Субъективные признаки составов незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ

На практике существует серьезные проблемы с установлением в рас­сматриваемых случаях такого признака субъективной стороны преступления, как цель сбыта. Пока лицо само не даст признательных показаний об этой своей цели, другие прямые доказательства добыть практически невозможно (свидетели встречаются крайне редко, и то могут представить крайне мало уголовно релевантной информации)[31].

Наиболее предпочтительной представляется позиция, согласно которой проблему наркомании целесообразно решать прежде всего средствами медицинского и социального характера: «наркомания пред­ставляет собой тяжелое заболевание; не избавив наркомана от этого недуга, невозможно добиться исправления и перевоспитания лица и предупредить совершение им в дальнейшем новых преступлений»[32].

Если будет криминализировано немедицинское потребление наркоти­ческих средств, психотропных веществ и их аналогов, возникнут проблемы криминалистического характера, связанные с доказыванием соответствую­щих уголовных дел; искусственно возрастет латентная преступность. Каж­дому героиновому наркоману ежедневно требуется до трех (а то и больше) инъекций наркотического средства, следовательно, такое же количество пре­ступлений им и будет совершено (если, конечно, их не рассматривать как продолжаемое преступление). И вряд ли сколько-нибудь существенная их часть будет выявлена и доказана органами предварительного следствия. Ду­мается, что введение уголовно-правовой нормы об ответственности за по­требление наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов в на­стоящее время нецелесообразно по тем же причинам, по которым данное деяние было декриминализировано ранее: наличие уголовной ответственно­сти будет, несомненно, останавливать лиц, желающих избавиться от нарко­тической зависимости, от обращения в медицинские учреждения за помо­щью . В противном случае изоляции от общества будут подлежать все лица, страдающие наркотической зависимостью, число которых на сегодняшний день, по различным подсчетам, составляет на территории РФ от двух до пяти миллионов человек⁶¹.

Вряд ли можно согласиться с позицией и тех авторов, которые предла­гают полное исключение ответственности за приобретение, изготовление, переработку, перевозку и хранение наркотических средств и психотропных веществ независимо от их размера, если они совершены в целях личного потребления этих наркотических средств и психотропных веществ. В настоя­щее время как в российской, так и зарубежной юридической литературе вы­сказываются предложения о полной или частичной легализации так назы­ваемых «мягких» наркотиков[33]. Доводы сторонников легализации опровергаются практикой.

Распространение наркомании во многих государствах продолжается и уже несет угрозу национальной безопасности. Можно согласиться с тем, что борьба с наркоманией на сегодняшний день больше носит карательную на­правленность и осуществляется в первую очередь силами правоохранитель­ных органов. Однако это вовсе не означает, что подобная политика может усугубить проблему наркомании.

На сегодняшний день общепризнано, что чем более доступными стано­вятся наркотики, тем большее количество людей пробует их и в результате становится наркозависимым (об этом, в частности, свидетельствует опыт скандинавских стран, где легализованы «мягкие наркотики»). Аргумент свободного выбора неприменим в отношении наркотиков. Действительно, человек делает свободный выбор при решении вопроса о том, следует ли ему начинать употреблять наркотики, но как только он ста­новится зависимым от них, свою свободу выбора он теряет навсегда. По­требление наркотиков становится императивом, который превосходит прак­тически любые ограничения.

Криминальный образ жизни и прием наркотиков часто следуют парал­лельно. Многие сначала становятся преступниками и лишь затем – наркома­нами. Существует устойчивый миф о том, что сбытчики сами приобщают к наркотикам новых потребителей. И хотя он в принципе не лишен оснований, на самом деле люди редко пробуют наркотики по рекомендации малознако­мых личностей. Обычно они вовлекаются в наркоманию кем-либо из своих близких знакомых. Таким образом, единственным незаменимым звеном в наркотической цепи оказывается сам потребитель наркотика. Изготовителям, оптовым и розничным сбытчикам наркотических средств и психотропных веществ всегда найдется замена, пока спрос на них можно легко удовлетво­рить. По этим причинам полагаем, что декриминализация свободного оборо­та наркотических средств и психотропных веществ недопустима.

Субъективная сторона незаконного оборота наркотиков характеризуется виной в форме прямого умысла. Осознания виновным того, что конкретное средство (вещество) включено в Перечень наркотических средств, психотропных веществ, подлежащих контролю в Российской Федерации, не требуется, достаточно общего представления об отнесении средства к наркотическому, а вещества – к психотропному. Волевой момент данных преступлений направлен на наступление общественного опасного деяния, наносящего вред здоровью – потребления наркотиков. Субъектом указанного преступления является вменяемое физическое лицо, достигшее 16-летнего возраста.

По приговору Багратионовского районного суда Калининградской области от 31 января 2011 г[34]. М. признан виновным в том, что 10 декабря 2010 г., реализуя умысел, направленный на сбыт марихуаны общим количеством 3,5 г лицам, отбывающим наказание в исправительном учреждении, путем переброса наркотического средства на территорию колонии, проследовал к ограждению исправительной колонии для переброса свертка с наркотическим средством, к которому примотал скотчем мобильный телефон, и был задержан сотрудниками милиции. При этом М., согласно предъявленному обвинению, до его задержания сотрудниками милиции не выполнил действий, являющихся элементом объективной стороны сбыта наркотических средств (не успел перебросить наркотическое средство), а лишь создал условия для совершения преступления, то есть приготовился к преступлению, поэтому квалификацию действий осужденного как покушение на незаконный сбыт наркотических средств нельзя признать правильной. Судебная коллегия Калининградского областного суда переквалифицировала действия М. с ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств.

Помимо субъективных и объективных признаков незаконного оборота наркотиков, имеются еще и квалифицированные признаки (или виды) незаконного оборота наркотиков. Так, например, квалифицирующим признаком ст. 228 УК РФ являются значительный, крупный и особо крупный размер. Размер признается особо крупным на основании Списков, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 г. №1002. Значительный и крупный размеры устанавливаются в соответствии с действующим законодательством.

Квалифицирующими признаками ст. 228.1 являются деяния, совершенные в следственном изоляторе, исправительном учреждении, административном здании, сооружении административного назначения, образовательном учреждении, на объектах спорта, железнодорожного, воздушного, морского, внутреннего водного транспорта или метрополитена, в общественном транспорте либо помещениях, используемых для развлечений или досуга, с использованием средств массовой информации либо электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере, в крупном размере; лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста, в отношении несовершеннолетнего, совершенные организованной группой, лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Квалифицирующий признак «лицо, достигшее 18-летнего возраста, в отношении несовершеннолетнего» (п. «в» ч. 3 ст. 228.1) предполагает, что действия, связанные с незаконным производством, сбытом или пересылкой наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, совершает лицо, достигшее 18-летнего возраста, а указанные действия совершаются в отношении несовершеннолетнего, т.е. лица, не достигшего 18-летнего возраста. Закон связывает наличие указанного квалифицирующего признака лишь с самим фактом недостижения потерпевшим несовершеннолетия, а не с заведомостью знания виновного о возрасте лица, в отношении которого совершается незаконное производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов.

Преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений (часть 3 статьи 35 УК РФ). Таким образом, организованная группа характеризуется предварительной договоренностью между ее участниками и устойчивостью. Договоренность участников организованной группы представляет собой большую степень соорганизованности по сравнению с группой лиц по предварительному сговору и характеризуется наличием детального, с указанием функций и действий соучастников, согласования планируемого преступления, способов осуществления преступного замысла. Об устойчивости организованной группы могут свидетельствовать стабильность состава участников группы, распределение ролей между ними при подготовке к преступлению и непосредственном его совершении, наличие в ее составе организатора (руководителя), тщательное планирование преступлений, определенный временной промежуток ее существования.

Субъективная сторона преступления, предусмотренного ст. 228.2 УК РФ, может выражаться в форме умысла, как прямого, так и косвенного. Субъектом преступления, предусмотренного ст. 228.2 УК РФ, может быть лицо, в чьи профессиональные и служебные обязанности входит со­блюдение предусмотренных правил обращения с наркотическими средствами и психотропными веществами, достигшее 16 лет. Это могут быть должност­ные и иные лица, исполняющие профессиональные обязанности на предпри­ятиях деятельность которых связана с оборотом наркотических средств и психотропных веществ.

Для наступления уголовной ответственности за данное преступление необходимо, чтобы лицо было ознакомлено с этими правилами, и расписа­лось об ознакомлении в соответствующем документе. Причем оно может не­сти ответственность только за нарушение тех правил, с которыми было озна­комлено под расписку[35].

В случае нарушения должностным лицом по неосторожности указан­ных в ст. 228.2 УК РФ правил, если это повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций, либо охраняемых за­коном интересов общества или государства, содеянное надлежит квалифици­ровать по ст. 293 УК РФ как халатность[36]. Ч. 2 ст. 228.2 УК РФ предусматривает ответственность за нарушение правил оборота наркотических средств или психотропных веществ: а) совер­шенное из корыстных побуждений либо б) повлекшее по неосторожности причинение вреда здоровью человека или иные тяжкие последствия.

В тех случаях, когда лицо нарушает правила оборота наркотических средств или психотропных веществ с целью их незаконного приобретения, хранения, переработки без цели сбыта, сбыта или пересылки, содеянное над­лежит квалифицировать по совокупности ст. 228.2 и ст. 228 либо ст. 228.1 УК РФ.

2.3. Отграничение составов незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществот их хищения и вымогательства, а также склонения к потреблению наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов (ст. 230) и незаконное культивирование растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры (ст. 231)

Следует отметить, что поня­тие «преступления, представляющие незаконный оборот наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов» является более узким, чем понятие «преступления, связанные с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов». Если первое охватывает собой только преступления, предусмотренные статьями 228, 228.1, 228.2, 228.3, 228.4, 229 (хищение либо вымогательство наркотических средств или психотропных веществ), 231 (незаконное культи­вирование запрещенных к возделыванию растений, содержащих наркотиче­ские вещества) УК РФ, то другое включает также и преступления, преду­смотренные статьями 230 (склонение к потреблению наркотических средств или психотропных веществ), 232 (организация либо содержание притонов для потребления наркотических средств или психотропных веществ), 233 (незаконная выдача либо подделка рецептов или иных документов, дающих право на получение наркотических средств или психотропных веществ) УК РФ. Хищение наркотических средств и психотропных веществимеет свои особенности, обусловленные объектом и предметом преступного пося­гательства.

Основным объектом данного преступления являются не отношения собственности (как, например, в преступлениях, предусмотренных ст. 158— 162 УК РФ), а общественные отношения, обеспечивающие законный, безо­пасный для здоровья населения оборот наркотических средств и психотроп­ных веществ.

Так, Гарипов М.М., будучи лицом, зависимым от наркотических средств из группы психостимуляторов средней стадии и употребляющим наркотические средства, совершил преступление, связанное с незаконным оборотом наркотических средств, в форме хищения без цели сбыта. 06 сентября 2015 года около 03 ч. 00 мин. житель Республики Башкортостан Гарипов М.М., находясь по _____, увидел автомашину Рено-Логан, принадлежащую Зиятдинову К.А., припаркованной по адресу _______. Гарипов М.М., будучи наркозависимым, имея преступный умысел на кражу наркотических средств, проник в салон Рено-Логан г/н № ___, воспользовавшись темным временем суток, и что никто не наблюдает, тайно, умышленно похитил наркотическое средство «Морфин» в количестве 4 ампул, принадлежащие Зиятдинову К.А.. Морфин внесен в «Список наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, оборот которых в Российской Федерации запрещены в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации», Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации №681 от 30.06.1998 г.; согласно заключению эксперта № 18814 от 09 сентября 2015 года, весом по отдельности составляет: 0,01 г., 0,01г., 0,01г. и 0,01г., общая масса составляет 0,04 г.. Суд признал Гарипова М. М. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.229 УК РФ и назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком три года три месяца, без штрафа и без ограничения свободы[37].

Лица, у которых указанные средства или вещества изымаются, мо­гут владеть ими как законно, так и незаконно. При незаконном приобретении и владении (например, при сборе дикорастущих растений, содержащих нар­котические вещества) отношения собственности не возникают. Говорить в данном случае об ущербе, вызванном их изъятием у иного владельца, также не представляется возможным по аналогичным основаниям — нельзя потерять то, что тебе не принадлежит. Наркотические средства либо психотропные вещества могут не иметь стоимости, либо она может быть незначительной. От этого такие противоправные действия не теряют своей общественной опасности, поскольку данная опасность заключается прежде всего в их неза­конном обороте[38].

Таким образом, при хищении наркотических средств либо психотроп­ных веществ признак причинения ущерба собственнику либо иному владель­цу, в отличии от других видов хищения, может отсутствовать. Более того, общественные отношения, складывающиеся в сфере охраны собственности, будут в данном случае выступать в качестве факультативного объекта пре­ступления. Также в качестве факультативных объектов данных преступлений могут быть общественные отношения в сфере охраны здоровья, при вымога­тельстве – честь и достоинство.

В связи с этим нельзя согласиться с Э.Г. Гасановым, указывающим, что наркотические средства и психотропные вещества как предмет преступле­ний, посягающих на отношения собственности, представляют собой чужое для виновного движимое имущество, имеющее ценность, выраженную в стоимости, определяемой на «черном» рынке[39]. Основным качеством нарко­тических средств и психотропных веществ, влияющим на их способность быть предметом преступления, является возможность вызывать наркотиче­ский эффект.

В соответствии со ст. 229 УК РФ предметом преступного посягательст­ва могут выступать только наркотические средства и психотропные вещест­ва. Как отмечает М.Л. Прохорова, в диспозиции данной статьи, являющейся отсылочной, предмет преступления определен узко и не охватывает всех возможных случаев. Предметом мошенничества, которое является одним из видов хищения, может быть не только имущество, но и право на него. Между тем, в диспозиции ст. 229 УК РФ указание на такую разновидность предмета мошенничества отсутствует, хотя, по ее мнению, ситуации противоправного приобретения права на наркотические средства и психотропные вещества пу­тем обмана или злоупотребления доверием вполне реальны (например, при завладении документами, дающими право на получение наркотических средств либо психотропных веществ безвозмездно или на льготных условиях, которые в этом случае будут выступать в качестве предмета хищения). Аналогичная ситуация складывается при характеристике предмета вымога­тельства, куда традиционно входят идействия имущественного характера (они могут заключаться в передаче по требованию виновного различных до­кументов, дающих право на получение наркотических средств или психо­тропных веществ)[40].

Представляется, что в описанных выше случаях право у виновных на наркотические средства или психотропные вещества не может возникнуть в принципе в силу ограниченности их оборота, лишь впоследствии он может получить их в свое незаконное владение. В этот момент, с выходом наркоти­ков из законного оборота, данные преступления и следует считать окончен­ными.

Статья 231 УК РФ устанавливает ответственность за посев и выращи­вание запрещенных к возделыванию растений, а так же культивирова­ние сортов конопли, мака или других растений, содержащих наркотиче­ские вещества.

По мнению Э.Г. Гасанова, непосредственным объектом данного пре­ступления являются общественные отношения, обеспечивающие безопас­ность здоровья населения, складывающиеся по поводу растений, содержащих наркотические вещества[41]. Думается, что общественные отношения, обеспе­чивающие здоровье населения, в данном случае определены им не совсем верно. Действия, составляющие объективную сторону преступления, преду­смотренного ст. 231 УК РФ, в соответствии со ст. 1 Закона «О наркотических средствах и психотропных веществах» входят в понятие их оборота.

Однако непосредственный объект преступления, предусмотренного ст. 231 УК РФ, имеет свою специфику — им являются общественные отношения, обеспечивающие законный, безопасный для здоровья населения оборот наркотических средств, заключающийся в посеве, выращивании, культиви­ровании растений, содержащих наркотические вещества.

В диспозиции ст. 231 УК РФ по сравнению с ранее действовавшим УК РСФСР (ст. 225, 225.1) исключено перечисление наименований наркотикосодержащих растений. Предметом преступления являются все виды растений, содержащих наркотические вещества (как полностью запрещенные к возде­лыванию на территории РФ, так и те, культивирование которых возможно при наличии соответствующей лицензии в соответствии с Положением о ли­цензировании деятельности по культивированию растений, используемых для производства наркотических средств и психотропных веществ, утвер­жденным постановлением Правительства РФ от 14 июня 2002 г. № 423.

Так, Девликанов Р.Р., заведомо зная, что растение конопли является наркотикосодержащим растением, запрещенным к посеву, выращиванию и культивированию на территории Российской Федерации, реализуя свой преступный умысел, направленный на незаконный посев, выращивание и культивирование сортов конопли, летом 2010 года, более точное время следствием не установлено, на своем приусадебном участке, расположенном по адресу: <адрес>, в специально приготовленных им теплицах, установил ведра в которые насыпал грунт, а так же приготовил лунки, посеял, то есть внес в почву, по 1 семени растения конопля в каждое ведро и лунку, совершив тем самым незаконный посев запрещенного к возделыванию наркотикосодержащего растения конопля. После этого, Девликанов Р.Р., в период времени до ДД.ММ.ГГГГ выращивал растение конопля, в количестве 61 штуки, то есть производил рыхление почвы, полив, своими действиями довел всходы до стадии вегетации, а так же производил селекцию, принимал все меры по уходу, за посевами и всходами, с целью доведения указанных растений конопля до стадии созревания, а так же отделял растения по степени воздействия на организм при последующим употреблении наркотического средства. ДД.ММ.ГГГГ, в период времени с 16:00 часов по 22:29 часов, при обследовании <адрес> сотрудниками УФСКН РФ по <адрес> обнаружено и изъято посеянное и выращенное Девликановым Р.Р. наркотикосодержащее растение конопля в количестве 61 штуки, массой в высушенном состоянии 43820 гр., т.е. в крупном размере. Судом Девликанов Руслан Рашидович признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ст.ст.228 ч.2, 231 ч.1 УК РФ, ему назначено ему наказание - по ст.228 ч.2 УК РФ в виде 3 лет лишения свободы без штрафа; - по ст.231 ч.1 УК РФ в виде 1 года лишения свободы[42].

Существенное значение для решения вопроса о квалификации деяний, представляющих незаконный оборот наркотических средств и психотропных веществ, имеет установление размера последних.

До внесения изменений в УК РФ законом от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ определение небольшого, значительного, крупного и особо крупного размера наркоти­ческих средств или психотропных веществ являлось одной из основных про­блем уголовно-правовой борьбы с их незаконным оборотом, поскольку уго­ловный закон не устанавливал критериев отнесения находящихся в незакон­ном обороте наркотических средств или психотропных веществ к крупному или особо крупному размеру. Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 27 мая 1998 г. № 9 «О судебной практике по делам о преступле­ниях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодей­ствующими и ядовитыми веществами», этот вопрос должен был решаться судом в каждом конкретном случае, исходя из их количества, свойств, степе­ни воздействия на организм человека, других обстоятельств дела и с учетом рекомендаций, разработанных Постоянным комитетом по контролю нарко­тиков. Действовала Сводная таблица экспертных заключений Постоянного комитета по контролю наркотиков об отнесении к небольшим, крупным и особо крупным размерам количеств наркотических средств, психотропных и

сильнодействующих веществ, обнаруженных в незаконном владении и обо­роте[43], которая имела статус экспертного заключения.

Между тем, согласно ч. 1 ст. 3 УК РФ, преступность и наказуемость общественно опасных деяний определяются только данным Кодексом, кото­рый содержит исчерпывающий перечень их признаков. Устанавливая размер наркотического средства или психотропного вещества обязательным призна­ком объективной стороны преступного посягательства, законодателем долж­ны быть установлены порядок и способ его определения (как это сделано по отношению к другим преступлениям, например, к хищениям, получению взятки, уклонению от уплаты налогов).

В уголовно-правовой литературе было предложено связать размер нар­котического средства с наркотическим эффектом, возникающим вследствие его употребления, и на этом основании проводить квалификацию преступле­ний, представляющих незаконный оборот наркотических средств и психо­тропных веществ: «именно в этом случае возможна корректная уголовно-правовая квалификация преступлений, связанных с незаконным хранением и оборотом наркотических средств»[44]. То есть в качестве критерия крупного и особо крупного размера наркотических средств и психотропных веществ предлагалось рассматривать количество минимальных доз, способных ока­зывать одурманивающее воздействие на организм человека, которое содер­жится в изъятом из незаконного оборота наркотическом средстве или психо­тропном веществе.

Законом от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» ст. 228 УК РФ была дополнена примечанием 2, в соответствии с которым крупным размером в данной статье, а также в ст. 228.1 и 229 УК РФ признается количество нарко­тического средства, психотропного вещества или их аналога, превышающее размеры средней разовой дозы потребления в десять и более раз, а особо крупным размером – в пятьдесят и более раз. При этом указывается, что раз­меры средних разовых доз наркотических средств и психотропных веществ для целей ст. 228, 228.1, 229 УК РФ утверждаются Правительством РФ. Соответствующее постановление Правительства РФ «Об утверждении размеров средних разовых доз наркотических средств и психотропных ве­ществ для целей статей 228, 228.1 и 229 УК РФ» № 231 было принято 6 мая 2004 г.

Для целей статьи 231 УК РФ размеры запрещенных к возделыванию на территории России растений, содержащих наркотические вещества, были ут­верждены вышеуказанным Постановлением Правительства РФ от 3 сентября 2004 г. № 454 «О запрещении культивирования на территории Российской Федерации растений, содержащих наркотические вещества». Так, для коноп­ли (растение рода Cannabis) крупным размером независимо от фазы развития растения является от 20 растений, для эфедры (растение вида Ephedra L) – от 10 растений.

Вопрос об отграничении состава незаконной перевозки от незаконного хранения наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов во время поездки должен решаться судом с учетом направленности умысла, це­ли использования транспортного средства, количества, размера, объема и места нахождения наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов и всех других обстоятельств дела[45].

Перевозка наркотических средств, психотропных веществ или их ана­логов, осуществляемая через таможенную границу РФ, влечет за собой до­полнительную квалификацию по ч. 2 ст. 188 УК РФ (контрабанда). Под незаконным изготовлением наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов следует понимать совершенные в нарушение зако­нодательства РФ умышленные действия, направленные на получение из нар­котикосодержащих растений, лекарственных, химических и иных веществ одного или нескольких готовых к использованию и потреблению наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов. Так, приговором Яранского городского суда действия Гурьянова, собравшего на поле в деревне коноплю и пробившего ее через тряп­ку, квалифицированы как незаконное изготовление наркотического средства[46].

На практике может возникнуть вопрос: как квалифицировать действия лица, собравшего коноплю, «позволившего» ей высохнуть и превратиться в наркотическое средство – марихуану (последующая переработка практически не требуется): как приобретение и хранение наркотического средства — ма­рихуаны, как изготовление наркотика, как оконченное приобретение и одно­временно покушение на изготовление наркотического средства. Представля­ется, что высыхание наркотикосодержащих растений в естественных услови­ях не может квалифицироваться как незаконное изготовление наркотических средств, поскольку термин изготовление предполагает активные действия.

Сбор дикорастущих растений традиционно квалифицируется как незаконное приобретение наркотических средств. Нередко действия лица по сбору дикорастущих наркотикосодержащих растений сочетаются с последующим изготовлением наркотических средств.

Изготовление следует отличать от незаконного производства наркоти­ческих средств, психотропных веществ или их аналогов, под которым пони­маются, согласно п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 мая 1998 года № 9 «О судебной практике по делам о преступлениях, связан­ных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», действия, направленные на их серийное получение.

Под незаконной переработкой наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов понимаются совершенные в нарушение законода­тельства РФ умышленные действия, направленные на рафинирование (очистку от посторонних примесей) твердой или жидкой смеси, содержащей одно или несколько наркотических средств психотропных веществ или их анало­гов, либо на повышение в такой смеси (препарате) концентрации наркотиче­ского средства, психотропного вещества или их аналогов[47].

Федеральный закон от 8 января 1998 г. № 3-ФЗ «О наркотических сред­ствах и психотропных веществах» также включает в понятие переработки действия по получению на их основе веществ, не являющихся наркотиче­скими средствами или психотропными веществами. Однако в данном случае речь идет о законной переработке наркотических средств или психотропных веществ. Такие действия не могут влечь уголовную ответственность, по­скольку в результате них уничтожается предмет преступного посягательства, являющийся обязательным признаком данного состава преступления.

Для разграничения изготовления и переработки необходимо обращать внимание на предмет, на который направлено воздействие. Предметом, на который осуществляется воздействие с целью изготовления наркотического средства или психотропного вещества, являются наркотикосодержащие рас­тения, лекарственные, химические и иные вещества. В качестве предмета пе­реработки применяется смесь, содержащая одно или несколько наркотиче­ских средств или психотропных веществ.

Для правильного решения вопроса о наличии или отсутствии в дейст­виях лица состава изготовления или переработки наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов суды в необходимых случаях должны располагать заключением эксперта о виде полученного средства или ве­щества, его названии, способе изготовления или переработки. Решение во­проса о наличии или отсутствии в действиях лица состава незаконного изго­товления или незаконной переработки наркотических средств или психо­тропных веществ относится к компетенции следствия или суда.

Иногда суды не разграничивают по­нятия «изготовление» и «переработка» наркотических средств. Так, приговором Свердловского районного суда г. Иркутска Тапхаев осужден по ст. 228 ч. 1, 228 ч. 3 п. «в» УК РФ в части незаконного изготовле­ния, переработки и перевозки наркотического средства. Приговором уста­новлено, что Тапхаев, будучи в Республике Бурятия, на поле собрал коноп­лю, которую переработал, пробив через тряпку порошкообразное вещество, затем изготовил из полученного вещества путем увлажнения и нагревания наркотическое средство гашиш в количестве 9,96 г, который перевез из г. Улан-Уде в г. Иркутск[48].

Приговором Усть-Илимского городского суда от 1 февраля 2001 г. Печников осужден по ст. 228 ч. 3 п. «в» УК РФ за незаконное изготовление, переработку наркотических средств в крупном размере без цели сбыта. Он признан виновным в том, что путем термической и химической обработки изготовил ацетилированный опий, который получил посредством добавле­ния растворителя и кипячения. Перед экспертом вопрос о способе изготов­ления или переработки ни органами предварительного расследования, су­дом не ставился. Квалификация действий Печникова в части переработки наркотического средства в приговоре не мотивирована, что ставит под со­мнение обоснованность принятого судебного решения[49].

Незаконное изготовление и незаконную переработку наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов надлежит квалифицировать как оконченное преступление с начала совершения действий, направленных на получение готовых к использованию и потреблению наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов либо на рафинирование или повышение в препарате их концентрации[50].

Изготовление и переработку наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов следует отграничивать от их приготовления, т.е. приведения в состояние, удобное для употребления (перорально, внутривен­но, подкожно), поскольку при этом не образуется другое наркотическое средство и не происходит его очистки или повышения в нем концентрации наркотика. Незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также незаконные сбыт или пересылка растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества (ст. 228.1).