Правовое положение адвоката (защитника)
Выявление процессуально-правового положения защитника предполагает определение его взаимоотношений с другими участниками уголовного судопроизводства исходя из прав, предоставленных защитнику. Рассмотрим отношения защитника с обвиняемым, отказ обвиняемого от защитника и вопрос о формировании процессуальной позиции защитника.
Концепция о защитнике — представителе обвиняемого правильно характеризует его отношение к подзащитному. Однако этого нельзя сказать о суждениях, по которым на предварительном следствии защитник помогает следователю, является помощником суда, независимой от подсудимого стороной и т. д. При всех отличиях этих характеристик их объединяет стремление отодвинуть на задний план связь защитника с обвиняемым.
Участники уголовного судопроизводства выступают как носители прав и обязанностей и являются субъектами уголов-но-процессуальных отношений. Возбуждение, расследование и разрешение уголовных дел в форме уголовно-процессуаль-ных отношений означает, что осуществление следователем, прокурором и судом властных полномочий соединяется с их обязанностями по отношению к лицам, вовлеченным в процесс.
Уголовно-процессуальные отношения возникают не только между гражданами и государственными органами, ведущими процесс, но и между гражданами, в том числе между защитником и обвиняемым. Обвиняемый вправе требовать от своего защитника применения всех предусмотренных законом средств и способов защиты в целях выяснения обстоятельств, оправдывающих, исключающих или смягчающих ответственность. Защитник несет обязанности перед обвиняемым, их связывают уголовно-процессуальные отношения.
Защитник содействует осуществлению прав обвиняемого. В этих целях защитник наделен широкими правами и участвует в суде в качестве стороны.
Однако отношения между адвокатом и подзащитным существенно отличаются от отношений представителя и представляемого в гражданском праве и процессе. Эти отличия заключаются в следующем.
В гражданском праве и процессе представитель может заменить представляемого.
§ 2 Адвокат в суде
В уголовном судопроизводстве защитник не заменяет обвиняемого, а действует наряду с ним Лишь сам обвиняемый может реализовать свое право давать показания При окончании предварительного следствия следователь не вправе предъявить материалы дела защитнику вместо обвиняемого. Не заменяя подсудимого, защитник не имеет права заявлять о своем согласии на заочное рассмотрение дела.
Если бы защитник действовал вместо обвиняемого, то следовало бы признать, что обвиняемый несет все неблагоприятные последствия ненадлежащего отношения защитника к делу. Но это несовместимо с требованиями закона об установлении в ходе судопроизводства истины и обеспечении обвиняемому права на защиту. Неправильное поведение защитника не должно влечь неблагоприятных процессуальных последствий для обвиняемого. Отказ защитнику, например, в ходатайстве о восстановлении пропущенного по его вине срока на подачу замечаний в протокол судебного заседания не означает возможность отказа подсудимому в таком ходатайстве.
В гражданском судопроизводстве адвокат не является стороной, он лишь представитель стороны и действует не от своего имени, а от имени представляемого. В уголовном судопроизводстве защитник действует от своего имени. Он не только представитель обвиняемого, но и сам сторона, реализующая свои права в целях оказания юридической помощи обвиняемому.
В гражданском праве представитель в любой момент вправе отказаться от выданной ему доверенности. В уголовном судопроизводстве адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты обвиняемого.
Характерным для института уголовно-процессуального представительства является то, что по общему правилу защитник вступает в процесс и участвует в нем с согласия обвиняемого; в любой момент обвиняемый вправе заявить об отказе от защитника и последний устраняется от дальнейшего участия в уголовном деле. Получив полномочия на участие в деле, адвокат согласовывает с ним свои основные процессуальные действия.
Адвокат, выступая в качестве защитника, правомочен представлять права и законные интересы лиц, обратившихся к нему за юридической помощью.
В уголовном судопроизводстве суды называют в своих решениях защитника представителем обвиняемого, что полностью соответствует статусу защитника
198 Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве
В уголовном судопроизводстве адвокат вправе представлять также потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика.
Адвокат не всегда должен разделять позицию представляемого: обвиняемого, потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика, но он не вправе действовать во вред представляемому. Будучи представителем, адвокат не утрачивает свою процессуальную самостоятельность, и речь должна идти о ее пределах в зависимости от участия в деле в качестве защитника или иного представителя.
Между обвиняемым и защитником существует тесная процессуальная связь. У них единый процессуальный интерес и одна процессуальная функция — защита. Адвокат-защитник, хотя и состоит членом коллегии адвокатов, в процессе не является ее представителем. Адвокат свою уголовно-процессу-альную деятельность по делу с органами и должностными лицами коллегии адвокатов не согласовывает.
Адвокат является представителем обвиняемого, призванным оказывать ему юридическую помощь, используя все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих обвиняемого, исключающих или смягчающих его ответственность.
Рассмотрение взаимоотношений обвиняемого и защитника позволяет выявить пределы процессуальной самостоятельности защитника и уяснить его функцию в уголовном судопроизводстве.
Показания обвиняемого о своей невиновности являются оправдательным доказательством. При наличии таких показаний адвокат не может признавать подзащитного виновным. Выявление лишь обстоятельств, смягчающих ответственность обвиняемого, который показывает о своей невиновности, означает, что адвокат оспаривает оправдательное доказательство, а это отказ от защиты, переход на сторону обвинения, а не защита'.
Уголовно-процессуальный закон запрещает адвокату отказываться от принятой на себя защиты обвиняемого. В практике отказ от защиты проявляется в разных формах.
Например, обвиняемый виновным себя не признавал. Адвокат в судебном заседании просил об освобождении от участия в деле, поскольку его позиция расходится с позицией под-
' См.: Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. Т 1. С. 247—248
§ 2 Адвокат в суде 199
защитного. Данный случай судебная практика расценивает как нарушение права на защиту.
Отказ от принятой защиты имеет место и в том случае, когда адвокат, оставаясь в процессе, не разделяет утверждения подзащитного о своей невиновности и тем самым переходит на позиции обвинения. Это также является нарушением права на защиту
Отказ адвоката от выявления какого-либо благоприятного для обвиняемого обстоятельства, от кассационного обжалования, когда подзащитный считает обжалование необходимым.
Поскольку защитник ни при каких обстоятельствах не вправе обвинять подзащитного, а это может оказаться неизбежным, если интересы подзащитных противоположны, то одно и то же лицо не может быть защитником двух обвиняемых, когда интересы одного из них противоречат интересам другого.
Процессуальная функция защитника предается забвению, когда он советует подзащитному признаться, а при невозможности склонить к признанию провоцирует обращение к другому адвокату или отказ от защитника.
Когда обвиняемый не признается, адвокат не может, не оспаривая обвинения, приводить лишь смягчающие ответственность подзащитного обстоятельства. Тем самым он соглашается с обвинением и превращается в обвинителя, а слова обвинения, произнесенные адвокатом, впечатляют гораздо сильнее, чем утверждения прокурора.
Правовым началом защиты является презумпция невиновности, исходить из обратного защитник не может. В противном случае адвокат делает невозможным реальное обеспечение права на защиту, он вредит и обвиняемому, и правосудию. Адвокат несет ответственность- перед человеком, вверившим ему свою защиту. Он не вправе забывать, что нужен в процессе для защиты обвиняемого, а не для поддержания обвинения, в какой бы форме это ни проявлялось: открытой или завуалированной. Закон гарантирует ограждение прав обвиняемого со стороны любого лица, в том числе и защитника. Последствием отказа адвоката от принятой на себя защиты обвиняемого является не только отмена обвинительного приговора, направление дела на дополнительное расследование. При этом возникает и вопрос о повышении уровня профессиональной подготовки адвоката, поскольку, переходя на позицию обвинения, склоняя подзащитного к признанию, отказываясь от
Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве
действий по защите, адвокат нарушает закон и проявляет непонимание своей процессуальной функции.
Однако между адвокатом и подзащитным не исключены расхождения. Они возникают, когда обвиняемый желает вести защиту незаконными средствами или безнравственными способами. В частности, попытки представления подложных документов.
При признании вины подзащитным, если она не подтверждена другими доказательствами, адвокат обязан не согласиться с подзащитным, так как признание обвиняемым своей вины может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении признания совокупностью имеющихся доказательств по делу (ст. 77 УПК).
Могут быть расхождения и по вопросу квалификации преступления, признаваемого подзащитным, когда адвокат обосновывает необходимость применения закона о менее тяжком преступлении.
Не исключены случаи, когда обвиняемый настаивает на заявлении отвода или ходатайства, а адвокат не видит для этого оснований для отвода или считает, что удовлетворение ходатайства может ухудшить положение подзащитного.
Во всех этих случаях адвокат обязан разъяснить обвиняемому последствия совершения процессуального действия. Если обвиняемый не согласится с мнением защитника, то последний, не поддерживая действий обвиняемого, вместе с тем не заявляет следователю или суду о своих возражениях.
И если обвиняемый возражает против намерения защитника проверить некоторые обстоятельства, с этими возражениями нельзя не считаться, поскольку эти обстоятельства могут оправдывать обвиняемого или смягчать его ответственность, но могут быть и такие, которые для него неблагоприятны. Поэтому следует признать ошибочными действия адвоката, который, например, ходатайствует о доследовании дела, приносит кассационную жалобу, когда подзащитный возражает против доследования или обжалования. Однако по вопросам, указанным в ч. 2 ст. 50 УПК, защитник обладает большей процессуальной самостоятельностью. Он предупреждает обвиняемого о возникшем расхождении и разъясняет наличие у него права иметь другого защитника. В случае если замена защитника не произошла, защитник заявляет необходимое ходатайство, подает кассационную жалобу.
§ 2 Адвокат в суде
Имея право отказаться от защитника, обвиняемый вправе отозвать его жалобу. В то же время отзыв адвокатом своей кассационной или частной жалобы без согласия обвиняемого не допускается.
Если защитник не видит оснований для заявления ходатайства или подачи жалобы, а обвиняемый считает заявление ходатайства или обжалование необходимым, адвокат не может отказать подзащитному в такой юридической помощи. Ходатайство или жалоба в этом случае составляются от имени подзащитного, поскольку иное также будет незаконным отказом адвоката от защиты.
Обвиняемый вправе отказаться от защитника в любой стадии производства по делу (ст. 50 УПК). Но следует подчеркнуть, что отказ от защитника закон жестко связывает с ини-' циативой самого обвиняемого.
Отказ может быть обусловлен рядом обстоятельств, в том числе: желанием обвиняемого иметь другого защитника — определенного или любого; намерением обвиняемого защищаться лично; нежеланием или отсутствием у защитника возможности осуществлять защиту.
Отказ от защитника может быть связан с незнанием им материалов дела, с желанием обвиняемого иметь другого защитника, с отсутствием защитника в зале судебного заседания или на предварительном следствии- Не исключены и иные причины отказа. Следователь и суд должны попытаться их выяснить и устранить, обеспечить возможность участия защитника, изучения им материалов и т. п.
Суд и следователь должны выяснить, не является ли отказ от защитника вынужденным, например, ввиду отсутствия средств на оплату юридической помощи или неявки адвоката в судебное заседание. Следователь и суд обязаны выяснять, не обусловлен ли отказ желанием обвиняемого иметь другого защитника, и обеспечить его вступление в дело. Невыполнение этой обязанности по сложившейся практике влечет возвращение дела на дополнительное расследование, отмену приговора. Вместе с тем обвиняемый вправе, но не обязан сообщать причины отказа от защитника, поскольку сообщение этих причин может быть связано с разглашением неблагоприятных для обвиняемого обстоятельств и ухудшением его положения.
Орган, ведущий процесс, не вправе игнорировать отказ обвиняемого от защитника.
202 Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве
Рассмотрение отказа обвиняемого от защитника необходимо отразить в протоколе и в мотивированном решении следователя, прокурора, суда. Вопрос об отказе от защитника должен рассматриваться в его присутствии.
Отказ от защитника должен быть добровольным. В тех случаях, когда судья, следователь, прокурор или сам адвокат содействуют отказу обвиняемого от защитника, это является нарушением права на защиту и по сложившейся практике влечет отмену обвинительного приговора.
В случаях, если участие защитника факультативно и он не приглашен, суд не вправе выяснять, согласен ли обвиняемый знакомиться с материалами предварительного следствия или участвовать в судебном разбирательстве без защитника. На нем лежит обязанность разъяснить обвиняемому его право иметь защитника. Однако завершить расследование или начать судебное разбирательство без защитника возможно лишь тогда, когда на вопрос следователя или председательствующего, желает ли обвиняемый иметь защитника, дан отрицательный ответ.
Согласие подсудимого на рассмотрение дела без участия защитника, обусловленное неявкой защитника в судебное заседание, не является отказом от защитника. Если защитник в судебном заседании отсутствовал, отказ подсудимого от защитника согласно сложившейся практике признается вынужденным, и приговор отменяется.
Обвиняемый может сообщить адвокату о своем желании отказаться от него и иметь другого защитника или защищаться самостоятельно.
Право иметь защитника установлено в интересах обвиняемого и правосудия. Но данное право не должно превращаться в обязанность обвиняемого терпеть защитника и оплачивать его труд, не должно ограничивать права обвиняемого. Заявление обвиняемого об отказе от защитника обязывает следователя и суд освободить защитника от участия в деле и отразить это в постановлении или определении. Отказ обвиняемого от приглашенного или назначенного защитника как на предварительном следствии, так и в судебном разбирательстве допускается только в присутствии защитника, подтверждается наличием в деле трех документов: ордера юридической консультации, протокола с соответствующей записью и постановления следователя или определения суда.
§ 2. Адвокат в суде 203
Обвиняемый не всегда сам приглашает адвоката. Возникает вопрос о возможности отказа от него по заявлению не обвиняемого, а иного лица, пригласившего адвоката.
Приглашение адвоката оформляется заключением договора поручения между коллегией адвокатов и клиентом. Но заключение договора еще не порождает уголовно-процессу-альные правоотношения. Они возникают не между сторонами договора, а между обвиняемым и защитником. Поэтому лицо, заключившее договор, может его расторгнуть на основании Гражданского кодекса РФ лишь до вступления адвоката в дело. Затем может последовать отказ от защитника, который принимается следователем или судом по волеизъявлению обвиняемого, но не лиц, пригласивших адвоката.
Право отказаться от защитника принадлежит всем обвиняемым. Однако для суда, прокурора и следователя необязателен отказ от защитника, если его заявили: несовершеннолетние; лица, страдающие некоторыми физическими или психическими недостатками; лица, не владеющими языком, на котором ведется судопроизводство; лица, обвиняемые в совершении преступлений, за которые в качестве меры наказания может быть назначена смертная казнь (ч. 2 ст. 50 УПК).
Для правильного разрешения дела имеют значение мотивы отказа обвиняемого от защитника, и когда обвиняемый их излагает, они должны быть рассмотрены и отражены в постановлении или определении.
До освобождения от участия в деле адвокат свою работу прекратить не может.
Адвокат не согласовывает свою процессуальную позицию ни с судом, ни с органами или должностными лицами коллегии адвокатов. Верховный Суд РФ неоднократно отменял частные определения, вынесенные по поводу позиции защитника или иного участника процесса'.
При обращении к адвокату за юридической помощью по гражданскому делу последний всякий раз ставит перед собой вопрос о законности интересов, которые намерены поручить его защите.
В уголовном процессе адвокат должен охранять только законные интересы обвиняемого, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика. Но возможность отличить
' ВВС СССР. 1969. № 6. С. 29; ВВС РСФСР. 1969. № 2. С. 16, 1977. № 7. С. 9;
1988. № 11. С. 14.
204_______ Глава 6 Институт защиты в уголовном судопроизводстве
законный интерес от незаконного нередко и в гражданском деле открывается не сразу. Для этого необходимо изучение доводов противной стороны, тщательное судебное разбирательство.
Когда адвокат вступает в уголовное дело и ведет его, он не вправе считать отрицание обвинения незаконным интересом подзащитного. Исходить из этого до вынесения приговора не вправе и суд. Лишь когда обвинительный приговор будет постановлен и вступит в законную силу, ответ на вопрос о виновности приобретает определенность. Но и в этом случае возможен пересмотр приговора в порядке надзора или по вновь открывшимся обстоятельствам.
При оказании юридической помощи адвокат не вправе добиваться благоприятного для подзащитного результата с помощью незаконных или безнравственных средств. Требование использования адвокатом только законных и этичных средств защиты непреложно. Вместе с тем сущность законных интересов обвиняемого не сводится к вопросу о том, какими средствами ведется защита. Не менее важен здесь и принцип презумпции невиновности.
Обвиняемый (подсудимый) считается невиновным до тех пор, пока его вина не будет доказана в предусмотренном законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда. Именно этим принципом должен руководствоваться защитник.
Законный интерес обвиняемого состоит в том, чтобы в ходе судопроизводства были полно, всесторонне и объективно исследованы все благоприятные для обвиняемого обстоятельства и ему была обеспечена возможность оспаривать обвинение, представлять доводы и доказательства своей невиновности или меньшей виновности. Именно этот интерес должен отстаивать адвокат, выясняя все, что в какой-либо мере может послужить на пользу подзащитному.
Защитник исследует слабые позиции обвинения, выявляет сомнительность обвинительных доказательств, недостаточную аргументированность того или иного обвинительного вывода. Следует иметь в виду, когда обвиняемый показывает о своей невиновности, версия обвинения не может считаться бесспорной. Возникшие сомнения адвокат толкует в пользу подзащитного, а не обвинения.
Законность интереса обвиняемого состоит в осуществлении защиты законными средствами, независимо от того, при-
§ 2 Адвокат в суде205
знает oir-себя виновным или нет. Каким бы ни было субъективное мнение адвоката о доказанности обвинения, он обязан отстаивать этот интерес, т. е. выяснять благоприятные для подзащитного обстоятельства
Защитник не должен поддаваться субъективным впечатлениям, он должен выполнять свои обязанности, оказывать юридическую помощь подзащитному.
Суд, прокурор, следователь и лицо, производящее дознание, принимают решения по делу, и в законе говорится о внутреннем убеждении только этих участников процесса.
Вместе с темвнутреннее убеждение относительно решаемых по делу вопросов может сложиться и у других участников процесса и даже у постороннего лица, присутствующего в зале судебного заседания. Но ни защитник, ни любое другое лицо, кроме государственного органа, ведущего процесс, дело не разрешает.
Защитник осуществит свою процессуальную функцию, лишь когда он верит в правильность избранной и отстаиваемой им линии защиты. Защитник необходим для извлечения из материалов дела всего говорящего в пользу обвиняемого. При этом защитник исходит только из тех доказательств, которые имеются в деле, и никакая побочная информация, подкрепляющая обвинение, не освобождает защитника от необходимости довести до сведения суда все материалы, свидетельствующие о необоснованности обвинения. Иное решение равносильно отказу адвоката от принятой на себя защиты обвиняемого.
Необходимы доводы, аргументы в пользу отстаиваемого защитником тезиса. В задачу защитника входит умение найти эти данные в деле, сгруппировать и, не впадая в фальшь, дать им благоприятное для обвиняемого толкование. Именно это, а не что-либо противоположное, требуется от защитника.
По соображениям этики защитник не может ссылаться на доказательства, в заведомой ложности которых он убежден. Но в отличие от участвующих в процессе государственных органов защитник обычно не может предварительно проверить свои утверждения. Поэтому нельзя требовать от защитника, чтобы он приводил лишь истинные факты.
Защитник вправе приводить и такие юридические аргументы, в правильности которых он сомневается, поскольку дело суда взвесить все возможные доводы за и против того или иного понимания правовой нормы.
206 Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве
Защите благоприятствуют общие положения, относящиеся к толкованию уголовного закона: всякое сомнение при толковании закона должно рассматриваться в пользу обвиняемого.
Различное понимание уголовного закона — нередкое явление в теории и в практике. • • -
Защитник не должен делать вывод о доказанности обвинения либо признать его недоказанным. Вывод о доказанности обвинения означает обоснование обвинения, на что защитник права не имеет. Защитник не обязан приводить доказательства виновности, речь идет именно об обосновании обвинения. Суд ждет от сторон доводы и доказательства выдвинутых ими положений, и если защитник будет доказывать, почему он согласен с обвинением, отрицаемым подзащитным, то он превратится в обвинителя.
Адвокат не может согласиться с доказанностью обвинения, отрицаемого подзащитным, оспаривать позицию подзащитного, полемизировать с ним. Он обязан изложить все вытекающие из материалов дела доводы в пользу подзащитного.
Полнота защиты, к которой закон призывает защитника, относится к одному из основных начал уголовной защиты. Идейное назначение адвокатский защиты — ходатайство о реабилитации подзащитного. Следует выявлять обстоятельства, положительно характеризующие обвиняемого, поскольку осуждение невиновного недопустимо вне зависимости от того, хороший или плохой он человек. Может показаться, что и вопрос об ошибочной оценке действий, приписанных обвиняемому по закону о более тяжком преступлении, также может не освещаться защитником, если, по его мнению, в действиях обвиняемого вообще нет состава преступления, и т. п. Характеристика обвиняемого, вопросы о квалификации содеянного, об основаниях освобождения от наказания также должны находиться в сфере внимания защитника в целях наилучшего^ выполнения им своего долга.
Решение по делу принимает не защитник, и, ходатайствуя об оправдании, он не вправе игнорировать возможность постановления обвинительного приговора. Адвокат обязан использовать все предусмотренные законом средства и способы защиты. Но одно из обстоятельств, оправдывающих обвиняемого, смягчающих или исключающих его ответственность, правосудию не безразлично. Их выявление — обязанность защитника. Мнение защитника о невиновности обвиняемого
§ 2. Адвокат в суде 207
это еще не признание таковой судом. Адвокат должен мобилизовать все данные дела, благоприятные для подзащитного, привести все аргументы, идущие ему на пользу. По одному из дел Ф. Н. Плевако заявил судьям, что защита "не должна самоуверенно ограничивать свое слово отрицанием вины. Она должна смирить себя и предположить, что ей не удастся перелить в ваши души ее убеждения о невиновности подсудимых. Она должна на случай признания фактов совершивши-мися и преступными указать на такие данные, которые в глазах всякого судьи, у которого сердце бьется по-человечески и не зачерствела душа в пошлости жизни, ведут к снисхождению'".
Полнота защиты необходима и в процессе обжалования. Все подтверждающее незаконность и необоснованность приговора должно быть приведено и в кассационной жалобе, и в жалобе в порядке надзора, составленной адвокатом. Защитнику необходимо указать на все нарушения, поскольку он не в состоянии предусмотреть, как оценит соответствующий орган допущенное нарушение — как существенное или несущественное. Кроме того, нарушения, если они взяты в отдельности, представляются несущественными, а в своей совокупности они могут быть признаны существенными. Наличие нарушений дает общее представление о расследовании и рассмотрении дела, о небрежности и невнимательности к требованиям закона. Указания на это в жалобе подкрепляет мысль адвоката о необходимости критического подхода к выводам суда. Ссылка на все нарушения закона может иметь значение для судьбы приговора и последующих решений.
Адвокат должен обосновать в жалобе положение, что даже при доказанности обвинения у суда не было оснований для определения осужденному столь сурового наказания. Жалоба будет содержать все, что свидетельствует в пользу осужденного, и если соответствующий орган не согласится с необходимостью отмены приговора, то из жалобы адвоката можно будет почерпнуть основания для смягчения наказания его подзащитному.
Адвокат не может придавать своему мнению о деле преувеличенное значение и должен выявить все обстоятельства в пользу подзащитного. Презюмирование законности интереса обвиняемого быть оправданным никоим образом не освобож-
Судебные речи известных русских юристов. М., 1957. С. 552.
208 Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве
дает защитника от выявления смягчающих и всех других благоприятных для обвиняемого обстоятельств.
Адвокат обязан найти обстоятельства для положительной характеристики подзащитного.
Процессуальнаяпозиция, избранная адвокатом на предварительном следствии, может быть отменена в суде, поскольку здесь происходит самостоятельное исследование доказательств, при котором конструкция обвинения может претерпеть изменения. Защитник в суде не связан позицией, избранной им на предварительном следствии.
Возникает вопрос: вправе ли защитник в своей кассационной жалобе занять иную позицию, нежели та, которую он занимал в суде первой инстанции? Как показывает практика, поведение адвоката, конечно, должно быть последовательным и принципиальным. Но не исключено, что он занимал в суде первой инстанции ошибочную позицию. Ошибка может быть признана в результате критического пересмотра избранной позиции, либо под влиянием мотивов приговора, либо в связи с получением адвокатом дополнительных материалов.
Защитник вправе жаловаться и на совершение таких процессуальных действий, о которых он сам просил или против которых возражал, если возможна различная оценка их влияния на приговор. Так, защитник вправе ссылаться в жалобе на необоснованный отказ в вызове свидетеля и в том случае, когда был согласен с рассмотрением дела в отсутствие этого свидетеля или даже возражал против его вызова. Избрание адвокатом ошибочной позиции, совершение им неправильных процессуальных действий не должно продолжаться в вышестоящем суде.
Кассационная инстанция не вправе отказать в рассмотрении жалобы или протеста на том основании, что изложенная в них позиция расходится с позицией, которую участник процесса занимал в суде первой инстанции, или потому, что не объяснил причины изменения своей позиции.
Принципиальность адвоката состоит в признании допущенной ошибки и своевременном отказе от нее. Необходимо ответственное отношение адвоката к определению процессуальной позиции, чтобы впоследствии от нее не пришлось отступать.
Представляется необходимым рассмотреть вопрос о процессуальной позиции защитника по делу, в котором участвует потерпевший.
§ 2. Адвокат в суде 209
Замечено, что некоторые люди чаще других выступают в качестве потерпевших, что есть "потерпевшие-рецидивисты". Например, по делам об умышленных убийствах, телесных повреждениях и изнасилованиях 19 процентов потерпевших составляют лица, которые и раньше являлись потерпевшими при посягательствах,на личность. Известны уголовные дела, в которых потерпевшие своими оскорблениями, жестокостью, деспотизмом, агрессивностью, половой распущенностью и т. п. спровоцировали действия обвиняемых. И если поведение потерпевшего было вызывающим, провокационным, то общественная опасность обвиняемого, поддавшегося на эту провокацию, как правило, значительно меньше.
Общепризнанно положение о том, что при надлежащем поведении потерпевших многих преступлений могло бы не быть, и это важно для защиты обвиняемого.
Причиненный вред потерпевшему не должен заслонить отрицательный, а возможно, и преступный характер его действий.
В печати не раз отмечалась ошибочность приговоров, в которых замалчиваются отрицательные данные о потерпевших.
Игнорирование данных о потерпевшем, а также их неправильная оценка приводит нередко к судебным ошибкам.
Для осуществления правосудия, требуется установить не только данные о действиях и -личности обвиняемого. Во многих случаях обвиняемый и потерпевший взаимосвязаны, и характеристика потерпевшего важна для существа дела. Поведение потерпевшего может быть неосмотрительным, рискованным, легкомысленным, провокационным, а следовательно, опасным для самого потерпевшего и других лиц. Поэтому необходимо выяснять данные, характеризующие потерпевшего, характер его действий, их мотивы и цели, взаимоотношения с обвиняемым, последствия столкновения между ними. Эти факторы влияют на совершение преступления, их установление позволяет признать поведение потерпевшего правомерным или неправомерным, моральным или аморальным, нейтральным.
Данные о потерпевшем оказываются обстоятельствами, оправдывающими обвиняемого, либо ведущими к выводу о квалификации обвинения по закону о менее тяжком преступлении, либо являются основанием для смягчения наказания, либо для освобождения от наказания или от уголовной ответственности.
210 Глава 6 Институт защиты в уголовном судопроизводстве
Эти признаки, характеризующие поведение потерпевшего и его взаимоотношения с обвиняемым, широко представлены в Особенной части УК РФ.
Особое место среди этих признаков занимает так называемое "согласие потерпевшего". -\
Положения УК РФ дают адвокату основания исходить из того, что действия, причинившие вред потерпевшему в связи с пресечением его общественно опасного посягательства, должны рассматриваться как совершенные в состоянии необходимой обороны. Поведение потерпевших может свидетельствовать о невиновности подзащитного в нарушении правил дорожного движения, правил охраны труда и т. д.
Анализируя поведение потерпевшего, адвокат нередко доказывает совершение преступления с превышением пределов необходимой обороны или в состоянии аффекта.
Данные о личности потерпевшего могут служить основанием для применения закона о менее тяжком преступлении.
По результатам проведенных исследований, в 38 процентов случаев потерпевшие до преступления распивали спиртные напитки с осужденными. По делам об изнасилованиях, совершенных в связи с безнравственным поведением потерпевших, спиртные напитки с осужденными распивали 42 процента потерпевших. Данные о нетрезвом состоянии потерпевшего существенны для защиты обвиняемого, если его действия были спровоцированы нетрезвым потерпевшим.
Сведения о потерпевшем необходимы для защиты обвиняемого, адвокат их выясняет, в том числе и путем запроса через юридическую консультацию и иным способом. Но вмешательство в личную жизнь потерпевшего, не оправданное интересами правосудия, должно быть исключено. ^
Адвокат также осуществляет и защиту обвиняемого от гражданского иска, предъявленного потерпевшим. Не видя оснований для удовлетворения гражданского иска, защитник обосновывает одну из следующих позиций: необходимость отказа в иске; возможность частичного удовлетворения иска;
необходимость рассмотрения вопроса о размере иска в порядке гражданского судопроизводства; необходимость оставления иска без рассмотрения.
Поведение потерпевшего также может иметь значение. Если грубая неосторожность потерпевшего содействовала возникновению или увеличению вреда, то в зависимости от сте-
§ 2 Адвокат в суде 211
пени вины потерпевшего (а при вине причинителя вреда — в зависимости от степени его вины) размер возмещения уменьшается либо в возмещении вреда должно быть отказано. С учетом конкретных обстоятельств грубой неосторожностью может быть признано нетрезвое состояние потерпевшего в момент причинения ему вреда, его безответственное отношение к правилам охраны труда, правилам безопасности дорожного движения и т. д.
Не подлежит возмещению вред, причиненный в состоянии необходимой обороны. В случаях же совершения преступления при превышении необходимой обороны или в состоянии аффекта должна быть учтена степень вины как обвиняемого, так и потерпевшего.