Причины и источники происхождения права

Тема 7. Философия о природе права и государства

Введение

Причины и источники происхождения права

а) О теориях происхождения права и государства

б) Человек в первобытном обществе

в) Первобытная экономика. Происхождение частноправовых ин­ститутов

Природа и сущность права

а) Происхождение институтов уголовного права. Кровная месть

Закономерность возникновения, функционирования и развития права, государства

а) Способы разрешения споров и конфликтов в древнем обществе

б) Развитие политических институтов. Происхождение государства

Заключение

Литература

1. Философия права. Курс лекций: учебное пособие: в 2 т.Т. 1/ С.Н. Бабурин, А.Г. Бережнов, Е.А. Воротилин и др. Отв. ред. Марченко. – М.: 2011. с.108-152.

2. Малахов В.П. Философия права. Формы теоретического мышления о праве. Таблицы и схемы. М.: 2009.

3. Философия права: Учебник / Под ред. Данильяна. М.: 2005. 416 с.

4. Радбурх Г. Философия права. М. 2004. 238 с.

5. Философия права: учебник. Иконникова Г.И., Ляшенко В.П. М.: 2010. 351 с.

6. Философия права. Учебное пособие. Михалкин Н.В., Михалкин А.Н. М.: 2011. 393 с.

Введение

Человек нашего времени не может представить себе обще­ственную жизнь без права, юридических норм, законодатель­ства, договоров, сделок, обязательств и других институтов, без правовых учреждений, таких как законодательные собрания, суды, адвокатские организации, нотариальные конторы и т. д. Современное право — это высокоорганизованная сфера отно­шений, норм, идей, идеалов, институтов, учреждений, которая захвачена потоком непрерывных преобразований, постоянно развивается, усложняется, но при этом всегда остается правом, удерживает в себе все существенные черты и особенности, строится в соответствии с определенными принципами, отве­чает своему основному назначению — регулировать, упорядо­чивать, рационально устраивать общественную жизнь, опира­ясь на возможности публичной власти. У права есть богатая история, оно располагает множеством укоренившихся тради­ций, идущих из глубокой древности.

Причины и источники происхождения права

Однако прошлое права встает перед нами далеко не в яр­ком свете. Как и другие крупные социальные явления, фор­мирование которых относится к периоду становления самого человеческого общества (социогенезу), право хранит в себе немало исторических тайн, до сих пор наукой не разгаданных. Еще древние римляне говорили «где общество, там право», с тех пор часто высказывалась мысль о том, что в любом че­ловеческом сообществе, каким бы оно не было малым по раз­меру и простым по уровню развития, существуют опирающиеся на некий авторитет нормы поведения, при осуществлении которых люди выступают как носители взаимных прав и обя­занностей. Если в некоторой социальной группе объективно действуют общеобязательные правила поведения, указываю­щие, как людям надо вести себя в отношении друг друга в тех или иных ситуациях, если эти нормы защищены от наруше­ний какой-либо внешне представленной властью, хотя бы ав­торитетом лидера или лидеров группы, то это уже дает осно­вания говорить о наличии права в данном сообществе. В про­тивоположность такому взгляду высказывается мнение, что право существует не во всяком обществе, а только в том, ко­торое достигло в своем развитии достаточного уровня сложно­сти и в котором общественные противоречия перерастают в антагонизмы. В нем, как полагают, имеется четко выражен­ное социальное расслоение, присутствуют сословные и классо­вые различия, политическая власть и элементы ранней госу­дарственности, вспыхивают общественные конфликты, для умиротворения которых, собственно, и возникают государство, а затем и право со всем своим сопровождением в виде судов, репрессивных институтов, органов, поддерживающих общест­венный порядок принудительными средствами.

а. О теориях происхождения права и государства

Вопрос о происхождении права решается здесь в свете конфликтной теории общества (классовой борьбы, этниче­ских и религиозных столкновений), но применительно к пра­ву, его генезису и историческому развитию возможности этой теории недостаточны. Согласно данным, которыми распола­гает современная наука, начала правового регулирования прослеживаются в древних эпохах, когда классов и сословий еще не было, этносы пока не определились, а религиозные языческие культы создавались на базе отдельного племени и не должны были выходить за его пределы, так что почва для серьезных религиозных столкновений отсутствовала. «Материнским лоном» права является не конфликт и не борьба между соперничающими людьми, как полагают мно­гие наши современники, а организация и порядок в социаль­ных массовых группах, достигших определенного уровня комплексности, многообразия жизненных форм, в разной степени контролируемых либо вовсе не контролируемых в интересах группы. Прибегая к научной терминологии, мож­но сказать, что исторически право было одним из ведущих инструментов превращения общества в системное образова­ние, все звенья и элементы которого действуют согласованно, фазы развития развертываются последовательно, функции осуществляются в соответствии с их назначением. Что каса­ется конфликтной, стороны общественной жизни, то она во­шла в сферу права через общественную необходимость реаги­ровать на срывы в организации социального бытия, предот­вращать нарушения порядка, сложившегося на базе нормативных требований к поведению людей, восстанавли­вать мир и взаимопонимание между участниками социально­го общения. Иначе говоря, право вовлекается в конфликтные ситуации постольку, поскольку они угрожают либо реально подрывают организационную стабильность общества, норма­тивно обеспечиваемый порядок отношений между людьми.

Версию конфликтного происхождения права нельзя счи­тать вполне убедительной уже потому, что она вступает в про­тиворечие с фундаментальными тенденциями правового разви­тия прежде всего очевидным стремлением законодателей сни­зить уровень конфликтности общества. В случае успеха это делало бы право с точки зрения конфликтной теории менее необходимым для людей. На самом же деле, преодолевая со­циальные конфликты, право действует в полном соответствии с собственным социальным назначением, утверждает свою подлинную сущность. Право могло бы существовать и беспре­пятственно осуществлять свои основные организационные функции даже в бесконфликтном обществе, если бы таковое было возможным. В подобном обществе оно занималось бы глубоко и продуктивно координацией и интеграцией социаль­ных действий, соединяло бы людей в прочные, долговремен­ные союзы. Конфликтный подход к изучению социальных яв­лений лежит в основе теорий происхождения права, согласно которым юридические нормы и институты возникают и суще­ствуют как функции государства, призванного созидать мир и порядок в социально разнородном, расколотом обществе, располагающем арсеналом принудительных средств для осуще­ствления права в тех случаях, когда оно не исполняется доб­ровольно.

Отмечая глубокие исторические связи государства и права, особенно на этапах Новой и Новейшей истории человечества, некоторые ученые на базе данных современной науки прихо­дят к выводу, что право появилось раньше государства; оно в первичных формах, прежде всего в форме обычного права, активно функционирует в рамках древних цивилизаций с еще неразвитыми политическими структурами, приобретает важное значение в организации социальных отношений на догосударственной, предгосударственной и раннегосударственной стади­ях развития общества. Лингвисты, изучая индоевропейскую и другие языковые ветви, относят появление базовых право­вых терминов (договор, суд, долг, заем, клятвоприношение и др.) к древнейшим эпохам, когда о государстве не могло быть и речи. В этнографической литературе зафиксировано немало племенных, обычно — правовых систем, достигших в разработке отдельных институтов высокого юридико-технического уровня (право филиппинских племен ифугао и калин-га, африканских нуэров, кипсигов, право североамериканских племен ирокезской лиги и т. д.). Многие историки отмечают зрелость юридических понятий, выработанных в древности не­которыми безгосударственными народами. Сегодня накопился огромный научный материал, позволяющий строить более достоверные, чем раньше, теоретические версии происхожде­ния права, так же как и государства.

До недавнего времени господствовала точка зрения на ис­торическое происхождение права как на однолинейный про­цесс. Марксистское учение и другие материалистические тео­рии общества, берущие начало в идеях эпохи Просвещения, исходят из того, что столбовой путь цивилизационного разви­тия человечества — это динамика, изменения и прогресс эко­номических общественных форм. Право, будучи надстройкой над экономическим базисом, полностью зависит от него, сле­дует с некоторым отставанием за ним, закрепляя и упрочивая достигнутые экономические рубежи. Громадную роль произ­водства и хозяйственных отношений в истории человечества трудно оспорить, так же как и силу непосредственного эконо­мического воздействия на социальную судьбу права. Но было бы заблуждением думать, что все в праве имеет экономиче­скую основу и может быть объяснено с экономических пози­ций. В этом смысле вопрос о происхождении права показате­лен. Когда говорят, что право появилось в человеческом об­ществе, потому что это было экономически необходимым, уходят от сути самого права, от анализа движущих сил, кото­рые заключались в самом праве как нужном для общества яв­лении. Можно говорить, видимо, о нескольких эволюционных линиях, которые привели к появлению права; экономическая линия — одна из них, может быть, наиболее яркая и, сильная, но все-таки не единственная. Историческое происхождение пра­ва есть многолинейный эволюционный социальный процесс. Формирование различных групп правовых институтов по-разному связано с отдельными сферами жизнедеятельности древних людей. То, что сегодня мы называем частным правом и част­ноправовыми институтами, выросли действительно из эконо­мических отношений, прежде всего обменных и дарообменных. Основные уголовно-правовые нормы и институты воз­никли из конфликтной сферы, практики кровной мести, наказаний за нарушения внутригрупповых норм. Институты процессуального и судебного права обязаны своим происхож­дением опыту разрешения споров и конфликтов в древних об­ществах. Особые линии представляет формирование норм и институтов семейно-брачного права, земельного права, к глубокой древности относится появление начал экологиче­ского права и т. д. В дальнейшем изложении мы кратко затро­нем лишь некоторые основные линии процесса происхожде­ния права.

б.Человек в первобытном обществе

Люди на планете Земля появились, как полагают некото­рые ученые, три — два миллиона лет до нашей эры. Человек мыслящий сформировался в результате длитель­ной естественной эволюции, антропогенеза, в ходе которого наши предки менялись физически, приобретали способность совершенствовать психические и интеллектуальные реакции на окружающий мир. Человек появился на Земле позже многих других видов живых существ, ему пришлось с большим тру­дом и потерями создавать для себя экологическую нишу, а за­тем и собственный культурный мир, отличавшийся от природ­ного бытия весьма значительно. По сравнению с другими жи­вотными, природа не наделила человека какими-либо естественными преимуществами в силе, быстроте, ловкости, чутье, инстинктах и т. д., но она дала ему сознание, способ­ность мыслить и познавать. Свое положение в мире человек приобрел благодаря этим великим качествам, но они никогда не были для него «волшебными палочками», не избавляли от тягот жизни, трудностей, неверных шагов и ошибок. Перво­бытность была временем тяжелейших испытаний для челове­ка, который не раз находился на грани вымирания. В суровых условиях того времени человечество смогло выстоять только потому, что оно постоянно развивало формы социальности на базе объединения сил и солидарных действий. В каменном ве­ке (палеолите) совершился переход от первобытного стада, в котором предки человека (предгоминиды) вели полуживот­ный образ жизни, к первобытной общине охотников, собира­телей и рыболовов, которая была уже социальной организаци­ей. В типичном случае — это сравнительно немногочисленная группа людей (род), основу которой составляли кровные род­ственники. Она вела кочевую или полукочевую жизнь в поис­ках мест поселения и гарантированного промысла. Человек в это время начинает выходить из пещер, защищенных и безопасных укрытий, приобретает умение строить времен­ные жилища из легких материалов. Усиливается мобильность групп, люди уже умели гибко приспосабливаться к сезонным периодам и климатическим колебаниям, вносить нужные из­менения в стиль жизни в зависимости от внешних условий. В конце каменного века (в верхнем палеолите) люди накап­ливают значительный опыт в общении с природой. По физи­ческому облику, росту и строению тела охотник верхнего па­леолита не отличается от современного человека, он вынос­лив, легко преодолевает большие расстояния на суше и особенно по воде, поскольку плоскодонная лодка была одним из первых транспортных средств, изобретенных человеком. Люди постепенно расселяются по земному шару, осваивая раз­нообразные географические зоны — от жарких стран до хо­лодных, арктических регионов. Хозяйство, которое ведут люди верхнего палеолита, является присваивающим. Когда люди бе­рут и потребляют то, что создает природа, они поступают, ка­залось бы, точно так, как хищные и травоядные животные. Но в действительности охотник, собиратель и рыболов не был простым потребителем, тем более «пожирателем» природного продукта. Он хозяйствовал. Бережное отношение человека верхнего палеолита к природным ресурсам и сегодня образец для современных людей. Он брал у природы ровно столько, сколько в данный момент необходимо для потребления, забо­тился о том, чтобы животные и растения, являющиеся объек­том промысла, постоянно воспроизводились, уходил из охот­ничьих угодий, если замечал сокращение поголовья животных. Общества древних охотников и рыболовов достигали изуми­тельного совершенства в безотходном использовании потреб­ляемого продукта. Но главный элемент хозяйствования состо­ял все же в технологиях, облегчавших процесс присвоения: все начиналось с достижений «каменной индустрии», умело обработанных каменных ножей, топоров, молотов, скребков, других режущих и колющих орудий. Величайшим техническим изобретением были лук и стрелы, с помощью которых можно достать то, что высоко, и догнать то, что далеко. Затем к де­ревянным копалкам присоединялись хитроумные приспособле­ния для охоты и рыболовства; ловушки, западни, силки, дро­тики, гарпуны и т. п. В это же время человек делает первые успешные шаги в освоении приемов строительной техники. Как бы то ни было, но хозяйство верхнего палеолита, которое часто называли примитивным, заложило прочный фундамент для последующих технических и технологических усовершен­ствований, оно по-своему продуктивно и значительно в исто­рии человечества.

Обратимся теперь к социальной и духовной жизни перво­бытного общества. Доминирующая черта бытия и сознания первобытного человека — коллективизм, точнее, природный коллективизм, в рамках которого индивидуальное обособление еще невозможно. Сознание первобытной группы утверждает групповые ценности, скрепляет уклад жизни, характеризую­щийся как целостный коллективизм, который является естест­венной сферой, где формируется и развертывается человече­ское сознание, медленно и стихийно складываются представ­ления о мире. Принцип коллективизма в первобытном обществе проявляется безгранично, распространяясь на отно­шения общества и природы естественного и сверхъестествен­ного, людей и богов, живых и .мертвых. «Человеку, жившему в условиях первобытного строя, — писал русский философ А.Ф. Лосев, — были понятными и наиболее близкими только общинно-родовые отношения. На основании этой понятной ему действительности он и рассуждал о природе, обществе и обо всем мире... Вот почему небо, воздух, земля, море, под­земный мир — вся природа представлялась ему не чем иным, как одной огромной родовой общиной, населенной существа­ми человеческого типа, находящимися в тех или иных родст­венных отношениях и воспроизводящими собой первобытный коллективизм первой в истории общественно-экономической формации»[1]. Социальные ячейки или группы, в которых жил первобытный человек, были различными по видам и формату: род, племя, союз племен, родственная и соседская община, двор, стойбище, поселение. Некоторые народы в древности проживали «малыми семьями» (бразильские индейцы, эскимосы, аборигены острова Самоа, африканцы — оджибвеи и мно­гие другие), встречались часто и «большие семьи» (чукчи, эвенки, папуасы, древние перуанцы, древние славяне, герман­цы и т. д.). Какая группа является в том или ином регионе первичной социальной, экономической или правовой ячейкой древнего общества — вопрос, не имеющий простого ответа, хотя род, племя и общины можно считать наиболее распро­страненными формами общежития в первобытную эпоху.

Чрезвычайно важной чертой первобытного общества вы­ступает его традиционный характер. В нем безраздельно гос­подствуют традиция и обычай. Под традиционализмом извест­ный социолог М. Вебер понимал установку на повседневно привычное и веру в него, как в непререкаемую норму поведе­ния, а под традиционалистским авторитетом — господство, основанное на том, что существовало всегда[2]. Традиции пред­ставляются как многообразные и разнородные линии преемст­венности между поколениями людей, передаточные механиз­мы, через которые молодые усваивают опыт старших. Соци­альный опыт в первобытных группах приобретается через непосредственные контакты молодежи с людьми старшего воз­раста, в ходе которых происходят обучение, усвоение знаний, мифов, обычаев, передача опыта «взрослой жизни». Другого пути получить социальную и культурную информацию, выра­ботанную далекими и близкими предками, кроме как непо­средственно от старых мужчин и женщин, тогда просто не было.

В древнейших группах старые люди, старики в современ­ном понимании, встречались очень редко. По некоторым дан­ным, продолжительность жизни в древнем и среднем камен­ном веке равнялась 26 годам; в эпохи верхнего палеолита и мезолита люди редко доживали до возраста свыше 30 лет; в бронзовом веке число людей, перешагнувших довольно низ­кий тогда порог старости, не достигало и двух процентов[3]. Древний человек жил в неимоверно тяжелых условиях. Болез­ни косили детей, а взрослые чаще всего умирали, как свиде­тельствует археология, насильственной смертью на охоте, и военных стычках, в межгрупповых конфликтах, во время го­лода и стихийных бедствий. Но и плодовитость первобытных народов была очень высокая, так что переживший своих свер­стников человек был тесно окружен детьми и молодыми со­племенниками, которым он представлялся культовой фигурой, «живым предком». Традиционалистский авторитет воплощался именно в стариках, они были единственными носителями ин­формации из прошлого и этим качеством высоко ценились. Старость считалась синонимом опытности, мудрости, высоко­го авторитета. Отсюда широко распространенные обычаи по­читания старших, привилегии стариков в семье и группе, от­сюда геронтократия (власть старейшин) и патриархат, осно­ванные на власти старших над младшими, и наконец, культ духов умерших предков.

Среди традиционных институтов, действовавших в перво­бытном обществе, следует в первую очередь выделить миф и обычай. Первый из них, помимо прочего, есть традицион­ная форма передачи произведений мысли и духовного творче­ства, а второй — традиционная форма передачи социальных норм от одного поколения к другому. Оба института относятся к области социальной формы, которая в древних культурах осуществляет самые различные функции фиксирования, сохра­нения и передачи (трансляции) традиционных культурных ценностей. Они основополагающие, но, конечно, не единст­венные социальные формы, находившиеся в распоряжении древних. Рядом следует поставить ритуал — форму символиче­ского внешнего поведения, включающего в себя цепь после­довательно совершаемых действий сигнально-знакового харак­тера. Зашифрованный смысл такого поведения, как правило, понятен либо всем членам группы, либо ее посвященной час­ти. Формой символического поведения выступает также рели­гиозный обряд, комплекс действий, знаков, сигналов, визуаль­ных и звуковых актов, заключающий в себе код общения лю­дей со сверхъестественными сущностями, душами предков. Ритуализация и обрядовая сторона человеческого поведения играли огромную роль в процессе происхождения социальных и правовых норм.

Древний человек, как и современный, не может жить «без правил», социальных норм, на которые люди ориентируются в своих действиях. Поведение древнего человека не было мно­говариантным, не отличалось широкими возможностями сво­бодно-волевого решения, практически исключало импровиза­ции, эксперименты, поступки с заранее не гарантированным результатом. Причина заключается в том, что отношение человека к природе строится в основном на вере, иллюзиях и фантазиях, поскольку знания о физических и об иных зако­номерностях мира еще ненадежны, недостаточны. Представле­ния первобытного коллектива об окружающем мире, приобре­тая практическую направленность, становились нормами пове­дения человека. Не случайно древний человек окружен таким плотным сплошным слоем социальных норм, какого уже не встретишь на последующих исторических этапах развития че­ловечества. Многих исследователей родоплеменной организа­ции поражала бросающаяся в глаза избыточность нормативно­го регулирования. Б. Спенсер и Ф. Гиллен, известные иссле­дователи первобытного образа жизни австралийцев, писали: «Как и все древние, племена австралийцы по рукам и ногам связаны обычаем. Что делали их праотцы, то и они должны делать. Если во время церемонии их предки рисовали белую линию вокруг лба, то и они должны изображать эту линию. Всякое нарушение обычая в рамках известных границ встреча­ло безусловное и часто суровое наказание». Русский путеше­ственник и географ В.К. Арсеньев, изучавший быт и обычаи удэгейцев, удивлялся тому, как много у них было запретитель­ных правил: «Множество примет и предрассудков. Мясо мед­ведя и соболя нельзя жарить. Нельзя носить унты из бычьей кожи. Белку можно жарить только вверх головою, а рыбу — только вниз головою. Раны и язвы нельзя показывать женщи­нам и так далее»[4]. Жизнь каждого человека, задолго до его рождения, предопределена и была расписана в массе традиций и норм, вплоть до самых мельчайших деталей. В памяти пер­вобытных людей хранятся тысячи всякого рода указаний обы­чая на все случаи жизни, в том числе и такие, которые, по общепринятым, современным взглядам, нецелесообразно рег­ламентировать заранее.

Если современный человек различает социальные нормы по видам и специфическим чертам — религиозные, мораль­ные, правовые, политические, эстетические и другие, то в древности (в раннепервобытной общине) система социаль­ных норм, как предполагают некоторые ученые, была единой, слитной, внутренне не дифференцированной. Такую систему социальных норм называют синкретической. Человек знал норму, исполнял со старанием все правила, но способность проводить различие между нормами, скажем, права и морали, появилась у него значительно позднее, на подходе к цивили­зации. Первобытное общество приблизилось к рубежу, когда увеличивающееся разнообразие форм материальной и духов­ной деятельности людей потребовало более тонких, чем рань­ше, и специфических регуляторов поведения. В единой систе­ме первобытных норм произошли глубокие трещины, и она начинает медленно расслаиваться, а если прибегнуть к иному сравнению, из нее вырастают, подобно ветвям из ствола дере­ва, специальные нормативные системы — религиозная, мо­ральная, правовая, политическая. Иногда спорят о том, какая из них возникла первой, утверждают, что мораль и право вы­шли непосредственно из религии, — так считал, например, французский социолог Э. Дюркгейм. Религия, мораль, право возникали не поодиночке, не вслед друг за другом с некото­рым историческим интервалом, а вместе, примерно в одно и то же время, хотя оно было очень длительным, охватило, судя по всему, не один десяток столетий, а может быть, и не одно тысячелетие. Причины и условия, факторы и симптомы процессов возникновения религии, морали, права, политики были по преимуществу общими, проявлялись комплексно, тесно переплетались. В одних случаях религиозный регулятор выделился несколько раньше других, относительно быстро достиг такой высокой степени воздействия на поведение лю­дей, что в его тени оказались моральные и правовые нормы, хотя они возникли фактически одновременно с ним либо с некоторым запозданием. Применительно к отдельным обще­ствам и организациям социально-экономических и раннеполитических отношений было вполне естественным различие в темпах происхождения и раннего развития религии, морали, права.

в. Первобытная экономика. Происхождение частноправовых институтов

Вобществах охотников, собирателей и рыболовов, которые были вынуждены жить в условиях присваивающего хозяйства, существует огромное множество норм и правил, но они не различались еще по видам, не осознавались людьми как спе­цифические. Не исключено, что древний человек времен кон­ца палеолита и начала неолита мог воспринимать бросающую­ся в глаза разницу между отдельными нормами, устанавливаемую хотя бы по самому простому критерию — реакции коллектива на нарушение того или иного правила. Одно дело, когда нарушитель может отделаться общим порицанием, на­смешками или легким телесным наказанием, другое — когда за проступок ему грозит смерть, изгнание из рода или са­кральная месть сверхъестественных сил. Совершенные внутри группы убийства, колдовство, нарушения брачно-половых за­претов всегда влекли за собой самые серьезные санкции со стороны рода. Со временем в единой системе социальных норм первобытных коллективов появились нормы, напоми­нающие и близкие к религиозным, моральным и правовым. Весьма ранним нормативным и в то же время сакральным яв­лением было табу — установленные запреты контактировать и ограничения контактов с определенными предметами, про­дуктами, животными и людьми, адресованные членам рода и исполняемые ими ради того, чтобы не навлечь на себя не­удачи в делах, несчастья в жизни. Как полагают некоторые исследователи, табу возникает не позднее чем за 10 тыс. лет до нашей эры вместе с формированием брачно-семейной ор­ганизации племен и становлением присваивающего хозяйства. Первичными объектами табуирования были брачные связи, отношения между полами и, разумеется, охота как основа хо­зяйственной жизни той эпохи. Ранние религиозные системы (культ животных, культ предков) окончательно превратили та­бу в священный институт, так что охотник мог рассчитывать на удачный промысел, если он и его родичи строго соблюда­ют различные запреты и ограничения под пристальным на­блюдением сверхъестественных существ.

Если взять только хозяйственную сторону быта древнего человека, то обилие социальных норм происходит прежде все­го из необходимости закрепить и надолго сохранить наиболее успешные технологии добывания пищи, т. е. регламентировать сам процесс коллективной охоты, рыбной ловли и т. п. Охота есть первая в человеческой истории форма кооперации дея­тельности людей, организационная сторона которой достигала нысокой степени сложности. Благодаря соблюдению обычаев и правил охоты, включая нормы безопасности и взаимовыруч­ки, первобытные охотники на крупных, сильных и опасных зверей действовали в любых условиях столь же, а может быть, и более слаженно, чем, скажем, профессиональная футбольная команда в наши дни. Они не могли позволить себе бестолко­во нападать на мамонта, кита, медведя, моржа, потому что это могло стоить им жизни. Роли и функции мужчин внутри охотничьей группы были строго распределены, каждый знал свои обязанности, старался их исполнять с пользой для дела. Нарушения правил охоты и добывания пищи практически ис­ключались, потому что за них приходилось охотнику распла­чиваться ранением или смертью.

Мощным источником социальных норм первобытности выступали процессы распределения и потребления продукта, до­бытого охотниками, собирателями и рыболовами. Эти нормы известны в специальной литературе как «правила дележа пи­щи», которые по своей общепризнанности в группе и обяза­тельности напоминают правовые нормы. Какая-то часть при­своенного продукта могла быть потреблена на месте, где его нашли, но все более или менее крупные трофеи поступали в общее распределение и потреблялись согласно установлен­ным и известным каждому правилам. Участие в распределении и потреблении продукта принимали на равных основаниях все члены рода, независимо от возраста и индивидуальной спо­собности добывать пищу. В общественной науке долгое время господствовало представление о первобытном равенстве, осно­ванное на многочисленных сообщениях путешественников и этнографов о равном распределении пищи у палеолитиче­ских народов. У многих австралийских племен существовало правило всю добычу делить поровну, причем дележ произво­дили старики или лица, известные своим искусством разделы­вать убитого животного на равные или примерно равные час­ти. Очевидно, так распределялся продукт, в котором не было недостатка, но и здесь, как сегодня полагают, лучше говорить не о равном, но о равнообеспечивающем, равнодостаточном потреблении, при котором каждый получал ту долю продукта, которая его удовлетворяла.

Элемент равенства в распределении проявлялся и в том, что род считал долгом, а не заслугой воинов то, что они при­носят охотничьи трофеи в коллектив, и потому не признавал за ними преимуществ в потреблении добытого ими же про­дукта. Лишь некоторые племена считали допустимым предос­тавить отличившемуся охотнику честь самому разделить тушу принесенного им животного. Австралийские племена юго-за­падной Виктории имели очень строгие правила, рассчитанные на воспитание у членов общины отвращения к привилегиям отдельных лиц в части распределения пищи. Охотник, убив­ший зверя, и его ближайшие родственники здесь не только не пользовались какими-либо преимуществами по сравнению с другими, но не получали даже равной с ними части; им, на­оборот, выделяли меньшие и худшие куски. Этот обычай, впрочем, уже отражает некоторый сдвиг в подлинном укладе первобытнообщинного строя, дальнейшее развитие которого зафиксировано в правилах распределения добычи, допускав­ших наряду с коллективным потреблением, в виде исключе­ния из него, индивидуальный способ присвоения. Соответст­вующая практика развивается еще очень робко и осторожно. Продукт, который поступает в распоряжение удачливого охот­ника сверх общей и равной для всех доли, есть своеобразная премия за выдающийся успех. Правила распределения и по­требления пищи отличались крайней сложностью иразнооб­разием. Если охотник австралийского племени нарранга в со­вместной охоте убивал кенгуру, то человеку, находившемуся от него справа, он отдавал голову, хвост, нижнюю часть задней ноги, немного сала и часть печени, второму справа — ниж­нюю часть спины, левое плечо; человеку, находившемуся сле­ва, — правое плечо, часть правого бока и верхнюю часть ле­вой ноги. Мать охотника получала ребра, сестра — бок и т. д. Если убит, например, страус, действуют иные правила, обяза­тельная сила которых чрезвычайно велика. Разобраться во всей массе норм и правил, предусмотренных на каждый слу­чай, было непросто, поэтому в группе выделялись знатоки обычаев, которые одновременно могли быть вождями или жрецами.

Нормативная сфера первобытности испытала глубокие пре­образования при переходе человечества от палеолита к неоли­ту, от присваивающего к производящему хозяйству. Этот переход часто называют неолитической революцией, хотя он не был единовременным скачком в развитии общества, растянулся на длительный период (XII—X тыс. до н. э.). Человек научился выращивать злаки и одомашнивать животных, что вызвало по­истине революционные технологические последствия в обще­ственной жизни. Впервые культивировать растения и приру­чать животных люди начали в Западной Азии и Египте, но этот процесс получил широкое распространение. Человек из­бавлялся от каждодневных забот о пище, стал разнообразным его рацион, комбинируемый из растительных и животных продуктов, изменились способы приготовления пищи. Посте­пенно он сменил одежду из шкур, облачился в шерстяные и легкие ткани из льна и хлопка. Нужды земледелия и скотоводства потребовали развития ремесел, гончарного искусства, шитья, ткачества, производства домашней утвари и хозяйст­венного инвентаря. Но еще более грандиозные перемены по­следовали за открытием полезных качеств металлов и появле­нием металлургии. Золото, серебро, драгоценные и полудраго­ценные камни уже позволяли людям вести «красивый» образ жизни, но подлинными источниками богатства могли стать только такие рабочие металлы, как медь, олово, свинец и же­лезо. Начинался «бронзовый век» — благодатное время в ис­тории человечества. С объединением в одно целое лошади, колеса и повозки произошел первый в истории человечества крупный энергетический прорыв, человек стал быстрее пере­двигаться, преодолевать большие расстояния, затрачивать меньше мускульной энергии при обработке земли. К тому же земледелие привязывало людей к постоянному месту поселе­ния, оседлый образ жизни вызвал переворот в строительной технике, люди научились создавать удобные жилища, функ­циональные хозяйственные постройки и торжественные куль­товые сооружения.

С этого периода, в сущности, начинается история эконо­мики, оформляются все фазы экономического цикла — произ­водство, обмен, распределение, потребление. В процессе произ­водства продуктов питания земледельческие и скотоводческие племена занимались селекцией наиболее продуктивных видов растений и животных, применяли новейшие средства облегче­ния труда, разнообразные методы обработки и хранения про­дукта. Тенденция к расширению производящего хозяйства привела к укрупнению социальных групп, пополнения их за счет пришлых людей, селившихся на племенной территории, и рабов, которыми, как правило, были пленные, захваченные во время межплеменных столкновений и войн. Появление ин­ститутов домашнего рабства и кабальничества положило конец социальной однородности первобытных коллективов, вступив­ших на путь, который привел в конечном счете к обществен­ному расслоению людей. Начинался этот путь буднично и просто, он был связан с развитием обмена продуктами меж­ду группами, единственными в то время хозяйствующими еди­ницами. В принципе обмен как исключительное явление был возможен и в условиях присваивающего хозяйства, прямой продуктообмен между племенами был, в сущности, формаль­ной сделкой, для которой безразлично, произведен ли продукт человеком или дарован ему природой. Важно, чтобы у обеих групп было взаимное желание расстаться со своим продуктом в интересах получения продукта другой группы. На ранних стадиях продуктообмен не имел четко выраженного экономи­ческого характера, он был чаще всего способом установления и укрепления межплеменных связей, предшествовал и сопро­вождал заключение браков между мужчинами и женщинами обеих групп. Но в этих случаях он выглядел как церемониаль­ный взаимный обмен дарами.

Переход к производящему хозяйству далеко не сразу отра­зился на внутреннем состоянии и социальной организации первобытных групп. В них по-прежнему сохранялся, и доволь­но долго, дух коллективизма и равенства. Оставшиеся после потребления продукты пополняли запасы, которые были иму­ществом всего рода, ему же принадлежали земля и скот, жи­лища и сооружения. У некоторых народов формировалось имущество больших и малых семей, но это формирование происходило в рамках родо-племенной организации. Человек внутри рода или семьи пока ничего не имел, кроме вещей личного назначения. То, что группа получала в порядке меж­племенного обмена и дара, считалось общим достоянием, ко­торое даже вожди не могли и не смели использовать для лич­ного обогащения. В первобытных группах, как считают неко­торые исследователи, шла явная и скрытая «борьба с богатством», которая долгое время тормозила процессы воз­никновения частной собственности. К этому времени относит­ся так называемая престижная экономика, своеобразное явле­ние в первобытной истории. Накопленные группой богатства в виде продуктов питания, шкур, мехов, предметов обихода и украшения, активно использовались для укрепления могу­щества, авторитета и славы этой группы в округе. Периодиче­ски, обычно раз в году, она устраивала массовое празднество, которое у североамериканских индейцев называлось «потлач», у океанических племен «праздник заслуг» и т. п. На них при­глашали соседей, близких и дальних, совершали ритуальные действия, символизирующие расположение и дружбу, заключа­ли союзы — побратимства, молодые люди присматривали бу­дущих жен и мужей. Все это сопровождалось песнями и пля­сками, обильными угощениями, а в финале праздника проис­ходила раздача даров всем участникам. Каждый из них должен был уйти домой довольным. Устройство таких фестивалей тре­бовало громадных материальных средств; то, что накаплива­лось долго и ценой неимоверных усилий членов группы, раздавалось быстро и без остатка. Люди как бы намеренно унич­тожали свое богатство, но почему? Дело в том, что престижная экономика там, где она существовала, вовлекала в себя множество племен, каждое из которых старалось пре­взойти другое по масштабам празднеств и обилию даров. «Потлачи» были формой межгруппового соперничества в форме дарообмена, так что затраты на проведение праздника ком­пенсировались подарками, которые члены группы получали на фестивалях своих соседей. Однако экономические цели пре­стижных мероприятий шли значительно дальше материальных выгод. Они прокладывали путь устойчивым хозяйственным связям между группами, определяли круг экономических парт­неров, достойных друг друга, указывали на тип и характер развивающихся торговых связей в определенном регионе. Больше всех от престижной экономики выигрывали вожди мощных и экономически сильных племен, они становились во главе военных и торговых союзов племен, региональными ли­дерами раннеполитичекого типа.

Масштабы и глубина межгрупповых обменных и дарообменных отношений не могли не отразиться на внутренних структурах родо-племенной организации. Возникают способы образования семейного и индивидуального имущества членов группы, которые ставят под угрозу социальную однородность группы и равенство ее членов. Наряду с дарообменом в сфе­ре межплеменных отношений практикуется обмен дарами и внутри группы. По случаю инициации или по какому-либо другому поводу юноше дарят оружие, девушке — украшения, и эти вещи принадлежат теперь только им, являются их лич­ным имуществом. Человек мог получать подарки от родите­лей, родичей, свойственников, от вождей за заслуги, побра­тимов, друзей из соседних групп. Хотя подарки требовали от­дарков, у него постепенно складывался фонд собственного имущества, на который не могли претендовать сородичи. То, что человек получал, трудясь на земле или на пастбище, принадлежало не лично ему, а семье, если не всему роду. За­хваченные им военные трофеи и пленники — рабы рассмат­ривались в то время как достояние всего рода. На долю от­дельного (частного) лица приходились подарки как самое ин­дивидуализированное имущество той эпохи. Поэтому, можно сказать, первичный фонд «частной собственности» склады­вался, скорее, из подаренного человеку имущества, чем зара­ботанного им или захваченного. Впоследствии, конечно, источники формирования частной собственности становились более разнообразными и обильными.

Зарождение частнособственнических начал в недрах разла­гающегося первобытного общества открывает эпоху появления разнообразных сделок с имуществом. Процесс этот был далеко не легким, потому что община вначале препятствовала сдел­кам и связанным с ними имущественным спорам, пока имели силу такие коллективные ценности, как солидарность группы, взаимопомощь, обязанность поддерживать родичей и др. И все же акт простого продуктообмена между группами пред­ставлял собой простейшую сделку, которая получила почти со­временный вид, когда в оборот поступил специально произве­денный и предназначенный для обмена продукт, т. е. товар. Первые очаги товарного производства возникали не столько в самих земледельческих и скотоводческих племенах, сколько в поселениях с разноплеменным составом населения, в первых городах, удобно расположенных на пересечении водных и иных путей, соединяющих отдаленные местности, экономи­чески специализированные регионы. Сосредоточенные в горо­дах ремесленники, ткачи и другие мастеровые люди произво­дили большое количество товаров, что вызвало необходимость формирования особого слоя торговцев и возникновение регу­лярной торговли. С появлением денег становится возможной устойчивость пропорций в обмене одного товара на другой; в роли денег как всеобщего эквивалента выступают золото, серебро, медь, позднее — монеты из разных металлов. Таким образом складывались условия для самой распространенной в человеческом обществе сделки — купли-продажи, типологи­чески близкой к операциям простого продуктообмена и това­рообмена. Появилась возможность, реализованная, правда, в более поздние времена, производить сделки с деньгами. Во всяком случае, древним культурам уже были известны денеж­ные ссуды и кредиты под проценты.

Другие сделки, например наем, натуральные займы и ссуды, были известны задолго до появления городов и торговли. Сво­им происхождением они обязаны первичным процессам соци­ального расслоения, имущественной дифференциации родо-племенных коллективов. Внутри родственной или сосед­ской общины каждая семья, как правило, вела отдельное хозяйство на выделенной ей части родовой земли, но у разных семейств дела шли не с одинаковым успехом. Один глава семьи мог прийти к другому с просьбой дать ему до весны несколько мер зерна для пропитания, обещая вернуть долг на­турой, а если это окажется невозможным, направить «своих ребят» в хозяйство заимодавца, чтобы отработать долг. Главы семейств заключали соответствующее соглашение в присутст­вии свидетелей с соблюдением всех ритуалов. Если такие просьбы повторялись неоднократно, были систематическими, то открывался прямой путь к закабалению одних людей дру­гими. Люди, отколовшиеся от своей семьи или лишенные поддержки родственников, вынуждены идти в чужое хозяйст­во, работать там за плату, часто всего лишь за кров, одежду и еду. Несостоятельные должники утрачивали статус полно­правного члена рода или общины, поступали временно или навечно в услужение тем, кому были должны. За долги у лю­дей забирали имущество и детей, изгоняли из родовых земель, продавали на чужбину. Это оказалось возможным в результате действия таких общественных институтов, как долговая кабала и долговое рабство, способствовавших окончательному распаду первобытнообщинного строя. С появлением денег возникает типичный частноправовой институт денежного займа, требую­щий надежных средств обеспечения обязательств. Они созда­вались постепенно в рамках различных древних культур и об­ществ. Соответствующие положения римского права не были «открытием» римлян, заслуга последних в том, что они обоб­щили и системно представили ранний частноправовой опыт многих народов.

Довольно рано начинается история аренды имущества и земли, которая впервые фиксируется на стадии коллектив­ного и родового хозяйства. Для маломощных семей, обладав­ших родовыми участками земли, но не имевших права отчу­ждать ее на сторону, аренда была чуть ли не единственным способом получать доходы от земли. У некоторых народов, например у филиппинского племени ифугао, земельная арен­да и залог земли при получении ссуд и займов были настоль­ко тщательно разработанными юридическими институтами, что это вызывало удивление со стороны этнографов. В ско­товодческих обществах издольная аренда означала передачу скота крупного владельца в небольшое хозяйство арендатора, который обязывался отдавать господину обусловленную дого­вором, как правило, значительную долю продукта. К числу древнейших частноправовых институтов, связанных с торгов­лей, принадлежат договоры хранения, поклажи и, в особен­ности, договор морской перевозки. Таким образом, основная часть институтов, которые мы относим сегодня к граждан­скому, торговому и некоторым другим отраслям частного права, исторически возникла из экономического обмена и товарного оборота, которые, в свою очередь, выросли из древней практики межплеменного продуктообмена, дарений и дарообменных отношений. Им суждено было «поднять с места» огромное множество вещей, предметов, продуктов труда, природных ресурсов, включить их в «оборот», т. е. в систему разнонаправленных динамических связей между людьми и группами, при которых они нечто дают другим и от них получают. При всяком обмене люди молчаливо при­знают друг друга равными личностями и собственниками об­мениваемых благ; они делают это, когда совершают сделки. Фактическое отношение, возникающее благодаря обмену, сделке, как давно замечено, получает правовую форму в виде договора. В основе частного права лежит договор, поэтому оно не могло возникать и развиваться в результате принуж­дения, по приказу властей.