное подчинение государства "дирижистской" власти, например, международной организации (с целью получения выгодных кредитов), в настоящее время относится к естественным элементам существования многих государств. Для внешнего суверенитета государства это не представляет серьезной проблемы, пока подчинение остается добровольным и международная организация <158> не обладает властью, автономно посягающей на внутригосударственные интересы. Постоянная Палата международного правосудия в 1923 году установила по делу "Wimbledon" <159>, что заключение договоров, ограничивающих свободу действий, является прямым выражением суверенного права на принятие решения <160>. Из взаимного соблюдения суверенитета (принцип взаимности) проистекает право на неприкосновенность (иммунитет) от посягательств со стороны власти другого; в любом случае это касается суверенных актов (acta iure imperii).

--------------------------------

<158> См.: Weigelt. Die des Internationalen in ihrem und zu den Menschenrechten, 1999, 93ff, 143ff, 156ff. Если предоставление средств фонда ставится в зависимость от "хорошего правления" государства-должника, то речь идет, видимо, о внутреннем, а не о внешнем суверенитете (см.: Раздел 6. Дольцер. Абзац 37 и след.).

<159> Порядок, созданный Версальским договором 1919 г., был приоритетным по отношению к нормам общего международного права и в отношении прав, вытекающих из норм общего международного права, которые имели бы субъекты международного права, не являющиеся сторонами договора. Тезис Германии о том, что Договор не может лишить государство статуса равного члена международно-правового сообщества, не получил поддержки, и впоследствии он также не был поддержан в контексте дебатов по разоружению. См.: PCIJ, Series A, N 1, 6.

<160> См. ст. 6 Венской конвенции о праве международных договоров: "Каждое государство обладает правоспособностью заключать договоры". См. также абз. 50 наст. разд.

74. Второй основной принцип международного права - принцип равенства государств - является отражением первого принципа <161>. Это основное правило отличается формальной природой, то есть действует независимо от "обстоятельств". Из принципа равенства в целом не проистекают права требования. К примеру, права на получение помощи для развития, иными словами, права на установление равенства в материальном смысле не существует. Принцип равенства закрепляет лишь положение о том, что в одинаковой ситуации все государства обладают равными правами (например, равным правом на рыболовство в экстерриториальных водах). Указанный принцип не запрещает определять в договорном порядке преимущественные позиции: например, предоставлять широкие привилегии определенным членам Совета Безопасности ООН; относиться к обязанностям индустриальных государств строже, чем развивающихся стран (в области охраны окружающей среды); ориентироваться на вес голосов в международной организации, учитывая финансовый вклад государств-членов <162>.

--------------------------------

<161> О праве на равенство см.: Anand. Sovereign Equality of States in International Law, RdC 197 (1986-II) 1 (126ff); Ladreit de . L'influence des Etats sur le droit international, RdC 139 (1973-II) 227 (253ff).

<162> О разных подходах в сфере ядерного оружия см.: Graf Vitzthum. Weltnuklearordnung und Staatengleichheit, FS Grewe, 1981, 609ff; о значении процедурных аспектов см.: Graf Vitzthum. Verfahrensgerechtigkeit im , FS Schlochauer. 1981, 739ff; о роли равенства в праве международных организаций см.: Boutros-Ghali. Le principe des Etats et des organisations internationales, RdC 100 (1960-II) 1ff; о количественных различиях см.: . La position des grands et petits Etats dans la internationale et dans les organisations internationales, FS , 1960, 25ff, Aron, Paix et Guerre, 1961, 718ff sowie bereits Triepel, Die Hegemonie, 1938. О принципе общей, но дифференцированной ответственности см.: Kreuter-Kirchhof Neue Kooperationsformen im , 2005, 515ff.

75. Запрещение применения силы, направленной "против территориальной неприкосновенности или политической независимости любого государства" (п. 4 ст. 2 Устава ООН), составляет третье основное правило международного права <163>. Это правило обозначает решающее изменение по отношению к "классическому" международному праву и не может быть ограничено "расширительным" толкованием Устава ООН. Согласно ст. 51 Устава ООН применение силы допускается в форме быстрого реагирования только в целях самообороны (индивидуальной или коллективной) в случае "вооруженного нападения", то есть в случае особо грубого применения силы, а также для обороны государства от нападения вторгшихся на его территорию морских, воздушных судов или подразделений армии и полиции <164>. Такой односторонний "запасной" вариант требует соблюдать принцип соразмерности <165>. Заключенные в результате применения силы договоры ничтожны (ст. 52 Венской конвенции о ПМД). При формулировании п. 4 ст. 2 Устава ООН весной 1945 года было отклонено предложение по включению в понятие силы также невоенных, например экономических, мер <166>. В то же время запрещение политического и экономического давления содержится в преамбуле Декларации ООН о принципах международного права 1970 года и в положении о принципе невмешательства <167>; тем не менее Декларация как таковая не создает соответствующее новое право <168>.

--------------------------------

<163> Устав Лиги Наций включал ограниченное запрещение ведения войны в силу закрепленного в ст. 10 и абз. 1 ст. 12 понятия "незаконная" война. Затем, в Пакте Бриана-Келлога от 27.08.1928 стороны Пакта в принципе отказались от войны как средства политики. Пункт 4 ст. 2 Устава ООН расширяет названный запрет, принципиально запрещая любое применение или угрозу применения силы в межгосударственных отношениях. Это всеобщее запрещение применения силы закреплено в качестве нормы общего международного права.

<164> Коллективные действия согласно гл. VII Устава ООН образуют второе исключение из правил о запрещении применения силы по Уставу ООН. Такое объединение сил предусматривает вмешательство СБ, на который возлагается первичная ответственность за поддержание международного мира; таким образом, любой постоянный член СБ может предотвратить применение силы (наложением вето).