Регіонального і міжнародного права

Внутрішньодержавне (національне) право, регіональне і міжнародне право є різними, самостійними системами права, що мають як загальні риси, так і особливі. Внутріш­ньодержавне право регулює відносини усередині країни,

на її території. Міжнародне право регулює відносини між державами та іншими суб'єктами міжнародного права.

Існують три основні концепції співвідношення міжна­родного і внутрішньодержавного права:

1) концепція примату міжнародного права. Внутріш­
ньодержавне законодавство, конституції багатьох держав
закріплюють пріоритетне значення міжнародного договору
у впливі на внутрішньодержавні відносини. При розбіж­
ності норм міжнародного і національного права застосову­
ються норми міжнародного права. Разом із тим визнання
зростаючої ролі міжнародного права не означає, що вну­
трішньодержавна правова система замінюється єдиною
світовою правовою системою. Примат міжнародного права
не означає повного підпорядкування йому національного
права;

2) концепція примату внутрішньодержавного права —
прихильники цього підходу розглядають міжнародне пра­
во всього лише як суму зовнішньодержавних прав різних
держав. При цьому норми міжнародного права застосову­
ються лише в тому випадку, якщо вони не суперечать вну­
трішньодержавному праву;

3) дуалістична концепція ґрунтується на визнанні іс­
нування двох різних, взаємодіючих між собою систем пра­
ва: внутрішньодержавного і міжнародного.

У сучасній юридичній науці домінуючим є помірно ду­алістичний підхід, через який визнається примат міжна­родно-правових норм, якщо вони визнані державою і включені до системи національного права. Прихильники цього підходу виділяють такі форми взаємодії внутріш­ньодержавного і міжнародного права:

1) внутрішньодержавне законодавство визначає органі­
зацію та діяльність держави, її політику усередині країни
і на міжнародній арені;

2) внутрішньодержавне право знаходить вираз у зовніш­
ній політиці та дипломатії держави;

3) норми міжнародного права закріплюються в Консти­
туції держави, інших правових актах.

Для того, щоб регулювати внутрішньодержавні відно­сини, норми міжнародно-правових актів повинні увійти до системи права цієї держави, тобто бути імплементовані до національного права. Важливим засобом імплементації норм міжнародного права є їхня трансформація.

Форми трансформації норм міжнародного права:

1) пряма — норми укладеного і ратифікованого міжна­
родного договору безпосередньо набувають силу закону;

2) опосередкована — означає ухвалення особливого за­
кону, іншого нормативно-правового акта, що переводить
норму міжнародного договору у внутрішньодержавну нор­
му права;

3) змішана — є поєднанням елементів перших двох
видів і є найбільш поширеною.

Проблема співвідношення внутрішньодержавного (на­ціонального) і міжнародного права визначається, з одного боку, об'єктивним процесом розвитку співпраці держав на міжнародній арені, з іншого боку — підвищенням ролі пра­вового регулювання, зокрема — міжнародного — в еконо­мічних, соціальних, політичних, культурних відносинах усередині країни. Так, наприклад, правовий статус особи в усіх сучасних державах формується відповідно до міжна­родних стандартів прав людини, регулювання економічних відносин «підстроюється» під стандарти Світової організації торгівлі тощо.

Останнім часом набуло актуальності питання про спів­відношення регіонального (зокрема, європейського) права і національного права. Право Європейського Союзу створю­валося з урахуванням і під прямим впливом національного права держав-членів. У свою чергу право Європейського Союзу часто визначає рамки застосування національного права, є стимулятором його розвитку. Існують специфічні форми взаємопроникнення права ЄС та національного пра­ва, наприклад, через рішення Суду Європейських співтова­риств. У разі розбіжностей між регіональним і національним правом національні суди держав-членів мають право звер­нутися до Суду ЄС за роз'яснювальним висновком, що, як правило, зумовлює рішення національного суду.

У теорії та практиці утвердилися два основні принципи, що визначають співвідношення права ЄС і національного права:

1) пріоритет права ЄС щодо національного права, який
знайшов віддзеркалення в конституціях держав-членів;

2) принцип прямої дїі права ЄС на території держав-
членів. Фізичні та юридичні особи мають право посилатися
на норми права ЄС при рішенні конкретної справи.

Поняття «регіональне право» може мати не тільки між­державний, а й внутрішньодержавний характер. У феде-

ральних державах з безліччю суб'єктів і правових систем регіональне право постає як право суб'єктів федерації, яке щодо федерального права виступає як система підлеглого порядку. Як правило, нормативному регулюванню з боку суб'єкта федерації підлягає тільки обмежене коло відносин, визначене основним федеральним законом держави.

Питання, завдання та тести для самоконтролю

1. Дайте визначення системи права.

2. Охарактеризуйте структурні елементи системи права.

3. Складіть схему « Система права ».

4. Наведіть приклади галузевих та міжгалузевих інсти­
тутів права.

5. Знайдіть відповідність між стовпцями таблиці «Ме­
тоди правового регулювання».

1. Імперативний метод	А. Встановлює нерівність учасників правових відносин, підпорядкованість одного з них іншому
2. Диспозитивний метод	Б. Встановлює рівність учасників відносин
3. Метод обмежень	В. Надає можливість самостійно встано­вити правила своєї поведінки в рамках закону
4. Метод автономії	Г. Юридичне схвалення суспільно корисної поведінки
5. Метод суборди­нації	Д. Встановлення заборон і покарань за порушення заборон
6. Метод заохочень	Е. Метод владних розпоряджень

6. Визначте предмет та метод правового регулювання основних галузей права України за схемою:

	Галузь права	Предмет правового регулювання	Метод правового регулювання	Основний правовий акт
Публіч­не право

Приват­не право

7. Наведіть приклади галузей матеріального та проце­
суального права.

8. Охарактеризуйте співвідношення внутрішньодержав­
ного, міжнародного та регіонального права.

Додаткова література

Байтин М.И., Петров Д.Е. Метод регулирования в си­стеме права: Виды и структура //Журнал российского права. — 2006. — № 2. — С 84-95.

Байтин М.И., Петров Д.Е. Основные отрасли современно­го права //Право и политика. — 2004. — № 1. — С. 19-30.

Байтин М.И., Петров Д.Е. Соотношение отрасли права и отрасли законодательства //Правоведение. — 2004. — № 4. — С. 29-40.

Баландин В.Н., ПавлушинаА.А. Проблема соотношения «материального» и «процессуального» в праве и ее значение для определения понятия «юридический процесс»// Жур­нал российского права. — 2002. — № 6. — С.93—101.

Богданов Е. Соотношение частного и публичного в граж­данском законодательстве // Российская юстиция. — 2000. — № 3. — С. 23-25.

Ківалова Т.С., Смелянець Г.Є. До питання про поняття і складові методу правового регулювання // Актуальні проблеми держави і права. — Одеса: Юрид.літ., 2003. — Вип.21. — С.33-37.

Кононов А. А. Общенаучная концепция системы права // Правоведение. — 2003. — №3. — С.12-21.

Чабаненко М. Імперативні та диспозитивні способи пра­вового регулювання на сучасному етапі розвитку аграрного права як галузі // Право України. — 2004. — №11. — С.109.

Ющик О.І. Галузі та інститути правової системи (міфи іреальність). — К.: Оріон, 2002. — 112 с

Розділ 15 ФОРМИ ПРАВА

Джерела і форми права

(

Поняття «джерело права» уживається в юридичній лі­тературі в чотирьох значеннях¹:

1) джерело права в матеріальному сенсі — це система
об'єктивних потреб суспільного розвитку, зокрема суспіль­
ні відносини та інтереси, що потребують юридичного оформ­
лення;

2) джерело права в ідеальному сенсі — це віддзеркален- і
ня матеріального джерела права в правосвідомості законо­
давця та інших суб'єктів правотворчості, усвідомлення
ними об'єктивних потреб суспільного розвитку;

3) джерело права в пізнавальному сенсі — це підготов­
чі документи і матеріали, проекти нормативно-правових
актів, які використовуються в тлумаченні юридичних тек­
стів, Такий же характер мають юридично нечинні історико-
правові пам'ятки — Закони Хаммурапі, Руська Правда і
тощо;

4) джерело права у формальному сенсі — це юридично
оформлений результат ідеологічного усвідомлення об'єк­
тивних потреб суспільного розвитку. Інакше кажучи, фо-
рмальне (юридичне) джерело права — це форма права.
Поняття «форма права» показує, як зміст права організо­
ваний і виражений зовні.

Види форм (юридичних джерел) права:

1) правовий звичай — стійке правило поведінки, що стихійно склалося й офіційно визнане державою. У сучас- ному світі правовий звичай використовується рідко: у ци-

¹ Вопленко Н.Н. Источники и формы права: Учеб. пособие. — Волгоград: Изд-во Вол.ГУ, 2004. — С. 12.

вільному праві (звичаї ділового обігу), в міжнародному праві (дипломатичні звичаї);

2) юридичний (судовий або адміністративний) преце­
дент — рішення у конкретній справі, якому надана нор­
мативна сила і яке служить зразком для вирішення анало­
гічних справ. Юридичний прецедент поширений у Великій
Британії та СІЛА, використовується міжнародною юстицією.
Своєрідним варіантом прецеденту в країнах романо-герман-
ського типу права є судова практика, яка поглиблює розу­
міння закону і служить додатковим джерелом при ухвален­
ні рішень;

3) нормативно-правовий акт — письмовий документ,
який виданий в установленому порядку компетентним
органом держави і містить правові норми загального харак­
теру. Загальний характер приписів відрізняє нормативно-
правовий акт від юридичного прецеденту. У системі права
України та більшості інших країн нормативно-правовий
акт є основним джерелом права;

4) нормативний договір — це угода між двома і більше
суб'єктами правотворчості, що містить обов'язкові для них
приписи. Нормативний договір є основною формою в си­
стемі міжнародного права, але використовується і в націо­
нальних системах права;

5) юридична доктрина — це науково оформлені кон­
цептуальні ідеї, спрямовані на вдосконалення права, що
містяться в працях учених-юристів. У системі національ­
ного права України та деяких інших країн юридична
доктрина використовується при розробці нових законів.
У системі міжнародного права юридична доктрина вико­
ристовується як самостійне, хоч і допоміжне джерело;

6) релігійний текст — це священна для віруючих кни­
га або послання глави церкви (релігійної організації), що
містить разом із релігійними правові норми.

У різних правових системах співвідношення та взаємодія
між джерелами права має свої особливості. Наприклад, у
правовій практиці в Україні не використовуються релігій­
ні тексти, виключно рідко застосовуються юридичний пре­
цедент і правовий звичай. Навпаки, у ряді держав Африки
та Океанії правові звичаї зберігають своє значення й є осно­
вою правової системи. В Англії основною формою права
залишається юридичний прецедент. Основними джерелами
мусульманського права є Коран і Сунна (життєпис пророка
Мухаммеда). .

15.2. Правовий звичай

Правовий звичай — це стійке правило поведінки, що стихійно склалося й офіційно визнане державою. У давни­ну, в умовах відсутності або низької письменності населен­ня, правовий звичай був основною і найчастіше єдиною формою права. їх система складала звичаєве право. У су­часній державі звичаєве право як система не існує, можна говорити лише про окремі правові звичаї, визнані державою і забезпечувані її примусовою силою.

Державне визнання правових звичаїв може мати зако­нодавчий або мовчазний характер. Воно виявляється в тому, що державні органи у своїй діяльності використовують правові звичаї як нормативну основу для винесення владно-розпорядних рішень, видання судових і адміністративних актів. Іноді відсилання до правового звичаю прямо даються в законі або іншому нормативному акті. Учасники правових відносин мають право обґрунтовувати свої вимоги і захища­ти права посиланнями на сформовані правові звичаї.

Ознаки правового звичаю:

1) багатократність і тривалість застосування, аж до
того, що витоки звичаю зникають «у вікопомній давнині».
Ця межа звичаю розумілася як основна вже у середньовіч­
чя. Наприклад, Перший Вестмінстерський статут в Англії

¹ (1275 р.) встановлював, що правовими звичаями вважають­ся тільки ті правила, які сформувалися до 1189 р. (початку /правління короля Ричарда Левове Серце). Середньовічні , юристи континентальної Європи виходили з того, що зви-; чаєм можна вважати тільки правило, що діє не менше 40 , років;

2) авторитетність, яка, перш за все, пов'язана з дав-
, ністю звичаю, який позначається у формулі «чим старіше,

тим вірніше». Наприклад, стародавні римляни вважали . звичаї проявом розуму вищого порядку — розуму предків,

який за своєю мудрістю перевищував розум сучасників. . Повага і навіть любов до звичаїв властива і нині існуючим

традиційним спільнотам;

3) своєрідність форми, а саме — менша порівняно з
іншими джерелами права формалізованість, вираз у ви-

.' гляді міфу, афоризму, прислів'я тощо;

4) визнання (мовчазне або законодавче) нормативної дії
'звичаю державою. Наприклад, ст.7 Цивільного кодексу

^ України допускає, що цивільні відносини можуть регулю-

: 234

ватися звичаєм, зокрема звичаєм ділового обігу, якщо він не суперечить актам цивільного законодавства або догово­ру. Зазначимо, що принцип плюралізму дозволяє вважати звичай правовим як через пряму санкцію держави, так і внаслідок визнання його соціальними спільнотами (племе­нами, кастами, релігійними громадами тощо).

Види звичаїв залежно від їхньої ролі у правовому регу­люванні¹:

1) звичаї secundum legem (на додаток до закону). Вони грають допоміжну роль, допомагаючи тлумачити закон; ' 2) звичаї praeter legem (окрім закону). Вони застосову­ються за наявності прогалин у праві;

3) звичаї adversus legem (проти закону). Звичаї, які за­стосовуються разом із законами, але поступаються йому силою.

Правові звичаї застосовуються у банківській практиці, комерційному обігу, сфері страхування, міжнародній тор­гівлі. Для країн англо-американської правової сім'ї харак­терними є конституційні звичаї (наприклад, неприсутність монарха на всіх засіданнях парламенту, за винятком його відкриття). Різновидом правового звичаю є звичаї ділового обігу — сформовані і широко вживані в різних сферах управлінської або підприємницької діяльності правила по­ведінки, не передбачені законодавством, незалежно від того, чи зафіксовані вони в якому-небудь документі.

Крім того, правові звичаї мають місце в системі міжна­родного права. Міжнародно-правовий звичай — це сфор­моване на практиці неписане правило поведінки, за якою суб'єкти міжнародного права визнають юридично обов'яз­кову силу. У формуванні звичаю виділяються два елементи: об'єктивний — збіжна практика держав і суб'єктивний — визнання суб'єктами міжнародного права за правилом, що склалося на практиці, юридично обов'язкової сили (оріпіо juris sive necessitatis).

Ще недавно правовий звичай розглядався як відживаю­че джерело права. Його співвідносили в кращому разі зі стародавніми системами права і суспільства. У гіршому — норми звичаєвого права виключалися з поняття права в цілому і розглядалися лише як норми моралі, звичаї або мононорми. Особливо критичне ставлення до правового

¹ Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые систе­мы современности/ Пер. с франц. — М.: Межд. отн., 1998.— С.94-95.

звичаю простежувалося в країнах романо-германської пра­вової сім'ї, що зумовлене традиційним для цих країн прин­ципом верховенства закону. Склалася стійка думка, що правові звичаї гальмують розвиток права і консервують відсталість суспільства.

Причиною недооцінки правового звичаю з'явився та­кож європоцентризм юридичної науки, через яке не звер­талося належної уваги на особливий характер правового життя східних цивілізацій та цивілізацій природних спіль­нот. У суспільствах східного та африканського типу не було понять, адекватних західному розумінню права, що й зумовило таку зневагу.

Зростаючий нині інтерес до правових звичаїв як до дже­рела права зумовлений як зростанням значення в сучасно­му світі неєвропейських співтовариств, так і своєрідністю ситуації в сучасній правовій науці, яка все більш перехо­дить на позиції методологічного плюралізму.

Підвищений інтерес до звичаєвого права і правових зви­чаїв висловлюється і на внутрішньодержавному рівні. Необ­хідність вироблення політики щодо національних меншин і корінних народів з метою збереження їхніх традиційних норм і способу життя вимагає вивчення і визнання правових звичаїв як форми права. Наприклад, у корінних народів Півночі Росії є звичаї, що регулюють розселення етносу на певній території та контроль над нею, вирішення спорів із тими, хто посягає на ці території. Тому закони Російської Федерації про правовий статус корінних народів (зокрема Закон «Про гарантії прав корінних нечисленних народів РФ») у деяких випадках санкціонують звернення до звичає­вого права. Слід зазначити, що правові звичаї в сучасних державах не залишаються декларацією, а успішно застосо­вуються на практиці. Так, Верховний суд Норвегії у 2001 р. на основі правових звичаїв корінного народу — саамів — ви­знав за ними право власності на оленярські пасовища в одній з провінцій держави.

Юридичний прецедент

Юридичний (судовий або адміністративний) преце­дент — рішення судового або адміністративного органу в конкретній справі, якому надана нормативна сила і яке служить зразком для вирішення аналогічних справ.

,236

Ознаки юридичного прецеденту.

1) юридичний прецедент є волевиявленням правоза-
стосовчого органу, що має право формулювати юридичні
норми; він містить норму або принцип права;

2) має письмову юридичну зовнішню форму виразу;

3) виникає за наявності прогалин у нормативно-право­
вому регулюванні;

4) застосовується при розгляді аналогічних справ і по­
ширює свою дію тільки на них;

5) має обов'язковий характер, що забезпечується дер­
жавою.

Юридичний прецедент є однією з основних форм права в Англії, США і деяких інших країнах — колишніх коло­ніях Великої Британії. Розрізняють судові та адміністра­тивні прецеденти.

Судовий прецедент — це загальне офіційне правило, яке встановлюється судом при рішенні конкретної справи, тоді, коли він виявив, що зі всіх чинних правових норм жодна не підходить до цього випадку. Це загальне правило стає частиною чинного права, стає обов'язковим і підлягає застосуванню судами, рівними за статусом цьому суду, а також усіма нижчими суднами.

Правила застосування судових прецедентів:

1) суд, що розглядає справу, зобов'язаний звертатися до
справ, які розглядалися судами раніше;

2) згідно з принципом stare decisis (стояти на вирішено­
му) суди не мають права переглядати прецеденти на свій
розсуд;

3) прецедентом є тільки та частина рішення суду, яка
відображає позицію більшості суддів, що розглядали спра­
ву у складі колегії. Якщо думки суддів розходяться, то
судді, що залишилися в меншості, висловлюють свою дум­
ку окремо, і вона вже не є прецедентом;

4) рішення суду складається з двох частин, які мають
неоднакове значення: ratio decidendi (мотив рішення) і
obiter dictum (випадкове зауваження). Ratio decidendi — це
частина рішення, в якій виражена норма або принцип
права, на підставі якої/якого була вирішена ця справа.
Вона є обов'язковою для вирішення наступних аналогічних
справ. Obiter dictum — це зауваження суду з питань, які
безпосередньо не входять до предмета судового рішення.
Воно має характер додаткового, але не обов'язкового аргу­
мента.

Обов'язок підшукати необхідний прецедент лежить на адвокатах сторін, а результати пошуку повинні бути пред­ставлені суду. Але суд може посилатися й на інші автори­тетні джерела права, про які адвокати не заявили. Крім того, суд може відхилити пред'явлений йому прецедент, якщо він не повною мірою відповідає фактичним обстави­нам справи.

Види судових прецедентів в англійському праві:

1) обов'язкові прецеденти. Вони формуються, як пра­
вило, тільки рішеннями Вищих судів (Палата лордів, Ви­
сокий суд, Суд корони та Апеляційний суд);

2) переконливі прецеденти. До них належать: obiter
dictum, рішення Палати лордів; всі рішення нижчестоячих
судових інстанцій; рішення судового комітету Таємної
ради; рішення судів Шотландії; рішення, прийняті судами
загального права інших держав; прецеденти і думки, ви­
кладені в класичних юридичних роботах; рішення, вине­
сені паралельними судовими інстанціями, якщо вони не
вважаються юридично обов'язковими, або не є ratio decid-
endi; рішення судів Європейського Союзу.

Прецедент може бути переглянутий (знову визначений) прямою вказівкою статуту (нормативно-правового акта) або рішенням вищого суду.

В американській правовій системі обов'язковими вва­жаються прецеденти федеральних судів усіх інстанцій і вищих судів штатів; рішення судових органів інших штатів розглядаються всього лише як переконливі прецеденти. Верховний Суд США та вищі суди штатів не зв'язані влас­ними попередніми рішеннями. Так, у 1896 р. Верховний Суд США в рішенні у справі «Плессі проти Фергюссона» визнав законною сегрегацію (розділення послуг, установ, шкіл за расовою ознакою). Через багато років, у 1954 р. Верховний Суд США прийняв, як вважається, найзнамен-ніше і велике за значенням рішення у своїй історії — рі­шення у справі « Браун проти освітянської ради міста Топе-ки» — яким визнав сегрегацію в школі неконституційною і, відповідно, такою, що підлягає скасуванню.

Адміністративний прецедент — рішення органу ви­конавчої влади у конкретній справі, обґрунтування якої стає правилом, яке застосовується при рішенні аналогічних справ. Сфера застосування адміністративних прецедентів є вужчою, ніж у судових прецедентів. Як приклад можна навести «прецедент Вашингтона»: коли Джорджа Вашинг­тона другий раз обирали президентом США, він заявив, що

цей другий строк повноважень буде одночасно й останнім для нього. На основі цього склався прецедент, що протри­мався більше 100 років: одна і та ж особа не може бути об­рана президентом більше двох разів підряд.

Юридичний прецедент як форма права має як свої пере­ваги, так і вади¹. Переваги прецеденту полягають у наступ­ному:

1) визначеність. Прецедент забезпечує одноманітність
судової практики;

2) здатність до розвитку. За допомогою прецедентів
право може оперативно оновлюватися;

3) конкретність. Оскільки прецедент створюється на
основі конкретної справи, він дозволяє врахувати деталі,
які вислизають при абстрактному формулюванні правових
норм;

4) практичність. Створюються тільки дійсно необхідні
норми, котрі регулюють уже виниклі відносини;

5) гнучкість. Ratio decidendi може поширюватися на
значну кількість реальних ситуацій.

Вади юридичного прецеденту як форми права:

1) строгість. Відхилення від прецеденту не допускаєть­
ся, навіть якщо він помилковий або застарілий;

2) небезпека непослідовності. Судді, які не бажають
додержуватися прецеденту, можуть мотивувати своє рішен­
ня нібито виявленими ними тонкими відмінностями. Це
призводить до наростання нелогічності права;

3) громіздкість і складність. Обсяг прецедентів в анг­
лійському праві такий великий (понад 350 тис), що розі­
братися в них може далеко не кожен юрист-професіонал,
не говорячи вже про звичайних людей;

4) повільність змін. Виникнення прецеденту залежить
від розгляду конкретної справи. Тому розробка нової норми
права може затягнутися на роки, якщо ситуація, що ви­
магає врегулювання, не опинилося у полі зору суду/адміні­
стративного органу;

5) ізольованість ratio decidendi. Ця вада пов'язана з
тим, що власне право виявляється ізольованим від того
судового контексту, в якому воно розвивається. Тому в тих
випадках, коли ratio decidendi встановити складно, це не
додає праву визначеності;

6) певна суб'єктивність при виборі прецеденту. Вибір
прецеденту залежить від оцінки, яку дає суддя фактам, що

¹ Романов А.К. Правовая система Англии: Учеб.пособие. — 2-е изд., испр. — М.: Дело, 2002. — С.176-178.

лежать в основі справи: він може виходити зі строгих ло­гічних побудов або із прагнення до справедливості.

В Україні, яка тяжіє до романо-германської правової сім'ї, офіційно судовий/адміністративний прецедент не визнається формою права. Разом з тим усе більшого зна­чення набувають правозастосовчі прецеденти (тобто уста­лена судова та адміністративна практика вирішення певних категорій справ) і правороз'ясняюючі прецеденти (рішення Конституційного Суду України, Верховного Суду України, Вищого Господарського суду України, що містять тлума­чення правових норм).

Нормативний договір

Нормативний договір — це угода між двома і більше суб'єктами правотворчості, що встановлює правові норми, обов'язкові для невизначеного кола осіб і розраховані на багатократне застосування. Нормативний договір є основною формою в системі міжнародного права, і все ширше викори­стовується в національних системах права (наприклад, Федеральний договір Російської Федерації у 1992 p.).

Ознаки нормативного договору:

1) специфіка сторін, які найчастіше виступають як
носії публічних інтересів (держава, її органи, соціальні
колективи);

2) створюється двома і більше суб'єктами правотвор-'
чості в результаті їхньої взаємної згоди;

3) має форму офіційно опублікованого письмового пра­
вового акта;

4) містить у собі нормативно виражені взаємні права і
обов'язки сторін (конвенціональні норми);

5) спирається на особливі юридичні санкції і особливу
процедуру розгляду спорів, конфліктів;

6) має продовжуваний в часі характер. Саме ця ознака
дозволяє відрізнити власне нормативний договір від разо­
вих угод про співпрацю;

7) у вигляді конкретизації нормативного договору
виступають підзаконні акти і субдоговори між конкретни­
ми юридичними і фізичними особами.

Нормативні договори разом із правовими звичаями з'яви­лися як історично перші цивілізовані способи юридичного оформлення і закріплення спільної діяльності людей на прин-

ципах права. Договір (consensus) широко застосовувався в такій розвиненій правовій системі як Стародавній Рим.

Класифікація нормативних договорів в науці не встоя­лася, але їхня специфіка є помітною в різних галузях права. Тому прийнято виділяти договори конституційні, адміні­стративні, цивільно-правові, міжнародні тощо. Велике практичне значення має поділ усіх нормативних договорів на договори про компетенцію і договори про взаємодію. Договори про компетенцію відіграють важливу роль у сфері конституційного та адміністративного права, визна­чаючи компетенцію органів державної влади і розмежову­ючи предмети їх ведення. Наприклад, таку роль відіграв Конституційний договір України від 8 червня 1995 p., яким розмежовувалися предмети ведення і повноваження найвищих органів державної влади. Договори про взаємо­дію — це численні угоди про дружбу і співпрацю між дер­жавами, договори між суб'єктами федерації, генеральні угоди між профспілками та урядом у рамках соціального партнерства.

Крім того, розрізняють координаційні та субординацій-ні нормативні договори. При укладенні координаційних договорів встановлюється рівне правове положення договір­них сторін (наприклад, між державами або суб'єктами федерації). Субординаційні нормативні договори уклада­ються між нерівними за статусом суб'єктами, наприклад, між федерацією/конфедерацією та її окремими суб'єктами (наприклад, договори про приєднання до Європейського Союзу нових держав-членів).

За сферою дії розрізняють міжнародні та внутрішньо­державні договори. Міжнародний договір — це угода між суб'єктами міжнародного права і, в першу чергу, між дер­жавами, покликана регулювати виникаючі між ними від­носини шляхом встановлення, припинення або зміни їхніх взаємних прав і обов'язків. Існують різні види міжнародних договорів: двосторонні і багатосторонні; політичні, еконо­мічні договори і договори, що укладаються зі спеціальних питань. У ряді держав (у т.ч. в Україні) міжнародні дого­вори, в яких беруть участь ці держави, розглядаються як складова частина національної правової системи.

Яскраво вираженим прикладом внутрішньодержавного нормативного договору може служити колективний до­говір, що укладається на підприємствах і установах між працедавцями (адміністрацією) і працівниками в цілях регулювання їхніх трудових, соціально-економічних та

інших відносин. Зміст колективного договору складають взаємні зобов'язання сторін із питань праці, заробітної платні, відпусток, медичного обслуговування та соціально­го забезпечення у разі втрати працездатності, скорочення робочих місць, із питань навчання новим спеціальностям і підвищення кваліфікації. Усі умови і зобов'язання сторін, мають неодмінний характер для підприємств і установ, на які вони поширюються. У них містяться загальнообов'яз­кові правила поведінки, що мають, проте, строго обмеже­ний, локальний характер.

Релігійний текст

Релігійний текст — це священна для віруючих книга або послання глави церкви (релігійної організації), що містить, разом з релігійними, правові норми. Точніше кажучи, в такому тексті релігійні і правові приписи складають нероз­ривну єдність. Прикладом релігійного тексту може служи­ти Біблія, Тора, Коран, енцикліки (вселенські послання) римського папи тощо.

Ознаки релігійного тексту як джерела права:

1) документальний (письмовий) вираз нормативних
приписів;

2) богонатхненний характер. Передбачається, що ви­
кладені в релігійному тексті норми стали відомими людям
завдяки одкровенню (діалогу Бога і людини), яке зазнав,
пророк, святий, блаженний. Наприклад, Декалог (Десять
заповідей), за переказами, був наданий Мойсею Богом на
горі Синайській, а він, у свою чергу, ознайомив з ними єв­
рейський народ;

3) переплетення правових і релігійних, а іноді й мораль­
них норм у рамках одного документа. Наприклад, припис
Корану про майнові права жінки свідчить: «А коли ви від­
даєте їм їх майно, то беріть до них свідків. І достатньо Ал­
лаха як рахівника!»;

4) персональний характер, інакше кажучи, на відміну
від інших правових форм, релігійний текст поширюється
тільки на віруючих, що належать до певної релігії (або,
конфесії/толку в рамках релігії). Наприклад, індуїзм як
релігія та система права визнає поділ людей на касти, але
він поширюється тільки на індусів;

5) метафорична і, як правило, казуїстична форма
викладу приписів. Наприклад, Сунна свідчить, що пророк

Мухаммед подарував своїй дочці подушку, коли вона вихо­дила заміж: на основі цієї притчі склався правовий інститут приданого в мусульманському праві.

Норми, що містяться в релігійних текстах, неоднорідні за своїм характером. їх можна поділити на доктринальні (віроповчальні), етичні, обрядово-богослужебні, правові. І хоча ці види норм тісно пов'язані між собою, між ними є певні відмінності як за функціональним призначенням, так і за характером впливу на соціальні відносини.

Правовими нормами слід вважати релігійні норми, які через їх визнання державою або через характер самих су­спільних відносин, або з інших причин набули властивості норм права. Такі норми в різних релігіях можуть мати ек­лектичний характер або утворювати цілі системи.

Релігійні тексти признаються як нормативно-правові акти в рамках систем канонічного (християнського) права і мусульманського права. Крім того, в Ізраїлі релігійний текст — Тора — діє разом зі світським правом. Додатковим стосовно релігійного тексту джерелом права виступають його тлумачення, розроблені богословами, мудрими людь­ми, церковними авторитетами. Наприклад, як таке додат­кове джерело тлумачення для Тори виступає Талмуд, для Корану — фетви, що виражають окремі релігійно-правові течії мусульманського вчення про право (сунітські, шиїт­ські тощо).

■■«

Юридична доктрина

Специфічним джерелом права, яке існує з найдавніших часів, є доктрина. Наприклад, давньоримськими право­знавцями і владою як джерело права визнавалися відпо­віді знавців права (responsa).

Юридична доктрина — це науково оформлені концеп­туальні ідеї, спрямовані на вдосконалення правового регу­лювання. У системі національного права України і деяких інших країн юридична доктрина використовується при розробці нових законів. У системі міжнародного права юридична доктрина використовується як самостійне, хоча й допоміжне джерело.

Специфіка цього джерела полягає в тому, що воно не є результатом нормотворчої діяльності органів держави або певних соціальних спільнот, вираженим у нормативно-правових актах, договорах, судових рішеннях і звичаях.

Юридична доктрина — це розроблені та обґрунтовані вче-ними-юристами положення з проблем права, які мають властивості соціального регулятора суспільних відносин.

Юридична доктрина права включає обґрунтування і розробку принципів, понять, термінів, конструкцій, юри­дичних засобів, трактувань етимології, генезису, суті, по­няття, системи, структури, розробки, дії, вдосконалення позитивного права, наслідків його порушення тощо.

Ознаки юридичної доктрини як джерела права:

1) соціальна значущість. Джерелом права є не будь-яка
концепція, а тільки така, яка є теоретико-прикладною
розробкою актуальної для суспільства юридичної проблеми.
Наприклад, теорія розподілу влади, розроблена Дж.Локком
і Ш. Л .Монтеск'е, була затребувана практикою переустрою
держави в епоху ранньобуржуазних революцій;

2) наукова обґрунтованість. Джерелом права може
бути тільки логічно викладена, аргументована наукова
теорія, яка підтверджена практикою;

3) авторитетність. Необхідно, що доктрина була за­
пропонована висококваліфікованим ученим відповідній
доктрині спеціалізації. Наприклад, у міжнародному праві
існує доктрина Кальво про неприпустимість збройного
втручання з боку якої-небудь держави у внутрішні справи
іншої держави з метою стягування з останньої боргів. Автор
вказаної доктрини був відомим аргентинським юристом і
дипломатом;

4) практичне значення. Юридична доктрина є джере­
лом права тільки тоді, коли її можна використовувати для
розвитку та/або вдосконалення законодавства, впорядку­
вання суспільних відносин, не врегульованих правом. За­
гальновідомою є роль доктрини природного права для фор­
мування інституту прав людини і громадянина. Проте й у
правозастосовчій діяльності непоодинокими є звернення
до доктрини. Наприклад, у судах загального права Англії
допускаються посилання на такі авторитетні видання, як
книга Г.Бректона «Про закони та звичаї Англії». У нашій
країні для вироблення рішення правозастосовувачі нерідко?
звертаються до доктринальних положень, систематизова­
них у науково-практичних коментарях до різних норма­
тивно-правових актів.

За наявності в доктринальних розробках вказаних ознак
їх можна віднести до юридичної доктрини як джерела
права. ■ •

Єдина думка щодо змісту поняття «юридична доктрина» відсутня. Більшість учених вважають, що доктрина є юри­дичною наукою, а також актами тлумачення законодавства. Разом із тим, інші розрізняють поняття «юридична доктри­на» , «акти тлумачення права» й «юридична наука», визна­чаючи доктрину як новелістичну теорію, що відображає наукову думку, яка через свою глибину й авторитетність потребується суспільною практикою і певним чином впли­ває на законодавця.

Доктринальні положення набувають зовнішнього оформ­лення за рахунок інших правових явищ (у першу чергу — судової практики, а також нормативно-правових актів). Сприймаючи доктрину, вони деталізують її положення, додаючи їм характер конкретних правил поведінки.

Роль учених-юристів у формуванні права, його сучас­них норм і принципів велика і безперечна. Але в сучасних умовах співвідношення науки і чинного права докорінно змінилося. Правом стають лише норми, прийняті компе­тентними органами держави. У сучасних умовах жодне джерело, підготовлене вченими-юристами, не має загаль­нообов'язкового характеру і в кращому разі містить реко­мендації, побажання, як саме слід розуміти ту або іншу норму права, що слід зробити з метою подальшого вдо­сконалення законодавства. Ці рекомендації можуть вра­ховуватися і законодавцем, і правозастосовчим органом. Але на рішення законодавця і правозастосовувача впли­вають також політична кон'юнктура, стан законності і багато інших чинників.

Отже, юридична доктрина є неформальним джерелом, джерелом права в ідеальному розумінні. Правосвідомість юристів, їхні погляди, сформульовані в наукових концеп­ціях, впливають на процес формування і застосування права.

Питання, завдання та тести для самоконтролю

1. Дайте визначення джерела права.

2. Складіть порівняльну таблицю «Джерела права» за
таким зразком:

Матеріальні	Ідеальні	Пізнавальні	Формальні

3. Дайте визначення правового звичаю, юридичного пре­
цеденту, нормативно-правового акта, нормативного дого­
вору, юридичної доктрини, релігійного тексту.

4. Знайдіть відповідність між стовпцями таблиці «Фор­
ми права».

1. Правовий звичай	А. Прийнятий в особливому порядку нормативний правовий акт, що має вищу юридичну чинність
2. Юридичний прецедент	Б. Нормативний акт, виданий на основі і для конкретизації закону
3. Норматив­ний договір	В. Рішення у конкретній справі, яке служить зразком для рішення аналогічних справ
4.Закон	Г. Угода між двома і більше суб'єктами правотворчості, що містить обов'язкові для них розпорядження
5. Постанова уряду	Д. Стихійно сформоване стале правило поведінки, визнане державою

5. Порівняйте різні форми права. Які їх вади та пере­ваги? Систематизуйте відповідь, використавши цю табли­цю.

Критерій порівняння	Право­вий звичай	Правовий прецедент	Норматив­но-право­вий акт	Норматив­ний договір
Ступінь визначеності
Спосіб закріплення та джерело виникнення
Чи викори­стовується в Україні

6. Проаналізуйте норми Господарського процесуального кодексу України, Кодексу торгового мореплавства, Кодек­су законів про працю і визначте наявність правового звичаю в правовій системі України (конкретні статті, в яких пра­вові звичаї офіційно визнані державою).

7. Наведіть приклади нормативно-правових договорів як джерел права внутрішньодержавного характеру з різних галузей права України.

я« Додаткова література

Бабенко А.Н., Парфенова Т.А. Понятие и признаки нормативного договора // Сибирский юридический вест­ник. — 2004. — № 2 (находится на сайте www.law.edu.

Ru).

Богдановская И.Ю. Прецедентное право /Отв. ред. Н.С. Крылов; АН СССР. — М. : Наука, 1993. — 239 с.

Богдановская И.Ю. Судебный прецедент как категория «общего права» //Право и политика. — 2002. — № 7 (31). — С.18-23.

Бошно СВ. Доктрина как форма и источник права // Журнал российского права. — 2003. — №12. — С. 70-79.

Вопленко Н.Н., Рожнов А.П. Правоприменительная практика: понятие, основные черты и функции: Моногра­фия.— Волгоград: Изд-во ВолГУ, 2004. — 205 с.

Вопленко Н.Н. Источники и формы права: Учебное по­собие. — Волгоград: Изд-во ВолГУ, 2004. — 102 с.

Горшенева Ю. А. Нормативный договор как источник пра­ва: Автореферат дис....канд.юрид.наук. — М., 2005. — 26 с. (http://www.law. edu.ru/book/book.asp?bookID=1205360)

Думанов Х.М., Першиц А.И. К уточнению понятия «обыч­ное право» // Гос. и право. — 2005. — № 3. — С.77-82.

Малова О.В. Правовой обычай как источник права: Автореферат дисс. ... канд.юрид.наук. — Екатеринбург, 2002. — 24 с. (находится на сайте www.law.edu.ru)

Марченко М.Н. Источники права. — М.: ТК Велби, Про­спект, 2005. — 760 с.

Марченко М.Н. Является ли судебная практика источ­ником российского права // Гос. и право. — 2000. — №12. — С.11-21.

Котелевская И.В. Закон и подзаконный акт // Журнал российского права. — 2000. — № 1. — С. 34.

Сюкияйнен Л. Р. Мусульманское право: Вопросы тео­рии и практики. — М.: Наука. Гл. ред. восточной лит., 1986.— 256 с.

y.w

Розділ 16