Та формальні соціальні атрибути права

(історико-гносеологічний аспект)

Закономірності природи і суспільства як основа теоретичних уявлень про причини існування права. Визначення суті правової ре­гуляції у суспільстві, поняття самого права можливе лише за умови визначення чинників людського і соціального факторів, що створюють можливості для правової регуляції у суспільстві, а також соціальних атрибутів права. Це дозволить зрозуміти сутність процесу правотво-реиия та уточнити поняття самого права — інакше важко вирватися з кола спекулятивної теорії, яка черпатиме аргументи із самої себе, із попередньо обумовленої ознаками держави чи класового суспільства сутності права.

В основі теоретичних уявлень про причини існування права ле­жить розуміння закономірностей природи і суспільства, шляхів розви­тку суспільства, умов існування людини, формування її потреб, реалі­зації інтересів, особливостей мислення, прояву людини в соціальних спільнотах.

Усі ці явища опосередковані, по суті, трьома обставинами: біологі­чною сутністю людини, її усвідомленим буттям (наявністю свідомості і здатністю мислити), умовами соціального співіснування (соціальною дійсністю). Саме вони у сукупності і спричиняють виникнення потреб і можливостей соціальної регуляції, упорядкування суспільних відно­син. Причому не лише у процесі історичного розвитку суспільства, по­чинаючи з найбільш ранніх стадій, а й суспільства сучасного.

Механізм виникнення правової регуляції у суспільстві. Певний порядок характерний для всіх форм руху матерії. Для неживої приро­ди — це лише послідовність процесів (хімічних і фізичних). Для живої природи (біологічних організмів), згідно з вченням Дарвіна, цей поря­док не що інше, як саморегуляція, тобто наявність процесу обміну ре­човин, розвитку і розмноження на основі природного добору, елемен­тами якого є мінливість у результаті впливу природного середовища, спадковість та виживання найпристосовуваніших організмів у процесі боротьби за існування.

Ця саморегуляція передбачає також зворотний зв'язок у біологіч­них системах на різних рівнях (субклітинному, клітинному, організмо-вому, популяційному, біосферному), запам'ятовування інформації та її передачу. Упорядкування у тваринному світі здійснюється під впливом не тільки саморегуляції на основі природного добору, а й наявних еле­ментів психіки, здатності безпосередньо відображати світ. Накопичення досвіду, набуття здатності об'єднання інформації різних сенсорних модальностей та оцінки складних факторів соціального буття, вдос­коналення реакцій, вивчення взаємовідносин у спільноті призводять

до коригування поведінки тварин як на видовому, так і міжвидовому рівнях¹.

Людина наділена свідомістю, здатністю мислити, тобто опосеред­ковано й узагальнено відображати предмети і явища об'єктивної дійс­ності в їх історичних властивостях, зв'язках і відношеннях. Завдяки свідомості і мисленню людина виділяє себе з оточення, визначає своє місце і роль в цьому оточенні, виробляє ставлення до світу. На основі свідомості людина створює програми діяльності, вирішує практичні завдання, керує своєю поведінкою.

Прояв людини у суспільстві є результатом низки усвідомлених спонукань. Жодна дія людини неможлива без імпульсу свідомості, на­віть на найпримітивніших ступенях її розвитку. Продуктом цієї свідо­мості є ідеї. Частина ідей не керована чи не викликає бажання їх реа­лізувати через відсутність стимулів, інтересів чи потреб відповідної поведінки людини. Вони є для людини індиферентними, отже, не ви­кликають соціально значущих дій. Інша частина цих ідей пробуджує активну поведінку. На здатності людини оцінювати світ, суспільні від­носини і процеси, тобто усвідомлювати своє буття, його умови, вироб­ляти програми своїх дій, грунтується спроможність змінювати цей світ, умови свого буття відповідно до власних ідей, уяви, теорій тощо. На цьому і грунтується процес суспільного регулювання.

Ця філософська теза лежить в основі подальших міркувань щодо поняття права. Доцільно з цього приводу згадати міркування Гегеля, який вважав, що воля є істинною, вільною волею тільки як мислячий інтелект. Раб не знає своєї сутності, своєї нескінченності, свободи, не знає себе як сутність; а те, що він не знає себе таким, означає, що він не мислить себе. Ця самосвідомість, що осягає себе за допомогою мис­лення як сутність і тим самим звільняється від усього випадкового і неістинного, складає принцип права, моралі і всієї моральності. Ті, хто у філософському розумінні говорять про право, моральність, мораль і при цьому хочуть виключити мислення, відсилаючи до почуття, серця та душі, до натхнення, виражають той вартий найбільшої зневаги стан думки і науки, коли навіть сама наука, вкрай занурена у відчай і вто­му, встановлює своїм принципом варварство і відсутність думки і тією мірою, якою це залежало б від неї, позбавила б людину всякої істини, цінності і гідності².

Свідомість — це виключно суспільний продукт, вона виникає ли­ше в «олюдненому» бутті. Людина, наділена свідомістю, є суспільною людиною, яка через оволодіння матеріальною культурою формує влас­ну систему цінностей та ідеалів, власний світогляд. У процесі спільної життєдіяльності людей виробляється суспільна свідомість як сукуп­ність поглядів, ідей, уявлень про світ і місце людини у цьому світі, про мету і зміст життя, систему життєвих цінностей та ідеалів. Значне міс­це у суспільному світогляді посідають уявлення про активне ставлення

16

¹ Гудолл Д. Шимпанзе в природе. - М., 1992. -j

² Гегель Г. В. Ф. Философия права. - С. 84-8.

2 - 91308

У \< n a I

Bit.

і о а юридична

а а а їх о Мі

людини до соціальної і природної діяльності, яке формує вихідні орієн­тири і програму соціальної поведінки людини.

Оцінний момент людської свідомості дозволяє розглядати дійс­ність не лише як існуюче, а й належне з огляду на її цілі і буття у майбутньому.

З філософської точки зору йдеться про нормативну свідомість, су­тність якої, за визначенням В. Віндельбанда, полягає у тому, що вона «повинна бути (виділено мною — А. 3.) в дійсності повністю незалеж­ною від ЇЇ реального існування в природно необхідному розвитку емпі­ричної свідомості»¹.

В основі нормативності свідомості лежить здатність її до логічних, етичних і естетичних оцінок, створення на цій основі правил поведінки людей і визнання їх необхідними і загальнозначущими.

Завдяки свідомості відбувається визначення потреб людини. По­треби людини є біосоціальними. Це і фізіологічні потреби у їжі, житлі, одязі, фізичному русі. Це й духовні потреби: спілкування, піклування про інших, оволодіння знаннями, самовдосконалення, передача здобу­того соціального досвіду, естетичне освоєння світу, реалізація розумо­вих можливостей тощо. З розвитком людства потреби змінюються, стають численнішими.

У суспільному середовищі потреби та інтереси людей відбивають­ся крізь призму взаємності, взаємоіснування. Фізіологічний фактор з'єднується з соціальним фактором, утворюючи безліч можливих на­прямів поведінки людини. Людина стає людиною лише у суспільному середовищі, хоча й проживає свою власну долю, і ця доля за законами сиівіспуиаїшя людей поділяється з долею інших. Вже самим фактом існування серед інших людей кожна людина визначає свою залежність від них. Така залежність особливо гостро виявляється при викорис­танні засобів реалізації потреб людини, яка вступає у взаємини з ін­шими людьми. З цих відносин і виникає організоване співжиття членів суспільства.

Такі відносини характеризуються постійним зіткненням людських потреб та інтересів через складність їх задоволення, обмеженість, різну якість і рівень доступності природних ресурсів, зрештою, різне бачення допустимої поведінки людей.

Ось чому виникає потреба упорядкування діяльності та поведінки людини. Ця потреба існує у будь-якому суспільстві — не лише класо­вому, не лише такому, яке політично зорганізувалось, сформувало державу.

Правова регуляція у первісному суспільстві. Регулювати пове­дінку людей, впливати на неї здатні традиції і звички, етичні норми і постулати розуму, конформізм, релігійні ідеї братерства, милосердя, мода тощо. Спираючись на досвід позаправового існування сучасних суспільств, можна зробити висновок про недостатність таких регулято­рів для будь-якого суспільства, в тому числі й для первісного. Оскіль­ки екстраполяція умов існування сучасного суспільства на первісні

суспільства потребує певного коригування, спробуємо довести це за допомогою відомих історичних даних.

На первісних стадіях розвитку людства, коли людина ще не виді­лилась із тваринного стану, одним з найвагоміших факторів розв'язання зіткнення людських інтересів була, очевидно, сила.

Розвиток теоретичних знань про світ, практичних навичок і соці­ального досвіду, а також етичних уявлень допомагають коригувати по­ведінку людини, обирати їй такий шлях досягання мети, який грунтує­ться на розумі та етичних категоріях, уявленнях про допустиме у суспільстві. Категорії добра і зла, розумного і нерозумного, належного і допустимого (можливого) стають для людини методами й засобами перетворення оточуючої дійсності.

Відтак відбувається формування звичаїв і традицій як усталених і розповсюджуваних у суспільстві форм дій, повторюваних при певних обставинах. Сюди, очевидно, потрібно віднести і моду — як стандарти­зовану форму масової поведінки, що формується під впливом устоїв, смаків, уподобань щодо стилю життя та поведінки (міміки, манер, одя­гу, мови тощо). Традиції, звичаї, мода здобувають силу, тобто можли­вості впливу на поведінку, об'єктивуючись у певній спільноті чи соці­альній групі або ж у суспільстві в цілому. Вони стають правилами належного і підтримуються та забезпечуються силою громадської думки.

О. Лукашева вважає, що виникнення соціальних норм та їх розви­ток виражають тенденцію суспільства до самопідтримання, що прояв­ляється у процесі обміну матеріальними й духовними благами. Об'єкти обміну виступають як цінності, які людина прагне отримати, освоїти, і тому обмінні відносини набувають нормативно-ціннісного характеру, а повторювані, усталені зв'язки, які виникають у процесі обміну діяльні­стю, благами матеріального і духовного характеру, стають звичними еталонами соціальної поведінки¹.

Але, на наш погляд, традиції, звичаї, мода ніколи не були самодо­статніми для того, щоб вирішувати проблеми поєднання, врегулюван­ня, примирення людських інтересів (досить часто протилежних). Вони не могли примусити людину додержувати певного порядку, встановле­ного людською спільнотою в усіх випадках. Це стосується і первісно­общинного ладу, на самих ранніх стадіях якого, на погляд багатьох вчених, вже виникає право.

Можна, звичайно, припустити, вслід за Ф. Енгельсом, що племін­ний устрій не потребує панування та підкорення і всі конфлікти пола-годжуються самим племенем за допомогою звичаю. Однак чи вірне таке припущення? Спробуємо розібратися за допомогою самого Ф. Енгельса.

Він пише: «Велич родового ладу, але разом з тим і його обмеже­ність, проявляються в тому, що тут немає місця для панування і поне­волення. Всередині родового ладу не існує ще ніякої різниці між пра­вами і обов'язками; для індійця не існує питання, чи є участь у громадських справах, кровна помста або сплата викупу за неї правом

¹ Виндельбанд В. Избранное : Дух и история : Пер. с нем. - М, 1995. - С. 51.

Лукашева Е. А. Право, мораль, личность. - М., 1986. - С. 14.

2*

чи обов'язком; таке питання здалося б йому настільки ж безглуздим, як і питання, чи є їжа, сон, полювання — право чи обов'язок?»¹.

В «Анти-Дюрінзі» Ф. Енгельс зазначає, що в основі політичного панування всюди було виконання якої-небудь суспільної службової функції і що політичне панування було тривалим лише в тому разі, коли воно цю суспільну службову функцію виконувало². Право, як і держава, виникає, за твердженням Енгельса, з виникненням класів у результаті розподілу праці, виникненням публічної влади. Первісне суспільство, оскільки не має цих ознак (щоправда, влада, існуюча у ньому, характеризується як зачаток державної влади), вирішує всі пи­тання спільно, переважно на основі звичаю. Немає різниці і між пра­вом та обов'язком людини.

Тут впадає у вічі певна ідеалізація первісного суспільства: відсут­ність протиріч, гармонія суспільних стосунків, улагоджування всіх справ спільно і т. ін. У той же час сам Енгельс говорить про наявність на наипочатковіших стадіях розвитку племінного способу життя суспі­льних інститутів влади, органів розсуджування: сахемів (вождів), ради племені в ірокезькому роді, яка приймає рішення і розсуджує спори, системи покарань, у тому числі вигнання³, тобто системи влади, хоча і первісної громади⁴.

Те ж саме спостерігаємо і в грецькому роді: рада, народні збори, яким належить верховна влада, басилей, що має жрецькі й суддівські повноваження⁵. У кельтів і германців існує вирок⁶, народні збори зосе­реджують дійсну владу і разом з тим є судом⁷. Таких прикладів безліч.

З іншого боку, саме Ф. Енгельс, який не визнає наявності права у первісному суспільстві, дуже широко використовує для характеристики первісного суспільства правові категорії там, де, за його логікою, їм немає місця. Це і «батьківське право із спадкуванням майна дітьми»⁸, «право усиновлення родом», «право взаємного спадкування», «право обирати і усувати старійшин»⁹. Навіть більше того. «Важко сказати, — пише Ф. Енгельс, — чи був для автора так званої Першої книги Мой-сея патріарх Авраам власником своїх стад в силу свого права як глава сімейної общини чи може в силу свого становища фактично спадкового старійшини роду»¹⁰. Тому здаються принаймні дивними спроби окремих науковців не помічати широкого застосування таких визначень. А. Пер-шіць, зокрема, вважає, що Енгельс згадує право стосовно докласового суспільства тільки в запозичених у І. Бахофена таких словосполученнях, як «материнське право» чи «батьківське право», і що це не означає ви-

¹ Енгельс Ф. Походження сім'ї, приватної власності і держави // Маркс К., Ен­
гельс Ф. Твори. - Т. 20. - С. 152.

² Енгельс Ф. Анти-Дюрінг // Маркс К., Енгельс Ф. Твори. - Т. 21. - С. 174.

³ Енгельс Ф. Походження сім'ї, приватної власності І держави. - С. 103- 105.

⁴ Там само. - С. 107.

⁵ Там само. - С. 116.

⁶ Там само. - С. 160.

⁷ Там само.

⁸ Там само. - С. 103.

⁹ Там само. - С 97.

¹⁰ Там само. - С. 55.

знання наявності права у древньому суспільстві¹. І що цілком очевидно, «норми поведінки в докласовому і додержавному суспільстві не можуть бути віднесені до категорії правових: права ще не було»².

Але Енгельс виявився настільки «переконливим» у своїй терміно­логії, що багатьох (наприклад, Д. Валєєва) «переконав» у тому, що са­ме він, Енгельс, визнав існування права у первісних народів³. Наведені вище приклади підтверджують це, нехай навіть несвідоме, визнання.

Однією з обставин, яка ускладнює визнання права в первісному суспільстві, є синкретичність (злиття, нерозчленованість) права і мо­ралі на початкових стадіях розвитку первісного суспільства. Багато хто з дослідників називають їх мононормами. Аналізуючи соціальні норми аборигенів Австралії, О. Артемова виділяє групу норм, які сформува­лись у суспільній свідомості в готові правила поведінки, мають харак­тер певним чином сформульованих загальнообов'язкових приписів; вони навіюються дітям, молодим людям у вигляді повчань і настав­лянь. Часто такі норми суто конкретні, деталізовані. Багато з них ма­ють релігійно-міфологічне обгрунтування і досить жорстко санкціоно­вані: порушення їх веде до суворого покарання, яке здійснюється окремими особами, що виконують рішення або волю колективу в ціло­му⁴. О. Артемова вважає, що хоча такі норми й жорстко санкціоновані, однак не можуть називатись правом⁵.

На наш погляд, це і є норми права. А релігійио-міфологічна осно­ва не перетворює їх на норми моралі, зважаючи на те, що мораль ви­ступає тут як обгрунтування спрямованості правової регуляції.

Протягом багатьох століть право існувало у формі звичаєвого права, в основі якого лежав звичай як така норма поведінки, яка скла­лася у результаті багаторазової повторюваності. Д. Валєєв досить до­кладно аналізує ще висловлену Арістотелем і обгрунтовану Гегелем думку про те, що звичаєве право — це неписане право, воно незалежне від держави, а також «не охоплюється повністю рамками діючого і не може бути зведене тільки до нього. Поряд з тим, що частина норм зви­чаєвого права санкціонується державою і стає нормами діючого права, залишаються норми, які не отримують санкції держави»⁶.

Характеристика моделі права та соціальних атрибутів права. Проблема визнання права у первісному суспільстві, як ми переконали­ся вище, в значній мірі залежить від розуміння сутності права і його ознак, інтерпретації цих ознак,

На нашу думку, про наявність у суспільстві права можна говорити за умови наявності таких правил поведінки, які об'єктивовані і легіти-

¹ Першиц А. И. Проблемы нормативной этнографии // Исследования по общей
этнографии : Сб. статей - М., 1979. - С. 211.

² Там само. - С. 213.

³ Валеев Д. Ж. Обычное право и начальные этапы его генезиса // Правоведение. -
1974. - № 6. - С. 73.

^л Артемова О. Ю. Личность и социальные нормы в раннепервобытной общине.-М., 1987. - С. 16.

⁵ Там само. - С. 17.

⁶ Валеев Д. Ж. Обычное право и начальные этапы его генезиса - С. 72.

мовані у суспільстві як правові норми. Соціальними атрибутами права обов'язково мають бути інститути розсуджування (осуду) поведінки членів суспільства.

Йдеться, власне, про ідею, модель права, яка існує в кожному сус­пільстві і яка в звичайній свідомості ототожнюється з правдою, спра­ведливістю. Таке ототожнення обумовлене розумінням справедливості як основи правопорядку.

Ідеальна модель поведінки як уявлення про належну поведінку, сформовуючись на рівні особи, правового характеру набуває внаслідок об'єктивації і легітимації, тобто отримання незалежного характеру в результаті сприйняття і схвалення суспільством як загальнообов'язко­вого правила поведінки (процес об'єктивації і легітимації буде розгля­нутий нижче).

Нормативність права, як належність, необхідність правових норм, відрізняється від нормативності інших соціальних регуляторів лише способами їх реалізації, гарантування, забезпечення. Тобто, якщо необ­хідність, загальнозначимість будь-яких інших соціальних регуляторів має вияв їх значимості через внутрішню переконаність членів суспіль­ства у їх цінності, то необхідність і загальнозначимість правових норм, окрім цього, має ще й вияв загальнообов'язковості як такої, що грунту­ється на неможливості та недозволеності іншого, і забезпечується за допомогою спеціальних суспільних правових інститутів: суду, адвока- тури, нотаріату тощо (повторюваність і закони повторюваності, з яки­ми часто в юридичній літературі пов'язується нормативність, є лише побічним «продуктом» загальнообов'язковості). Причому модель права не мас пов'язуватись лише із примусовим велінням, примусовою влад­ністю, тим більше — з каральністю приписів (хоча ця ознака ніколи не може бути остаточно відкинута). Владність є похідною від розуміння належного в праві і від уявлень про механізм здійснення права. Влад­ність, веління, примус характерні для тоталітарної влади, проте перекон­ливих підстав для ототожнення приписів такої влади з правом немає.

Згадане розуміння владності права дозволяє дещо інакше розгля­дати співвідношення владності, примусу в праві, з одного боку, й мо­ралі — з іншого. Досить часто ці явища зіставляються й аналізуються як однопорядкові, хоча така однопорядковість є спірною.

Якщо владність і примус є невід'ємною характеристикою права, то мораль — це обгрунтування належного в праві, скерованості людської поведінки правом, іншими словами — обгрунтування змісту правових норм, ціннісний критерій права.

Продемонструємо це на конкретному прикладі. Правові системи усіх країн передбачають норми щодо захисту життя і здоров'я особи, включаючи суворі санкції за вбивство чи спричинення тілесних ушко­джень. Ці норми сформувались як правові (набули зовнішньої обов'язковості і нормативності) в результаті моральних уявлень про недопустимість вчинення зазначених дій. В основу цих норм покладені етико-моральні категорії, уявлення щодо цінності людського життя, неприпустимості посягання на нього. Таким чином право стало лише формою, у якій реалізувалися моральні уявлення.

З огляду на викладене можна зробити висновок про наявність права у первісному суспільстві, тобто висновок, протилежний висновку Енгельса.

Така інтерпретація спирається не лише на історичні та етнографі­чні джерела¹, а й на численні дослідження первісного суспільства пра­вознавцями², зрештою, на теоретичні уявлення про право. І правила поведінки, і інститути розсуджування (осуду) наявні вже на початко­вих стадіях суспільного співжиття. І це цілком природно, тому що зви­чай, у тому розумінні, в якому він дійшов до нас і в якому існує, не давав змоги розв'язати всі соціальні колізії, примирити різні інтереси.

Норми обов'язкової (належної) поведінки в докласовій формації найрізноманітніші і стосуються умов залучення особи до виконання суспільних робіт, поведінки в сім'ї (роді), інших суспільних відносин. Підтримуються вони силою влади старійшин, громади, роду, які мають достатньо засобів для примушення додержувати вимог. Ці засоби до­сить жорсткі (наприклад, вигнання з племені, що прирікало караного на неминучу смерть). Стаття перша «Правди Ярослава», яку історики визнають першим збірником руського феодального права (за Б. Греко-вим, Л. Черепніним, А. Зиміним, її складення датують 1016 p.), закріп­лює право кровної помсти, що сягає своїм корінням у далеку давнину, і навіть, за обережним висновком А. Зиміна, існує ще у період розпаду первісно-общинного ладу³. Звичаєвими нормами права переповнені перші світові пам'ятки права. Це стосується і «Законів XII таблиць» Хамурапі, і «Салічної Правди», і «Саксонського Зерцала», і багатьох інших джерел.

Історія древніх общин свідчить і про різноманітність форм сус­пільних інститутів розсуджування як засобів гарантування, реалізації правових норм. Нерідко суду як такого не існувало, а здійсненню пока­рання, яке досить часто покладалось на потерпілу сторону⁴, передував процес громадського врегулювання конфлікту (через розсуджування, примирення, поєдинок). М. Тесленко, вказуючи на малорозвиненість судів звичаєвого права в Білорусі у XIX столітті, зазначав, що в бага­тьох місцевостях про них не знають і що вони застосовуються лише у деяких справах і тільки у формі примирення супротивних сторін⁵.

На більш високому рівні суспільного розвитку сформовується суд як окремий орган. Про наявність судової влади в древніх общинах можна робити висновок по тому традиційному судовому устрою, який

¹ Див.: Государство и право на Древнем Востоке // Народы Азии и Африки. -
1984. - № 2. - С. 62-87; Jvfe 3. - С. 88-110. История первобытного общества : Эпоха
первобытной родовой общины. - М., 1986. - С. 223; Кабо В. Р. Первобытная доземле-
дельческая община. - M._f 1986. - С. 148, 154; Токарев С. А. Проблемы общественного
сознания доклассовой эпохи. - М., 1972; та ін.

² Загоскин Н, П. История права русского народа. - Казань, 1899. - Т.1. - 512 с.

³ Памятники Русского права - М., 1952. - Вып. 1. - С. 74.

⁴ Кордзая-Самадашвили Н. С. Вопросы ответственности в обычаях и средневеко­
вом праве Грузии. - Тбилиси, 1964. - С. 3.

⁵ Тесленко Н. В. О судоустройстве по обычному праву белорусов // Этнографиче­
ское обозрение. - 1893. - № 3. - С, 37.

зберігся в умовах формування державності (про це свідчать ті ж пер­винні джерела).

Звернімося знову до «Правди Ярослава» і руської общини («громади», «купи», «копи»). Згідно з цілим рядом ЇЇ статей, нарівні з князівським судом діє старовинний общинний суд («свод»). Він скла­дається з дванадцяти «мужей» і вирішує значну кількість справ. Рі­шення по розшуку злочинця, розкриттю злочину, пошуку вкраденого виконувались спочатку будь-якою особою — «ємцем» (Договір Русі з Візантією 944 року¹), а згодом — спеціальною особою: «мечником», князівським слугою, князівським «отроком», судовим агентом. Пізніше общинний суд поступово витискається князівським судом, хоча про­довжує існувати, правда, у дещо зміненому вигляді, ще протягом бага­тьох віків. Перехід від общинного суду до суду володарського (князівського) відбувався у XI — XVI сторіччях. У південно-західній Русі періоду Литовсько-Руської держави вирішальним моментом стало видання 1457 року шляхетської грамоти Казиміра, за якою у сфері су­ду сходки або ж зовсім виключалися з участі у судовій діяльності, або ж набували значення засобів, що знаходились у розпорядженні загаль­ної (земської) влади та землевласницьких класів².

Щодо давньої Росії то, за спостереженням М. Ф. Владимирського-Буданова, в цей період община вже давно не мала повного суду³. В той же час на території України судові віча громадян при розслідуванні злочинів та розгляді кримінальних справ, узагальнені через статути, ще довго прагнули користуватись копним правом у повному обсязі, що свідчило про живучість давньоруських традицій⁴.

Цей невеличкий екскурс в історію підтверджує, що з точки зору історичної дійсності і самої сутності суспільної регуляції визначення суб'єктом творення права будь-кого іншого, крім самого суспільства, є неправомірним (для спрощення викладу ми не торкаємося тут питання про існування права в частині суспільства, окремих стабільних соці­альних спільнотах, що буде розглянуто в подальшому). Це пов'язано із розумінням правильності, справедливості суспільного устрою, розумін­ням народного суверенітету. З огляду на народний суверенітет як вияв самостійності, верховенства, повноти влади народу суспільство здатне до самоуправління, регуляції його життєдіяльності.

Зі становленням цивілізації і формуванням держави суспільство набуває ознак суспільства громадянського, де верховна влада діє в ін­тересах загального блага і громадяни можуть брати рівну участь в усіх вигодах суспільного життя (Арістотель). Ця верховна влада вва­жається законною до тих пір, доки існує згода тих, ким ця влада упра­вляє. А народ, як зауважує Хеллоуелл, не дає такої згоди раз і назавжди,

оскільки дарування згоди є безперервний процес. Більше того, згода задумана не як пасивна поступливість, а як активне схвалення¹.

Слушною є, на наш погляд, думка Дж. Локка про те, що суспільст­во передує державі, оскільки воно існує «по природі», і тільки з форму­ванням держави суверенітет народу добровільно відчужується останнім державі, але ніколи не поглинається державою². Ця позиція знаходить все більше прихильників у сучасній філософсько-правовій літературі³.

Якщо держава і зникає, суверенітет народу разом з нею не зникає. Саме з суверенітету народу походить його право на самовизначення і створення нової держави, а також, відповідно, здатність і суверенна повноважність народу на формування держави, її органів, на контроль за діяльністю держави, відповідальність її перед суспільством за свою діяльність. Так вважає і 3. Черниловський: «Суспільство може і по­винно взаємодіяти з державою і впливати на її політику, зберігаючи за собою верховний суверенітет у відношенні до держави, ЇЇ установ, її відповідальності, призначення на державну службу і усунення з неї»*.

Оскільки суспільство складається з окремих індивідів, то цілком очевидно, що такі їх характеристики, як природний суверенітет, віль-нолюбність, незалежність, також мають враховуватися при визначенні глибинної суті суспільства⁵.

Ось чому ототожнювати правові норми можливо лише з приписа­ми самого суспільства. Ми можемо визнати правовими тільки такі норми поведінки, які формуються чи схвалюються суспільством (оскільки лише суспільство є єдиним творцем права) і які суспільство «споживає», тобто коли є збіг носія цих приписів з суб'єктом сприй­няття цих велінь. Діяльність держави по створенню правових норм має додатковий, субсидіарний характер (докладніше нитання правотворен-ня і ролі держави у цьому процесі розглянемо далі).

Зазначені норми і соціальні атрибути права можна виділити в будь-якому сучасному суспільстві, щоправда, в кожному з них правові системи набувають своєрідної конкретизації через відмінності у їх формуванні і функціонуванні. Це простежується в багатьох площинах: у відмінностях джерел права, особливостях взаємозв'язків права з мо­раллю і релігією, способах об'єктивації правил поведінки, особливостях прийняття законодавчих норм і легітимації влади, яка їх приймає, зрештою, у відмінностях, пов'язаних з функціонуванням правозасто-совчих і правоохоронних органів.

Звернімося до мусульманського права — шаріату, яке є лише од­нією із сторін ісламу. Воно засноване не на ідеї прав людини, а на ідеї обов'язків, які на неї покладаються. Але й у мусульманському праві

¹ Памятники русского права. - С. 31.

² Хрестоматия по истории русского права / Составитель М. Ф. Владимирский-
Буданов. - Киев; СПб., 1901. - Вып. 2. - С. 29.

³ Там само. - С. 29-30.

⁴ Гурбик Л. О. Вічові традиції й самоуправління міст середньовічної України //
Актуальні проблеми розвитку міст та міського самоврядування (історія і сучасність) :
Тези міжнар. наук.-практ. конф. (Рівне, 7-9 квітня 1993р.) - Рівне, 1993. - С. 15.

¹ Хэллоуэлл Д. X, Моральные основы демократии : Пер. с англ. - М., 1993. - С. 54.

² Локк Д Сочинения : В 3 т. - М., 1988. - Т. 3 - С. 365.

³ Див.: Гадэ*сиев К. С. Концепция гражданского общества; идейные истоки и ос­
новные вехи формирования // Вопр. философии. - 1991. - № 7. - С. 19-34.

⁴ Черниловский 3. М. Гражданское общество: опыт исследования // Государство и
право. - 1992. - № 6. ~ С. 150.

⁵ Див.: Мацюк А. Р. Громадянське суспільство - соціальна основа держави, влади і
Демократії // Українське право. - 1995. - С. 25.

існують правові норми, які містяться в Корані (священній книзі), сунні (збірнику адатів, тобто традицій), іджмі (поєднанні традиції, звичаю і практики), а також у кийасах (судженнях по аналогії). Ці норми теж об'єктивуються (легітимуються) у суспільстві. Відмінними є лише спо­соби їх об'єктивації (легітимації), які витікають із суспільної ваги та призначення джерел, в яких вони містяться. Якщо, наприклад, Коран визнаний суспільством через те, що є священною книгою всієї релігії ісламу, то іджма легітимована як угода мусульманського суспільства, складена докторами ісламу¹. Функціонує також система органів охоро­ни права з властивими їй особливостями, щоправда, досить незвични­ми для сучасних європейців, хоча в історії європейських общин можна знайти аналоги. Так, виконання судового вироку родичем потерпілого, що часто застосовується в ісламському праві², характерне для багатьох древніх общин, про що вже згадувалося.

Те ж можна сказати й про індуське право, яке є правом індуської общини. Його норми містяться у книгах — шастрах (законодавство і прецеденти не є джерелами права). Усі книги легітимовані суспільст­вом, але авторитет норм, які в них містяться, грунтується не на звичаї, а на повазі до творців — мудреців давніх часів, яким відкрилося ба­чення суспільного порядку³. Хоча при цьому не відкидається й необ­хідність підтримки (легітимації) норм індуського права суспільством. Згідно із законами Ману і Яджнавалк'я потрібно відмовитися від до­держування правила поведінки, якщо суспільство його не сприймає⁴.

Особливі відмінності характерні для права Китаю, єврейського права, права Японії та деяких інших правових систем. Але у кожній правовій системі, в праві кожного суспільства можна вичленити власне норми права і соціальні атрибути права (інститути розсуджування, осуду), які відрізняють право від інших соціальних регуляторів пове­дінки людей.

Існує певне непорозуміння, пов'язане з уявленням про формальну визначеність права. На думку прихильників нормативістського розу­міння права, така риса притаманна лише нормам, що містяться у нор­мативно-правових актах. Скажімо, критиці піддаються норми звичаєво­го права з огляду на їх формальну невизначеність, письмову нефіксованість, неоднакове тлумачення тощо. Вони справді не позбав­лені таких недоліків. Але робити висновок про їх неправовий характер лише на цій підставі не можна. Арістотель у своїй «Політиці» зазначав, що закони, які грунтуються на звичаї, мають більше значення і стосу­ються більш важливих справ, ніж закони писані, тож якщо якась прав­ляча особа і здається більш надійною, ніж писані закони, то вона ні в якому випадку не є такою у порівнянні з законами, заснованими на зви­чаї³. Розвиваючи цю думку, Гегель писав: «Навіть звичаєве право —

оскільки лише звірі мають закон у вигляді інстинкту і лише люди воло­діють ним за звичкою — містить момент, який полягає в тому, що воно існує як думка і що його знають. Відмінність норм звичаєвого права від законів полягає лише у тому, що знання цих законів права суб'єктивне і випадкове, тому вони для себе менше визначені і всезагальність думки в них помутнена, до того ж знання права в тому чи іншому його аспекті, та й взагалі, є лише випадкове надбання небагатьох»*.

Право існувало в неписьмових формах досить довгий період. Ли­ше зі створенням писемності правові норми продовжили життя в пи­сьмових актах (правдах, закогіах, зерцалах тощо), хоча досить часто письмова й неписьмова форми права йдуть паралельно й донині.

Цікаво простежити цей процес на прикладі кодифікації звичаєвого права в країнах Африки — і з точки зору ЇЇ, як більш пізньої, і такої, на якій позначились вплив традиційних принципів суспільного регулю­вання та рівень писемності народів Африки. Більшість кодексів та ін­ших кодифікованих актів африканських країн створені шляхом запису традиційних правових звичаїв, що склалися у глибокій древності та існували до кодифікації в усній формі. З метою їх встановлення нерід­ко створювались правові комісії, які складалися із знавців традиційно­го права та суддів, проводились опитування інформаторів — знавців місцевих звичаїв, використовувалися судова практика, опис правових норм в етнографічних працях, записки місіонерів, мандрівників. Подібні свідоцтва — інколи єдині письмові документи доколоніального мину­лого, і тому вони набувають особливої цінності. В епоху європейської колонізації у багатьох районах Африки руйнувались царства, гинули міста і центри торгівлі, занепадала попередня структура суспільства. Записки мандрівників зберігають безцінні дані про життя зниклих ци­вілізацій і, зокрема, про створені ними правові системи².

Доцільно наголосити, що в основі розуміння соціальної регу­ляції у суспільстві лежить буття людей, усвідомлене, детерміноване умовами співжиття (зіткненням їх інтересів і потреб, необхідністю упорядкування цих інтересів і потреб). Тим самим соціальна регуляція кардинально відрізняється від простої причинності руху матерії нежи­вої природи, саморегуляції та наявності лише первинних елементів психіки у тваринному світі. Зіткнення інтересів і потреб людей ще на самих ранніх стадіях розвитку суспільства викликали потребу правової регуляції, упорядкування поведінки людей, оскільки інші соціальні регулятори не могли виконати функцію належного регулювання.

Логіка формування права, правових норм з точки зору впливу свідомості на цей процес полягає у тому, що ідеї поведінки людей у суспільстві виникають на рівні індивідуальної свідомості, здобуваючи згодом поширення у суспільстві і визнання як загальнообов'язкових (нормативних). Таким чином вони об'єктивуються (визнаються,

¹ Див; Давид Р. Основные правовые системы современности. - С, 382-389.

² Всеукраинские ведомости, - 1996. - 13 февраля.

³ Давид Р. Основные правовые системы современности. - С. 408-409.

⁴ Там само. - С. 410.

⁵ Аристотель. Сочинения : В 4 т. - М, 1983. - Т. 4. - С. 482.

¹ Гегель Г. В. Ф. Философия права. - С. 63.

² Синицына И. Е. Обычай и обычное право, в современной Африке : История изу­
чения. Кодексы обычного права. - М., 1978. - С. 108.

сприймаються) суспільством вже як правові норми, тобто норми, яким мають слідувати всі члени суспільства. Сили і дієвості таким нормам надають наявні у суспільстві інститути розсуджування поведінки людей.

Таке уявлення про право, правові норми призводить до висновку про можливість додержавного і позадержавного існування права, плю­ралізму правових систем у суспільстві, визнання суспільства рушійною силою права, суб'єктом його творення.

Проведений розгляд соціальних атрибутів права дає можливість перейти до аналізу процесу творення правових норм, їх об'єктивації і легітимації.

Об'єктивація в праві