Світоглядні засади праворозуміння як основа для формування його основних шкіл
Розуміння права завжди спиралось на загальне світорозуміння, уявлення про закономірності існування природи і суспільства. Зміни у підходах до філософського осмислення дійсності найбезпосередніше покликані впливати на поняття права, визначення джерел і сутності останнього, на оцінку самої можливості його пізнання, ролі і призначення у суспільстві. Філософські питання про співвідношення матерії і свідомості, можливості пізнання світу, шляхи розвитку суспільства, творчу роль людини у його перетворенні — все це юридична наука не тільки акумулювала, а й застосовувала у поясненні правових систем.
Метафізика і діалектика, раціоналізм та емпіризм, натуралізм і антропологізм, історизм та реалізм, ідеалізм і матеріалізм знаходили відгук у правових вченнях, відтворювались у відповідних моделях права.
Абсолютне природне право черпало свої ідеї з метафізичного сприйняття світового життя, атомізму Демокріта, абсолютної справедливості Арістотеля, раціоналізму Декарта, Спінози, Лейбніца, Локка, Руссо.
Утилітаризм Сократа, Бентама, Мілля, доповнений еволюційною моделлю розвитку суспільства Спенсера, законом природного відбору Дарвіна, і навіть відхилення від загальної філософської лінії Вейсмана та Ніцше (про необхідність поліпшення людства як виду) знаходять відображенняя у філософії права, зокрема її історичній доктрині.
Впродовж усього періоду існування цивілізації простежується суперництво, протиставлення і, навіть, боротьба двох течій, шкіл у філософії права — природно-правової та історичної (позитивної). В основі цього дуалізму права лежать різні підходи до розуміння джерел права, його поход- ження.
Ідея природного права, яка довгий час розвивалась у формі абсолютного природного права, грунтувалась на переконанні в існуванні незмінних і загальних законів світового життя і людських відносин. Вважалось, що кожна жива істота має природні властивості, що неминуче виявляються у її поведінці, а природній закон — незмінна і універсальна етична або правова норма людської поведінки.
Однак, якщо в античному світі джерело природного права — у вічному природному законі (натуралістична концепція), який не може бути встановлений людьми, а має у своїй основі божественний розум і його силу, у середні віки — у Розумі і Волі Бога, то на початку нового часу раціоналістичне вчення про природне право на основі прогресивної на той час філософії Декарта вбачає таке джерело у самосвідомості і мисленні людини, її розумі, як силі, здатній не тільки встановити нові істини, а й перебудувати світ і суспільний порядок. Природа і властивості людини (у Г. Гроція — устремління до спільності, Гоббса — страх і егоїзм, Спінози — природна сила і самозбереження, Томазія — потяг до добробуту, Локка — природня свобода індивіда, Лейбніца — любов, Руссо — моральна і політична рівність та свобода) визначають абсолютні принципи та державний лад. Норми, напрацьовані на основі цих властивостей, мають загальнообов'язковий характер, їм потрібно слідувати у повсякденному житті, вони — орієнтир і імператив для держави.
Природно-правове вчення цього періоду носить індивідуалістичний, атомістичний і механістичний характер. Таким же чином уявлялась і держава, як механічне поєднання індивідів, а індивід та його розум, природні властивості і права покладались в основу держави.
Ідея природного права з новою силою відроджується у XVII ст. (саме на цей час припадає розроблення власне доктрини природного права). Це відродження потрібно розглядати у контексті взаємозв'язку геополітичних, соціально-економічних зрушень і еволюції нормативно-правових регуляторів у Європі після падіння Римської імперії, згодом — розпаду Франкської держави та утворення на її терені ряду незалежних держав.
Досконале римське право було сприйняте спочатку не як «практичне», діюче право (після падіння Римської імперії на території Європи досить тривалий час використовувалось «варварське право», зокрема, Салічна правда у Німеччині, кутюми у Франції тощо), а через університетську освіту як ідеальна модель права належного. Як зауважує Р. Давід, таке право було акцентоване не на судовому розгляді, судових процедурах, засобах виконання, а на моделюванні норм, що відповідають справедливості і моралі.
Норми «варварського права», на думку університетських вчених, цим критеріям моралі і справедливості не відповідали, тому й не користувались їх повагою. Гостра критика їх недоліків, з одного боку, і можливості, що відкривалися з систематизацією і подальшим пристосуванням норм римського права до потреб практики, з іншого — сприяли розумінню права, яке не збігалося з фактично існуючими нормами, а було творінням людського розуму.
Таким правом, яке відповідало б вимогам людського розуму, було визнане римське право. Саме тому воно було перероблене, оновлене, систематизоване і у такому вигляді сприйняте як «писаний розум»: в Італії і Німеччині, Франції та Іспанії, Португалії, швейцарських кантонах і у скандинавських країнах тощо. Тобто відродження ідеї природного права значною мірою залежало від способу створення «нового» позитивного права, сильного впливу на цей процес університетів, як осередків правової науки.
Найвище втілення ідея раціоналізму знайшла у вченні Е.Канта. Загальний правовий закон, за Кантом, проголошує: дій зовнішньо так, щоб зовнішній прояв твого свавілля міг бути поєднаний зі свободою кожного, відповідною до загального закону. Відповідно й право виводиться не з об'єктивної природи речей та відносин, а з законів розуму, виражених у волі. Основою права визнається автономна воля, а природне право, що належить людині в силу її людяності — як свобода (тобто здатність хотіти і діяти згідно р розумом), поєднана за цим загальним законом зі свободою інших людей. А оскільки правом передбачається зовнішнє користування свободою (внутрішнє користування свободою залишається за мораллю), то гарантованість такого користування Кант вбачає у державному примусі. Держава стає зовнішньою силою щодо права, санкціонуючи у позитивному праві норми чистого розуму (крім природного і позитивного права Кант розрізняє ще й правову категорію справедливості, як соціального домагання, не забезпеченого державним примусом.). Природне право виступає моральною основою позитивного права і його кінцевою метою (ідеальною моделлю). Спроба Канта поєднати природне право з позитивним виявилася невдалою. Визнана ним неможливість будь-якого спротиву державі і державній владі призвела до практичного верховенства позитивного права та повного безсилля природного права.
Починаючи з Канта, на природне право дивляться не як на безпосередній регулятор поведінки людини, а як на еталон, вищу моральну мету, ідеал, критерій, до яких потрібно прагнути. У той же час, незважаючи на недоліки природно-правової доктрини, вона в усі часи була рушійною силою перетворень і революцій. Всякий раз, коли відживали історичні форми права, за допомогою природного права обґрунтовувався новий суспільний порядок. Під лозунгами природного права і з його ідеями відбувалися північноамериканські визвольні війни, французські революції, знищувалось рабство і зруйновувався кріпосний лад.
І, у той час, ним користувались і у реакційних цілях, для захисту абсолютизму, впровадження насильницьким шляхом казарменого соціалізму та комунізму. В силу невірно зрозумілої сутності людини і потреб людства руйнувались цивілізації і встановлювалась жорстока тиранія, плюндрувались здобутки людського розуму та рук.
Паралельно з природно-правовими ідеями, майже стародавніх (згадаймо софістів з їх практикою абсолютної справедливості і відносності правди та неправди) існує і набирає силу історичний погляд на право, розквіт якого припадає на XIX ст. Саме йому належить «заслуга» витіснення з науки на довгий період ідеї абсолютного природного права, що, варто зазначити, відбулось не відразу.
Філософською основою історичного вчення про право є вчення Гердера, Шеллінга, Гегеля про прогресивний процес історичного розвитку. Саме народна свідомість, народне переконання є джерелом права. Вони визначають зміст і обов'язковість права, воля ж законодавця не має жодного значення, оскільки не впливає на формування права.
Однак така точка зору виявилася досить вразливою. З одного боку, виявилось певне збігання такого підходу з поглядами прихильників природно-правової доктрини. Тут і там право визнавалось незалежним від особи та законодавця, розрізнялись лише його джерела (воля Бога, розум і народний дух). Тут і там право існує попередньо, як ідеальні правові норми, котрі законодавець повинен тільки викласти на папері належним чином. Залишаються розбіжності лише у методі пізнання права: природно-правове вчення виводить його шляхом висновків розуму, а історичне — через емпірії. З іншого боку, початкові погляди представників історичної школи не могли задовольнити потреб реального життя, яке не хотіло миритися зі сліпим підкоренням тому уявленню про право, яке сформувалось у надрах абстрактного народного духу, народної свідомості.
Пізніше недоліки історичної школи права частково переборюються. Це знаходить, зокрема, свій вираз у поглядах видатного німецького вченого Р. Ієрінга. Ієрінг піддає критиці закономірну теорію правотворення, визнає свідомі зусилля особи і боротьбу інтересів як фактора правотворення, а державну владу — формальним джерелом права. Ієрінг на противагу народному звичаю віддає пріоритет закону, визнаючи законодавство як свідому і закономіру форму правотворчості та активну роль законодавця.
На базі вчення Ієрінга про право та філософії позитивізму, започаткованої О. Контом, з'являється юридичний позитивізм, позитивне вчення про право, яке відкинуло природно-правове вчення і поставило своїм завданням вивчення єдино існуючого права — права позитивного. Це вчення рішуче похитнуло уявлення про позитивне право, як таке, що довільно твориться законодавцем, а визнало його як право, вироблене самою історією, минулим і сучасним життям. Не догма і не вищий розум, а конкретні правила, що відображають потреби та устремління людей — ось що з цього часу визнається єдиним об'єктом вивчення. Вчення про природне право, як таке, оголошується застарілим, більше того, його відносять до примітивних поглядів.
Спочатку в Німеччині, а згодом і у інших європейських країнах юридичний позитивізм перемагає. Багато вчених починають займатися дослідженням національного права за допомогою формально-догматичних методів. У Німеччині і Англії, Франції та Італії, Росії й інших країнах узагальнюються результати дії позитивного права у реальному житті, відбувається логічне опрацювання усього комплексу існуючих у суспільстві юридичних норм і відносин, вивчаються взаємозв'язки права та держави, розвиваються і доповнюються погляди Ієрінга на сутність права, значення казуальної творчості у його становленні. Особливе місце вчені відводять вивченню закону, який визнають вищою, переважаючою формою права.
Таким чином, історичне вчення про право було суттєво модифіковане. На зміну поглядам на право як загальну волю, як явище, котре непомітно розвивається у надрах народного духу, приходить раціоналістичне вчення Ієрінга та його послідовників, які визнали боротьбу інтересів як фактор формування права, його еволюційний характер, тобто його поступовий історичний розвиток. Утилітарно-еволюційна теорія у період відносної стабілізації суспільно-політичного життя європейських народів у другій половинні XIX ст. була ідеальним фундаментом для утвердження буржуазних монархій та існуючих порядків, освячувала їх, і, у той же час, залишала місце для певної реформаторської діяльності, особливо у сфері вдосконалення правопорядку. Розширилось розуміння правового минулого та існуючого права, пояснено причинний зв'язок правових явищ і подано послідовну картину зміни правових інститутів, поєднане теоретичне і практичне осмислення правового буття, зародилась юридична соціологія (спочатку в формі порівняльно-етнографічного методу).
Історична школа і раціоналістичне вчення про право підготували підґрунтя для правових теорій, що розвиваються у XX ст., у тому числі й марксистській теорії. Разом з тим з ходом історичного розвитку зростала свідомість народів, зазнавали змін також уявлення про право. Посилення класової боротьби у останній четверті XIX ст. з новою силою відроджує ідею природного права. Це зумовлювалось незадовільним вирішенням позитивним правом питань соціального життя, нездатністю його дати відповідь, яким шляхом має розвиватись право для перетворення правового життя, яке відповідало б справедливості, соціальним ідеалам та устремлінням людей.
Ідея природного права у тому вигляді, у якому відроджується наприкінці XIX ст., частково позбавляється своїх старих помилок. Її представники (Спенсер, Штаммлер, Трубецькой та інші) визнають змінюваність правових норм, розрізняють ідеальні норми, необхідно існуючі у житті. Головний акцент робиться на практичних вимогах природного права: вдосконаленні існуючого права у порівнянні з ідеальними нормами, необхідності покладення останніх в основу правопорядку.
Висновки природно-правової доктрини про зв'язок права з властивостями людей, наділених свідомістю, інтерпретуються позитивною доктриною у вигляді визнання важливої ролі свідомості, ідеального, психологічного фактора у правотворенні і розвитку права. Визнається, що дослідження цієї ролі має величезне значення для вивчення самого права, пізнання його первісних джерел, природи (як фактора психіки людини), внутрішніх основ і генезису. Відмова ж представників природно-правової доктрини від визнання принципів і норм природного права як безпосередньо діючого права, а також визнання змінюваності норм природного права дозволило зробити висновок, що природне право не є особливим видом права щодо позитивного права, а лише ідеальною його моделлю, бажаним правом, яке не має атрибутів позитивного права.
Таке уявлення про природу права на початку XX ст. потягнуло за собою спробу синтетичного погляду на право, який охопив би існуючі протилежні уявлення про нього.
Після 1917 p. шляхи правової науки Заходу і Росії розійшлися. У Радянській Росії сформувалось нове вчення про право, теоретичною і методологічною базою якого стали історичний матеріалізм і матеріалістична діалектика, зокрема, уявлення про розвиток як єдність і боротьбу протилежностей, положення про суперечність як причину саморуху та саморозвитку, про суспільно-історичну практику як основу людського буття, пізнання й мислення, про матеріальну обумовленість суспільно-історичного процесу, про систему виробничих відносин як базис кожного визначеного суспільства, про суспільно-економічні формації та їх послідовні зміни в результаті соціальних революцій, про класову боротьбу, що призводить до соціалістичної революції та диктатури пролетаріату, а також вчення про безкласове суспільство.
Право у структурі марксистсько-ленінського вчення є надбудовою над економічним базисом. Воно має слугувати інтересам пануючого класу, бути засобом класової боротьби, примусу. Виникнення права безпосередньо пов'язується з появою держави. Відповідно й зникнення (відмирання) права пов'язується з зникненням (відмиранням) держави. Особливістю обумовленості вчення про право марксистсько-ленінським вченням є директивний характер останнього, як, зрештою, і для усіх сфер суспільної науки. Це означало, що висновки марксизму-ленінізму не могли ігноруватись при розробленні будь-яких суспільних теорій, мали слугувати керівництвом до дії. Все це призвело до гіпертрофованого розуміння права, як крайнього виразу позитивістського його бачення. Лише у 70-х pp. окремі радянські вчені намагаються розширити філософську базу поняття права. Проте має пройти ще багато часу, щоб змінилися погляди на право з тим, щоб воно розглядалося не як виключно засіб державного примусу, а як справжній соціальний регулятор.
На Заході на сучасний стан політико-правової думки (кінець XIX—XX ст.) значною мірою впливає активізація філософських досліджень і плюралізм філософських ідей. Вкажемо лише на декілька найголовніших з них.
Особливо значущою стала соціально-політична концепція солідаризму (Л. Буржуа), яка, прийшовши на зміну попередній теорії індивідуалізму, оголосила первинним фактором життя і діяльності солідарність його членів, зорієнтувавши тим самим на створення гармонійного суспільства. Ідеї солідаризму покладені в основу державно-правового вчення (Л. Дюгі). Відповідно й норми оголошувались значимими настільки, наскільки відповідали соціальній солідарності, вихованню нової людини. Держава мала слідувати як приписам закону, так і почуттю доброти і співчуття.
Формується так звана наукова (аналітична) філософія, яка прагне позбавитися метафізики, намагаючись описувати явища суспільного життя, а не пояснювати їх (Е. Мах, Е. Майерсон та інші). Вона бере початок від О. Конта, який прагнув позбутися гіпотетичного знання.
У Британії продовжує панувати ідеалізм (Ф. Бредлі, Б. Кроче). У Франції та Німеччині активно розвиваються екзистенціоналістські вчення. Побудований на зневірі у здатності раціоналізму обгрунтувати сенс людського життя за допомогою спостереження світу із зовнішнього боку, екзистенціоналізм прагне це зробити з внутрішнього боку людського буття, використовуючи діалектику (К. Ясперс), метафізику (М. Хайдеггер), мотиви свободи (Ж. Сартр), віру в Бога (Г. Марсель).
Позитивістські вчення у формі неопозитивізму знаходять вираз у логічному позитивізмі (Р. Карнап, Ф. Вейсман, М. Шлик) та його відгалуженнях, зокрема лінгвістичного аналізу (Л. Вітгенштейн), біхевіоризму. У американській філософії з кінця XIX ст. переважає прагматизм (Д. Дьюї, А. Уайтхед).
Правознавці активно сприймають новітні філософські моделі (аналітичну, екзистенціоналістську тощо), що приводить до появи нових моделей праворозуміння, уточнення природи права, нової інтерпретації низки правових категорій. В результаті цього у правовій думці формуються нові правові теорії, поглиблюється обгрунтування вже існуючих.
З використанням відповідних філософських доктрин розвиваються головні течії, правові школи: нормативна, соціологічна, природно-правова.
На базі позитивізму, модифікованого відповідно до нових умов, активно розвивається започатковане Г. Кельзеном неопозитивістське вчення (великий внесок у розвиток неопозитивізму X. Харта, Вільямса, Роде, Р. Ціппеліуса та інших), яке зорієнтоване на техніко-юридичне, лінгвістичне, нормативне вивчення норм закону.
На противагу неопозитивізму соціологічна юриспруденція на базі феноменології (Ерліх, Кантарович, Паунд, Левеллін, Кардозо та інші) продовжує вивчати питання закону, правопорядку, правовідносин, функціонування права як соціологічні, а не юридичні явища. Право визначається як «живий порядок», а не як система юридичних норм. Соціологічна юриспруденція поставила під сумнів «чисте вчення про право» Кельзена та праці його ідейних послідовників, всю неокантіанську методологію, яка абсолютизувала закон, виправдовувала судову і адміністративну правотворчість.
Природно-правове вчення, як одна з течій західної правової філософії, на розвиток котрого активно вплинули такі філософсько-правові вчення, як: екзистенціоналізм (Хайдеггер, Фехнер, Кон та інші), феноменологізм, неокантіанство (Науке, Оллеро та інші), неотомізм (Месснер) — і на сьогодні має чимало послідовників на Заході. Воно акцентує увагу на правах людини, ідеалах і цінностях суспільства, критикуючи існуючі норми законодавства з точки зору правових ідеалів.
Спроби приблизити право до потреб суспільства в умовах ускладнення суспільних відносин спричинили зростання раціоналістичних поглядів на нього, посилення інструменталістського бачення права за допомогою оновленого на соціальних засадах розуміння держави, що дозволяло б гнучко враховувати потреби і устремління, які динамічно змінюються.
Відновлення розколотої майже 90 років тому європейської єдності і утворення суверенних держав на терені колишнього Союзу РСР дає підстави для сподівань, що і у вітчизняній науці буде активізовано пошук такого розуміня права, яке, базуючись на сучасних філософських доктринах, сприяло б посиленню його гуманістичного змісту, орієнтації права на потреби суспільства, захист прав особи, пошук шляхів побудови правової соціальної держави, у якій добре жилось би усім її громадянам.
У юридичній науці СРСР в силу домінування вузьконормативного розуміння права воно визначалось як сукупність норм, встановлених чи санкціонованих державою, що тримаються на примусовій силі держави. І лише у 70—80-х pp. з'явилися праці, які розширювали вузьконормативне розуміння права (за рахунок включення у його визначення прав і обов'язків особи, правосвідомості, правовідносин), відмовлялись від абсолютного ототожнення права з державними приписами (серед цих вчених — В. Казимірчук, М. Козюбра, Г.Мальцев, В.Нерсесянц, Л.Явич та інші.). Завдяки їх зусиллям наполегливо торує дорогу плюралізм у підходах до розуміння права, більше того, формуються, поряд з нормативістським вченням, інші правові течії — моральна (природно-правова), соціологічна, серед яких нормативістське вчення хоча і займає провідні позиції, але все більше критикується.
Нормативна концепція грунтується на традиційному марксистсько-ленінському розумінні права, як сукупності норм, встановлених державою і охоронюваних її примусовою силою. Морально-правова теорія виходить з розуміння права як системи загальнообов'язкових усвідомлених суспільством понять про права, обов'язки громадян, їх відповідальність тощо. Третя — соціологічна теорія — виходить з того, що, власне право — це самі суспільні відносини, реальна практика їх державної охорони.
Кожна з наведених теорій спирається на вагомі аргументи, які не можуть бути зігноровані при конструюванні поняття права, оскільки вони пояснюють ті сторони прояву права, що не знаходять задовільного пояснення у рамках інших теорій. Але не менше аргументів висловлюється проти кожної з них. На думку противників нормативної теорії, наявність у законодавстві «мертвих» норм, декларативних, лозунгових приписів, таких, що не відповідають сутності суспільних відносин, підривають твердження про збіг законодавства з правом. І навпаки, прихильники нормативного визначення права як аргументи проти природно-правової доктрини наводять існування надзвичайно широкого спектра правових уявлень у суспільстві, а проти соціологічної теорії — ту обставину, що ототожнення суспільних відносин з правом не дозволяє чітко відокремити правові і неправові відносини тощо. Звичайно, ці правові теорії не йдуть узбіччям магістрального шляху розвитку правових вчень. Швидше, навпаки, є їх часовим відтворенням на новому етапі розвитку суспільства, а з теоретичної точки зору — нічим іншим, як проявом вікових суперечок щодо природи права. Нормативна теорія є, по суті, модифікацією історико-позитивістської школи права (у марксистсько-ленінській інтерпретації), моральна — нічим іншим, як природно-правової школи.
Поширення соціологічної концепції права у радянській юридичній юриспруденції, як і на Заході, стало реакцією на відставання позитивного права від нових суспільних відносин, на невідповідність його новітнім тенденціям у розвитку суспільства, які позитивне право не було спроможне адекватно відобразити. Соціологічна концепція орієнтувала, таким чином, на відмову від існуючих формальних законів і на цій основі змикалась з історико-правовим вченням. Вона несла спільні ознаки також з нормативним вченням у тому розумінні, що оголошувала позитивними фактичні відносини, визнаючи їх справжніми нормами. Соціологічна концепція стала моментом усвідомлення особливостей реалізації права в реальних суспільних відносинах. І, дійсно, це значення розкривається лише тоді, коли право не ототожнюють, а виводять з «фактичних ситуацій», «життя», «конкретних відносин», розглядають його в нерозривному зв'язку з суспільними, соціальними процесами. Справедливість даної оцінки стає очевидною при розгляді соціологічної концепції в рамках такого підходу до об'єктивації права, коли владне веління, норма мають бути визнані як правові у суспільстві, тобто об'єктивовані у суспільстві, а влада — отримати легітимність.
Подивимося на правову систему Англії і США початку минулого століття. Вона була практично повністю зорієнтована на таке право, коли судді «творили» правові норми у кожному окремому випадку, виходячи з того, як ці правила сприймались населенням, який резонанс знаходили у суспільстві (надання таких повноважень суддям було продиктовано саме необхідністю врахування волі населення). Влада суддів, у свою чергу, набувала легітимності шляхом їх виборів.
Визначення права
Множинність визначень права, яка існує у юридичній літературі, залежить від чисельності поглядів на походження права, джерела права, на бачення природи його зв'язків з державою, а також від того, які сутнісні ознаки, особливості, риси права покладаються в основу того чи іншого його визначення, який бік його, як складного суспільного феномена, досліджується.
Значна причина розбіжностей у визначенні права полягає також у тому, яка правова доктрина покладається в основу такого визначення: природно-правова, нормативістська чи соціологічна. Причому це характерно як для Заходу, так і для вітчизняної юридичної науки. Простежимо це детальніше.
У силу того, що у період формування традицій права на Заході панівною була теорія природного права, то і право визначалось, відповідно, як модель людської поведінки, як правило належного, необхідного, а не як реально існуючі позитивні норми.
У подальшому, в силу домінування юридичного позитивізму (відмітимо, однак, що при збереженні загального плюралізму поглядів на право), панівним був погляд на право, як на діючі правила поведінки, похідні від волі законодавця. Наведений погляд поширений й сьогодні. У чому причина його живучості? Насамперед, очевидно тому, що за умови високого рівня легітимності влади, розвинутості демократичних інститутів, врахування думки населення при прийнятті законів не існує значного розриву між громадською думкою і приписами законів. Законодавство стає продовженням волі населення, а не діє всупереч їй. Правильний, справедливий закон і є, таким чином, правом. Право набуває виразу закону, а закон стає втіленням права. Однак, оскільки абсолютної тотожності не буває у жодному суспільстві, то й для Заходу питання відповідності права морально-етичним підвалинам суспільства і відповідної корекції закону в усі часи мало велику актуальність. Ось чому багато вчених не пов'язують право виключно з приписами держави.
У різних соціальних вимірах право проявляється неоднаково. Поширеною причиною розбіжностей у визначенні права є також акцентація на різних ознаках і характеристиках, довільне розуміння сутності права. Наведемо декілька прикладів. Так, Л. Явич визначає право залежно від форм вияву, як продукт духовної діяльності, як різновид оціночного духовного освоєння дійсності, як момент врегульованості і порядку в суспільних відносинах, як сферу соціальної свободи, як сукупність юридичних норм тощо, застосував багатоповерховий шлях пізнання права.
Заслуговує на особливу увагу розуміння права В.Нерсесянцем, оскільки у порівнянні з існуючим в юридичній літературі 80—90-х pp. уявленнями, воно є найбільш оригінальним.
У багатьох своїх працях він обгрунтував два визначення, які є, на думку вченого, взаємодоповнюючими. Перше — визначення права, як «об'єктивно обумовленої, що має соціально-класовий характер і виражає вимогу справедливості, загальної міри (форми, норми) свободи та рівності», а друге — визначення закону (права у формі закону), «як офіційного (державно-владного, що виражає державну волю пануючого класу) формально-визначеного і загальнообов'язково-нормативного виразу та встановлення права, наділеного законною силою». У остаточному підсумку право визначається ним як всезагальна, необхідна форма і рівна міра (норма) свободи індивідів.
Визначення права на основі рівності і свободи є пізнавально-раціоналістичним, оскільки воно орієнтує на з'ясування смислу права як такого явища, яке належить раціонально мислячому індивідууму, котрий взаємодіє з такими ж індивідуумами на засадах рівності.
Такий лібертальний підхід важливий не лише з точку зору визначення його сутності, а й з погляду на необхідність посилення гуманістичного змісту права, подолання карального сприйняття останнього, яке характерне для тоталітарних систем, переорієнтації його з заборон на дозволи і диспозитивні норми. Перш, ніж ідеї рівності і свободи щодо багатьох класів були визнаними і отримали відображення у конституціях та законах, ці класи пройшли тривалий шлях боротьби за свої права, рівність і свободу. Ідеї рівності і свободи були на знаменах майже всіх революцій.
Але свобода і рівність відображаються у такому розумінні права лише абстрактно, як абстрактна ідея. Поза цими межами і свобода, і рівність набувають відмінностей залежно від справжніх, реальних умов здійснення самої свободи та рівності. Більше того, використання абстрактної свободи у визначенні права зобов'язує до пояснення необхідності правової диференціації між окремими суб'єктами права, пошуку оптимальних критеріїв для встановлення правових особливостей правового регулювання тих чи інших відносин.
Що ж стосується справедливості, то вона має загальну основу з правом, але не може бути з ним ототожнена. Справедливість є оціночними засобом, моральним критерієм, за допомогою якого будемо виправдовувати чи піддавати сумніву відповідні норми, а, відтак, підтверджувати їх чинність або коригувати останні відповідно до нових ідеалів справедливості.
Ось чому найбільший смисл ці поняття мають при їх розрізненні, у той час, коли їх ототожнення збіднює обидва поняття. Соціальна справедливість має власний глибокий соціальний зміст. Її реалізація здійснюється за допомогою різноманітних форм і засобів, хоча правові форми та засоби досить ефективні. Якщо справедливість є правильністю, істинністю, виправданістю соціального розрізнення людей у суспільних відносинах, то саме право, сприймаючи їх як вихідні критерії, стає у той же час тим засобом, за допомогою якого справедливість реалізується.
Сутність права проявляється також у меті та призначенні права, спрямованості його на упорядкування суспільних відносин, тобто у динамічному, регулятивному аспекті.
Право у суспільстві виступає не просто як «явище у собі», а як зовнішнє явище, могутній регулятивний засіб, що потребує від особи діяти відповідно до вимог права.
З цього боку, право є норма, правило, мірило, міра того, як необхідно діяти особі у відносинах з іншими людьми. Право дає міру такої поведінки як окремій особі, котра потрапляє у сферу відповідних відносин, так і стає рівною мірою для всіх інших осіб, які потраплять під дію цієї норми. Так, особа, яка прагне успадкувати майно сторонній особі, зобов'язана скласти заповіт відповідно до вимог цивільного права. Ця вимога є нормою, мірою для даної особи за вказаних обставин. Водночас ця норма, за рівних обставин, буде загальною, рівною мірою також для інших осіб, у яких виникне намір успадкувати своє майно. Але від чого залежить ця міра?
При регулятивному визначенні права, як міри (норми) належного, необхідного, особливо важливу роль відіграють морально-етичні категорії: свобода, рівність, справедливість. Однак тут вони виступають вже не як елементи сутності права, якими вони були у пізнавально-раціоналістичному визначенні, а як зовнішні морально-етичні критерії, що визначають міру самого права, силу владного впливу на суб'єктів права, на зміст права у відповідності з досягнутими у суспільстві морально-етичними уявленнями. Логічно розрізняти у праві не лише окремі елементи морально-етичної надбудови, духовної сфери, а всі існуючі. Мають враховуватись і такі складові морально-етичної сфери, як добро, милосердя, повага до гідності людини тощо. Вони є дуже істотні для розуміння змісту правової регуляції, слугують виправданням чи відкиданням її, стають не мірилом самого права (тобто самих себе), не абсолютними характеристиками права, а морально-ціннісними критеріями права.
Спробуємо розглянути це детальніше спочатку щодо питання рівності.
Видається, що більш простою є проблема формальної правової рівності, принцип якої у найбільш узагальненому вигляді врегульований у ст. 24 Конституції України як рівність всіх перед законом. Це означає, що недопустимі будь-які привілеї чи обмеження за ознаками раси, кольору шкіри, політичних переконань, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
Так, Конституція України гарантує незалежність і недоторканність суддів і забороняє вплив на них у будь-який спосіб (ст. 126). З точки зору формальної рівності, кожен суб'єкт права (громадянин чи посадова особа, як, то: президент, прем'єр-міністр чи глава державної адміністрації, орган державної влади тощо) зобов'язаний дотримуватися цих приписів. Тобто на всіх, хто потрапляє у сферу суддівської діяльності, вплив на суддів заборонений рівною мірою. Зміна статусу суб'кта права (скажімо, зайняття громадянином певної посади), теж не скасовує цього зобов'язання. Так само і щодо суддів: кожному з них гарантована така незалежність і недоторканність. Або, наприклад, право вимагає, щоб у разі вчинення розбійного нападу відповідальність була рівною, тобто заборонено скасовувати відповідальність конкретної особи на тій лише підставі, що вона є, скажімо, близьким родичем високопоставленого службовця.
Отже, право упорядкувало відмінності (за статтю, посадами тощо), які існують між людьми, між суб'єктами права взагалі, за єдиними підставами і мірою. Воно стало рівним мірилом поведінки у певних однакових випадках.
Така рівність є рівністю формальною, рівністю перед законом, рівністю перед його заборонами не порушувати тих чи інших правових вимог, рівністю у тому, щоб зазнавати негативних наслідків у разі порушення закону. Тут формальна рівність вимагає здійснення чинного права без винятків для будь-кого, не зважаючи на особистість. Загальна дія права і неможливість виведення будь-кого з-під дії закону й складають зміст формальної рівності. Всі суб'єкти права наділені правами та свободами і всім заборонено діяти в інтересах чи всупереч окремій особі, привілейовано виділяти її з кола інших рівних суб'єктів.
Однак можливий також інший вид правової рівності. Серед усіх суб'єктів, якщо продовжити розгляд прикладу про відповідальність за вчинення розбійного нападу, в законодавстві будуть виділені групи за віком. За умови інших рівних обставин неповнолітій особі буде призначене покарання більш м'яке, ніж повнолітній. Диференційована відповідальність може бути застосована також у разі, коли жертвою такого нападу стане в одному випадку чоловік, а у іншому — вагітна жінка. І Конституція, і закон по-різному регулюють питання правового становища найманих працівників, державних службовців, суддів, вчителів тощо. І, навіть, в межах однієї категорії спостерігаються різні підходи до правового регулювання. Скажімо, судді загальних судів і судді Конституційного Суду України мають різний статус. Категорії державних службовців мають також різний віковий ценз для призначення на посади. Який критерій покладається у основу такої різниці?
У цих випадках йдеться про так звану змістовну рівність. Щодо названої рівності, то Конституція України розглядає її як рівноправ'я (абсолютна рівність при цьому є неможливою, оскільки мова йшла б не про рівність, а про ідентичність).
І тут спостерігаються більші труднощі у з'ясуванні загальних підходів до унормування суспільних відносин. Простежимо це на прикладі Конституції і законодавства України.
Зміст рівноправ'я має на увазі рівне поводження з людьми в усіх відношеннях, він не допускає нерівного ставлення у випадку рівних обставин. Тобто, коли є такі однакові обставини, то не повинно бути нерівного регулювання. Якщо, скажімо, йдеться про пенсіонерів, то не можна виділяти якусь незначну категорію громадян і зовсім по-різному врегулювати пенсійні відносини. У той же час абсолютний збіг усіх ознак (як-то часових, територіальних тощо) логічно виключається, оскільки це буде не рівність, а ідентичність. Ось чому, якщо мова йде про розбіжності, то потрібно абстрагуватись від дрібних розбіжностей і виділити насправді суттєві з них. Наявність таких суттєвих розбіжностей і є вагомою підставою для різного врегулювання законодавством суспільних відносин. І, навпаки, відсутність суттєвих розбіжностей дає підстави для відмови у різному врегулюванні цих відносин. Таким чином, вирішальним етапом у визначенні змісту поняття рівності є встановлення істотних ознак. Де ці ознаки повинні міститися? Вони встановлюються насамперед у Конституції. Вона дає підстави для урівнювання у правах (скажімо, чоловіків і жінок) у певному відношенні — політичному чи соціальному. Конституція відходить від принципу рівності, лише коли визначає, який має бути віковий ценз при призначенні чи обранні тих або інших осіб.
Водночас Конституція встановлює тільки загальні принципи рівності, які мають бути конкретизовані парламентом у чинному законодавстві. Наведемо конкретний приклад.
Стаття 40 Конституції України встановлює, що усі мають право направляти індивідуальні чи колективні письмові звернення або особисто звертатися до органів державної влади, органів місцевого самоврядування та посадових і службових їх осіб, які зобов'язані розглянути звернення і дати обгрунтовану відповідь у передбачений законом строк. Тобто, ця норма таку можливість надає всім і щодо цього права всім визначає єдину підставу та єдиний масштаб. Але у цій статті визначений лише загальний принцип права на письмові звернення. У Законі «Про звернення громадян» від 2 жовтня 1996 р. конкретизуються як суб'єкти цього права, так і зміст правовідносин, підстави звернення, а також обмеження вказаного права. За ст. 1 цього Закону право на колективні звернення обмежується для військовослужбовців (вони не можуть колективно звертатися з питань їх службової діяльності). Для заяв і звернень певних категорій громадян передбачений особливий порядок їх розгляду (статті 11, 12 Закону). Окремі особливості у реалізації названого права можуть бути запроваджені також для іноземців. Але, навіть, така детальна конкретизація не усуває негативного впливу цієї властивості права на відносини, що регулюються. І тому для врахування всіх особливостей суб'єктів права та багатоманітності життєвих ситуацій право іманентно містить у собі набір необхідних правових механізмів. Візьмемо приклад з іншої сфери. Існує, скажімо, обов'язок суду, інших правоохоронних та правозастосовчих органів при розгляді справ враховувати ступінь вини особи, її матеріальне становище, вік та інші важливі обставини. Тим самим право наближається до особи і більш справедливо регулює відповідні відносини.
Щодо цього цікавим є досвід Конституційного суду ФРН, який в одному із своїх рішень зазначив, що спосіб регулювання може бути названий довільним і таким, який не відповідає Конституції, якщо для диференціації не вдасться знайти розумні, природні або інші переконливі докази. Аналогічну позицію зайняв Верховний суд США, який у справі Мак Гован проти Меріленда (1961 р.) вказав: «Чотирнадцята поправка залишає штатам широку можливість прийняття законів, які по-різному регламентують становище різних груп населення... Існує презумпція того, що легіслатури штатів діють у межах конституційних вимог, хоча насправді прийняті ними закони мають наслідком певну нерівність. Допущена законом нерівність не визнається неконституційною, якщо сукупність будь-яких фактів розумним чином доводить його обгрунтованість».
Принцип рівності не повинен абсолютизуватись, оскільки це може завдати шкоди самій справедливості, етичним підвалинам суспільства. Право прагне забезпечити рівність всіх перед законом, рівність стартових можливостей людей у суспільстві, у певних випадках вирівняти існуючу фактичну їх нерівність з тим, щоб досягти більшої соціальної справедливості. Надмірне вирівнювання стає «вирівнюванням справедливості», тобто фактичною несправедливістю, формальним правом, грубим виразом рівності у нерівності.
Ось чому немає рації вести мову про загальну історичну тенденцію посилення рівності права. Право розвивається на кожному історичному етапі відповідно до суспільних закономірностей, грунтується на досягнутому суспільством рівні етики. Якщо така відповіднісь існує, то це вже є прогресом. Якщо ні — стає фактором погіршення самого права, його сутності, оскільки більшою мірою нівелює необхідно існуючі розбіжності між людьми.
Посилення рівності права у історичній переспективі має сприйматись через призму того, що розуміється під такою рівністю. Якщо це відмова від дрібних відмінностей між неоднаково врегульованими відносинами, посилення такої рівності буде благом. Коли це відмова від суттєвих ознак, які характерні для різних людей, різних відносин, то посилення такої рівності буде нічим іншим як суб'єктивізмом і свавіллям.
Використання свободи як зовнішнього оціночного критерія права дає можливість з'ясування дійсної міри свободи, яку надають правові норми. Адже свобода проявляється і у конкретних правах (наприклад, у праві на свободу і особисту недоторканність, праві на свободу думки та слова), і у існуючих в кожному правовому повноваженні, зобов'язанні чи забороні можливостях діяти у певних межах. І право може розглядатися через призму необхідності розширення свободи для громадян та господарюючих суб'єктів.
Сьогоднішні уявлення про право невіддільні від надання ним максимальної свободи громадянинові, особі. У «плоть і кров» права входить принцип «дозволене все, що не заборонене законом» (в українській правовій системі він закріплений вже на конституційному рівні — у ст. 19 чинної Конституції). Потреба забезпечення вільної, самостійної, ініціативної діяльності особи, підприємця стали найважливішим критерієм законотворчої діяльності парламентів і нормо-творчості адміністративних органів у цивілізованих країнах. Великої ваги вони набувають і в Україні. Але це вже не суто фізичний чи механістичний вимір права, це — етичний вимір, в основі якого лежить оцінка доцільності розширення свободи для особи і підприємця, засудження необгрунтованих обмежень свободи тощо. З іншого боку, в Україні, як і у багатьох інших країнах, як конституційний діє принцип, відповідно до якого «органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України» (ст. 19 Конституції). Це вже не є принципом обмеженої свободи, правових обмежень діяльності низки суб'єктів права, цілком, до речі, виправданих. Право у цьому розумінні обмежує органи державної влади і посадових та службових осіб, змушує їх діяти на основі і на виконання закону, звіряючи з ним всі свої дії.
З врахуванням наведеного, було б допустимим при регулятивному визначенні права порівняння досконалої правової системи з «царством» втіленої свободи, рівності і справедливості.
Вплив морально-етичних чинників на право, його зміст є настільки суттєвим, що складає морально-етичну основу права, слугуючи його виправданням і поясненням. Мораль і етика наповнюють право цінностями правди, справедливості, добра, милосердя, доброчинності, тим самим даючи самому праву міру, перетворюючи його з формального мірила на моральну суспільну міру (не випадково у правовій літературі XIX — початку XX ст. досить поширеним було визначення права як етичного мінімуму, мінімального добра, що мають досягатись у суспільстві).
Отже, важливим для визначення права є та обставина, що право ґрунтується на досягнутому суспільством рівні моралі і етики, які визначають водночас міру права.
Суттєвою ознакою регулятивного визначення права є легітимованість його норм, про що йшлося у попередньому параграфі, тобто визнання норм останнього суспільством як таких, котрим потрібно слідувати, які є необхідними, що мають визначати спосіб життєдіяльності суспільства. Ознака легітимації перетворює ідеї належного (необхідного), які існують у суспільстві та претендують стати правовими нормами чи формальні приписи держави, її органів та посадових осіб у іманентний імперативний для суспільства регулятор, який стає необхідним нормативом, власне правом, в силу схвалення суспільством. Таке схвалення надає обов'язковості цим нормам щодо кожного члена суспільства, тобто загальнообов'язковості. Легітимація перетворює право у те, чим воно є, надає силу, освячує суспільним авторитетом.
З точки зору способу, яким здійснюється, реалізується вказана міра, норма поведінки, право — це примусова вимога, категоричний імператив, владний регулятор людської поведінки, засіб належного, необхідного.
З огляду на важливість досягнення мети правового регулювання, владність права передбачає не тільки можливість свідомої реалізації вимог, які у ньому містяться, реалізації на основі свідомого слідування цим вимогам, маргінальної поведінки або ж реалізації за допомогою сили громадської думки, сили традицій, інших суспільних засобів. Владність права передбачає обов'язкову реалізацію його вимог, і тому, в решті-решт — можливість примусової реалізації за допомогою створених і функціонуючих у суспільстві особливих соціальних інститутів та органів охорони права, органів фіксації правових фактів, правових відносин (суди, прокуратура, адвокатура, нотаріат, міліція, органи відбування покарань тощо). Не всі вони виконують правові функції, але кожен з них несе певне навантаження, виконує певну функцію із здійснення права. Як вже розглядалось вище, в усіх суспільствах існують органи забезпечення здійснення права, хоча їх перелік і види на різних етапах розвитку суспільства не збігаються.
Отже, до суттєвих характеристик права слід віднести іманентно властиву праву потребу у особливих засобах охорони владних велінь, що регулюють людську поведінку. Саме з владності правових норм випливає вольовий характер права. Він найчастіше визнається найважливішою ознакою права. Але з наведеного вбачається, що вольовий характер права є, у свою чергу, ознакою владності права, похідним від неї. Тобто воля опосередковується у праві через владність, а не є безпосередньою ознакою права.
Однак владність права не зводиться тільки до його примусового характеру, як і сама влада — лише до примусу. Таке ототожнення можливе тільки для тоталітарних держав. Але в умовах тоталітаризму, диктаторських режимів про наявність права вести мову не доводиться.
Причому модель права повинна пов'язуватись не тільки і не стільки із суто примусовим велінням, примусовою владністю, а тим більше каральністю приписів, хоча ця ознака ніколи не може бути остаточно відкинута. Але вона є похідною від розуміння належного у праві і від уявлень про механізм його здійснення. Нормативність як належність, необхідність правових норм відрізняється від нормативності інших соціальних регуляторів лише способами їх реалізації, гарантування та забезпечення. Тобто, якщо необхідність, загальнозначимість будь-яких інших соціальних регуляторів має вираз значимості останніх у силу внутрішньої переконаності членів суспільства щодо їх цінності, то необхідність і загальнозначимість правових норм, окрім цього, має ще й вираз загальнообов'язковості як такої необхідності, що грунтується на неможливості і недозволеності іншого, необхідності, що забезпечується за допомогою спеціальних суспільних правових інститутів — суду, адвокатури, нотаріату тощо.
Таким чином, підсумовуючи наведене, слід зазначити, що сутність права розкривається через два найголовніших визначення. З пізнавально-раціоналістичної точки зору право — це свобода, обумовлена рівністю, рівне мірило свободи (правомірний порядок). Однак дане визначення доповнюється регулятивним визначенням права, як легітимованих у суспільстві норм, детермінованих досягнутим суспільством рівнем моралі і етики, що спираються на владні засоби охорони.
Розуміння сутності права дає можливість перейти до з'ясування його ролі у функціонуванні держави.