Насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом

1. Задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи -'

карається позбавленням волі на строк до п'яти років.

2. Те саме діяння, вчинене повторно або групою осіб, або особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених статтями 152 або 154 цього Кодексу, а також вчинене щодо неповнолітньої чи неповнолітнього, -

карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років.

3. Те саме діяння, вчинене щодо малолітньої чи малолітнього, якщо воно спричинило особливо тяжкі на• слідки, -

карається позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років.

1. Об'єкт цього злочину аналогічний об'єкту злочину, передбаченого ст. 152.

2. Потерпілим від злочину є особа жіночої або чоловічої статі, 'яка всупереч своїй волі виконує роль сексуального партнера винного. Якщо особа, яка не досягла Іб-річного віку, добровільно бере участь у задоволенні неприродним способом статевої пристрасті

чоловіка або жінки, то дії винного можуть кваліфікуватись за ст.156.

3. Об'єктивна сторона злочину полягає у задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи. •

Під задоволенням статевої пристрасті неприродним способом потрібно розуміти будь-які дії сексуального характеру незалежно від їх гетеро або гомосексуальної спрямованості (крім природного статевого акту), які здатні задовольнити статеву пристрасть чоловіка або жінки. Це, зокрема, мужолозтво, лесбіянство, орогенітальний контакт (coitus per os) жінки з чоловіком або чоловіка з чоловіком, аногенітальний контакт (coitus per anum) чоловіка з жінкою, сурогатні форми статевих зносин, які імітують природний статевий акт, садистські дії сексуального характеру (наприклад, проникнення у піхву жінки певним предметом), сексуальний мазохізм, при якому задоволення статевої пристрасті винного відбувається в процесі заподіяння потерпілій особі фізичних мордувань.

Під мужолозтвом розуміють один із різновидів чоловічого гомосексуалізму - аногенітальний сексуальний контакт чоловіка з чоловіком. Лесбіянство (жіночий гомосексуалізм) - це форма задоволення статевої пристрасті жінки шляхом вчинення нею різноманітних дій сексуального характеру з особою жіночої статі (наприклад, мастурбація, орально-генітальні контакти, вплив на ерогенні зони партнерші за допомогою штучних пристосувань).

Поняття фізичного насильства, погрози його застосування та використання безпорадного стану потерпілого у коментованому складі злочину за своїм змістом є такими ж, як і при зґвалтуванні (див. коментар до ст. 152).

Злочин визнається закінченим з моменту початку вчинення дії сексуального характеру, спрямованої на задоволення статевої пристрасті. При цьому не вимагається, щоб сексуальний контакт був завершений у фізіологічному розумінні.

4. Суб'єктом злочину є особа чоловічої або жіночої статі (залежно від змісту вчинюваних дій сексуального характеру), якій виповнилось 14 років. Якщо особа, використовуючи фізичне насильство або погрозу його застосування, бере безпосередню участь у подоланні опору потерпілого або приводить останнього у безпорадний стан і при цьому сама у безпосередній сексуальний контакт з потерпілим не вступає, вона повинна визнаватись співвиконавцем насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом. Дії такого учасника групи кваліфікуються за ч. 2 ст. 153 без посилання на ст. 27.

5. Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. За спрямованістю умислу даний склад злочину потрібно відрізняти від інших посягань, наприклад, від замаху на зґвалтування, заподіяння тілесних ушкоджень. Мотиви даного злочину можуть бути такі самі, як і мотиви зґвалтування.

6. Кваліфікуючими ознаками злочину є вчинення його; 1) повторно; 2) групою осіб; 3) особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачений ст. ст. 152 або 154; 4) щодо неповнолітнього або неповнолітньої (ч. 2 ст. 153), а особливо кваліфікуючими;

1) вчинення злочину щодо малолітнього (малолітньої); 2) спричинення особливо тяжких наслідків (ч. З ст. 153). За своїм змістом

ознаки аналогічні кваліфікуючим ознакам зґвалтування (про їх поняття див. коментар до ст. 152).

48.

Головним у змісті та призначенні Особливої частини кримінального права є кваліфікація злочинів. Кваліфікувати злочин – означає встано­вити повну відповідність його ознак ознакам норми, що передбачає відповідальність за вчинення цього злочину. Тобто, кваліфікація злочину полягає в пошуку (визначенні) статті КК (статей, їх частин або пунктів), що передбачає відповідальність за скоєне суспільно небезпечне діяння(1).

Термін “кваліфікація” (від лат. “qualis” – якість, який за якістю та “facio” – роблю) у буквальному перекладі означає “визначення якості, оцінка”. У кримінальному праві слід відмежовувати поняття “кримінально-правова кваліфікація” та “кваліфікація злочинів”.

Поняття “кваліфі­ка­­ція злочинів” – видове, тому воно охоплюється родовим “кримінально-правова кваліфікація” й становить лише його частину. Криміналь­но-правова кваліфікація включає не тільки кваліфікацію злочинів, а й кваліфікацію інших діянь, які можуть і не бути злочинами (малозначних діянь; діянь, учинених за обставин, що виключають злочинність діяння; діянь осіб, які є неосудними чи не досягли віку кримі­нальної відповідальності; тощо).

Кваліфікація ж злочину – це реалізація кримінального закону, застосування до вчиненого діяння конкретної кримінально-правової норми чи підведення певного злочину під ознаки конкретної норми.

Слід зазначити, що кваліфікація злочину – це й певна пізнавально-оцінювальна діяльність, розумовий процес, при якому використовуються певні прийоми та беруться до уваги особливості певних кримінально-правових ситуацій (конкуренція кримінально-правових норм, множинність злочинів тощо). У процесі кваліфікації встановлюються фактичні обставини, що мають значення для кваліфікації (фактичний склад злочину), здійснюється їх зіставлення з юридичним складом злочину, задіюється правосвідомість особи, яка репрезентує правозастосовчий орган, і відбувається тлумачення кримінального закону. Все це загалом має вплинути на висновок щодо відповідності фактич­них обставин скоєного діяння юридичному складу злочину.

Учення (доктрина) про кваліфікацію злочинів має назву “теорія кваліфікації злочинів”. Це вчення почало розвиватися зовсім недавно. Перші праці з теорії кваліфікації злочинів були надруковані лише після Другої світової війни. Зумовлювалося це різними чинниками: потребами ефективного кримінально-правового впливу на загальнокримінальну злочинність, що значно активізувалася у післявоєнні роки; послабленням репресивних механізмів сталінського режиму в колишньому СРСР і посиленням позицій громадської думки та кримінально-правової науки; наявністю низки міжнародних зобов’язань, які взяв на себе СРСР щодо дотримання прав і свобод людини та громадянина, тощо.

Відомо, що в перші роки радянської влади ті, на кого держава покладала функцію здійснювати кримінально-правову оцінку діянь винних осіб (кваліфікацію злочинів), керувалися своєю “революційною свідомістю” та “пролетарським (селянським) походженням”, отож цей процес був занадто швидким і, зазвичай, закінчувався розстрілом. Переважно, тим же розстрілом або концтаборами закінчувалася кваліфікація злочинів під час сталінських репресій. Проте подальший розвиток історії посприяв активізації наукових пошуків щодо питань кваліфіка­ції злочинів.

Першою працею на цю тему була робота професора О. Герцензона “Квалификация преступлений” (М., 1947). Кваліфікацію злочинів О. Герцензон визначав як установлення відповідності конкретного діяння ознакам того чи того складу злочину, передбаченого кримінальним законом(2). Потім найбільший внесок у розвиток теорії кваліфікації злочинів зробив академік В. Кудрявцев. На його думку, кваліфікація злочинів – це встановлення та юридичне закріплення точної відповідності між ознаками вчиненого діяння й ознаками складу злочину, передбаченого кримінальним законом(3). Це визначення підтримали й інші вчені – А. Наумов, А. Новиченко, А. Зелінський, Б. Куринов, В. Малихін, С. Тарарухін.

У сучасному кримінальному праві України наводяться декілька ви­значень поняття “кваліфікація злочинів”. Найбільш вживаним є таке: кваліфікація злочинів – це встановлення та юридичне закріплення точної відповідності між ознаками діяння, вчиненого суб’єктом, і ознака­ми складу злочину, передбаченого законом про кримінальну відпо­відальність.

У широкому значенні кваліфікація злочинів – це:

1) юридична оцінка злочину і встановлення (застосування) тієї кримінально-правової норми, яка найбільш повно описує ознаки цього злочину (професор М. Коржанський)(4);

2) результат кримінально-правової оцінки діяння органами дізнання, досудового слідства, прокуратури та суду, внаслідок чого констатовано, що скоєне є злочином, визначена стаття (статті) КК, яка (які) передбачає (передбачають) відповідальність за скоєне, встановлена відповідність між юридично значущими ознаками посягання й ознаками злочину, перед­баченими законом, і процесуально закріплений висновок про наявність такої відповідності (професор В. Навроцький)(5).

Зміст кваліфікації злочинів полягає в тому, що вона:

1) здійснюється уповноваженими на те органами держави – дізнання, досудового слідства, прокуратури та суду;

2) проводиться у відповідній процесуальній формі, а її результати закріплюються в актах вказаних вище органів;

3) тягне правові наслідки як для осіб, дії яких кваліфікуються, так і для державних органів;

4) спрямована на оцінку суспільно небезпечної поведінки особи, тому визначається кримінально-правова норма, що передбачає відпо­відальність за скоєне діяння.

Наукові основи кваліфікації злочинів охоплюють розгляд положень щодо принципів, передумов, підстав, структури, видів, функцій, правил кваліфікації та юридичного закріплення її результатів.

Кваліфікація злочинів ґрунтується на певних загальних положеннях – принципах. Принципи кваліфікації злочинів – це система науко­во обґрунтованих, стабільних, свідомо застосовуваних, найбільш загальних положень, на підставі яких здійснюється вибір кримінально-правової норми, котра передбачає скоєне діяння, доводиться необхідність застосування саме цієї норми та процесуально закріплюється висновок, що діяння охоплюється саме обраною нормою.

Уявляється, що кваліфікація злочинів має здійснюватися з до­триманням таких принципів:

1) законність;

2) офіційність;

3) об’єктивність;

4) точність;

5) індивідуальність;

6) повнота;

7) вирішення спірних питань на користь особи, дії якої кваліфікуються;

8) недопустимість подвійного інкримінування;

9) стабільність(6).

Передумовами правильної кваліфікації злочинів є такі вимоги:

1) глибокого вивчення та розуміння особою, що застосовує кримінально-правові норми, засад кримінального права, кримінально-право­вої політики держави та судово-слідчої практики;

2) правильного з’ясування та тлумачення змісту кримінального закону, всіх ознак конкретної кримінально-правової норми;

3) повного й усебічного дослідження фактичних ознак учиненого суспільно небезпечного діяння;

4) застосування правил кваліфікації злочинів, вироблених теорією та практикою, при обґрунтованому поєднанні ознак злочину, що встанов­лені законом, із ознаками вчиненого діяння.

Підстави кваліфікації злочинів:

– фактична – обставини справи, наявні в реальній дійсності, що стали відомі правоохоронним органам і були процесуально закріп­лені, – де, коли, ким, за яких обставин, у який спосіб, із використанням яких знарядь або засобів вчинено злочинне діяння, які шкідливі наслідки воно спричинило, ким вчинене, яким чином виявилося суб’єк­тив­­­не ставлення особи до скоєного тощо;

– нормативна (юридична) – юридичний склад злочину, що міститься в кримінально-правовій нормі.

Водночас у літературі помічаємо різні погляди на юридич­ну (нормативну) підставу кваліфікації злочину. Одні автори ви­знають за таку підставу склад злочину (наприклад, В. Малихін)(7), інші – норми кримінального закону (скажімо, В. Малков)(8), дехто – склад злочину та норми кримінального закону разом (приміром, Е. Борисов)(9). На думку професора В. Навроцького, зауваження авторів, які вважають, що склад злочину не може визнаватися підставою кваліфікації злочинів є більш слушними, оскільки, по-перше, вчення про склад злочину виникло в кримі­нально-правовій науці порівняно недавно (кілька сот років тому), а кваліфікація здійснювалася задовго до цього, та, по-друге, і зараз, щоби кваліфікувати діяння, потрібно мати про нього відповідну інформацію та кримінально-правову норму, що ре­гламентує це діяння(10). Отож цей учений пропонує юридичною підставою кваліфікації злочинів вважати кримінально-правову норму, що передбачає узагальнені, типові ознаки злочинного діяння.

Структуру кваліфікації злочинів утворюють ті ж елементи, що й структуру будь-якої людської діяльності. Структурними елементами кваліфікації злочинів є їх об’єкт, суб’єкт і зміст. Водночас у юридичній літературі висловлювалися інші погляди на структуру кваліфікації (наприклад, Є. Чвялєва, посилаючись на А. Івіна, вказує, що відповідно до теорії цінностей, структура оцінного судження передбачає чотири елементи – суб’єкт, предмет, підстави та характер оцінки)(11).

Об’єкт кваліфікації – це діяння, що підлягає кримінально-правовій оцінці.

Суб’єкт кваліфікації – це органи, що здійснюють кримінально-правову оцінку діяння.

Зміст кваліфікації – це те, що складає її сутність, у зв’язку з чим розпочинається та заради чого здійснюється певна діяльність, тобто це оцінка скоєного з погляду кримінального закону як злочину чи незлочинної поведінки.

Залежно від того, хто здійснює кваліфікацію злочинів, розрізняють два види кваліфікації злочинів:

1) офіційна (легальна) кваліфікація – це кваліфікація злочину, яку здійснюють уповноважені на те державою особи (працівники органів дізнання, слідчі, прокурори та судді). Наслідки такої кваліфікації закріплюються в процесуальних документах і мають обов’язковий характер;

2) неофіційна (доктринальна) кваліфікація – це правова оцінка, яку здійснюють громадяни, адвокати, журналісти, науковці в наукових статтях, монографіях, підручниках, навчальних посібниках, у виступах на наукових конференціях тощо. Така кваліфікація не має обов’язкового характеру, однак може братися до уваги при офіційній кваліфікації, впливати на розвиток науки кримінального права та законотворчу діяльність.

Функції кваліфікації злочинів, зазвичай, розрізняють за такими вихідними критеріями:

1) ступінь важливості:

– основні – полягають у визначенні того, чи є вчинене діяння злочином, тобто, чи наявні ознаки злочину у кваліфікованих діяннях;

– другорядні – полягають у визначенні того, який саме злочин вчине­но (віднесення його до певного роду та виду злочинних посягань, встанов­лення ступеня тяжкості тощо);

2) походження:

– первинні – це встановлення кримінально-правової норми (норм), яка визначає діяння як злочин чи дає іншу оцінку;

– похідні – полягають у обґрунтуванні правильності вибору норми, що передбачає вчинене діяння, а також у юридичному оформленні та закріпленні результатів кваліфікації;

3) сфера їх дії:

– внутрішні – пов’язані з вирішенням питань матеріального кримі­нального права;

– зовнішні – характеризуть призначення кваліфікації щодо суміжних видів діяльності, інших галузей права;

4) зміст:

– соціально-політичні – полягають в оцінці діяння щодо суспільних і державних інтересів;

– логічні – полягають в побудові силогізму, де більшим посиланням буде норма закону, що регламентує відповідне діяння, меншим – фактичні ознаки вчиненого діяння, а висновком – результат кваліфіка­ції, тобто констатація того, що скоєне підпадає під ознаки певної кримінально-правової норми чи не містить таких ознак;

– гносеологічна – передбачає накопичення та збільшення кількості суспільно корисної інформації;

– психологічні – полягають в тому, що конкретне завдання кваліфі­ка­ції вирішується у процесі мислення;

5) юридичне значення:

– правофіксувальні – кваліфікація констатує факт наявності чи, навпаки, відсутності відповідних правових відносин;

– правоконкретизувальні – кваліфікація забезпечує піднормативне індивідуальне регулювання суспільних відносин;

– правовстановлювальні – кваліфікація є підставою для визначення обсягу прав і обов’язків учасників процесу;

– кримінологічні – кваліфікація є засобом попередження вчинення злочинів, умовою формування правомірної поведінки.

Кримінально-правова теорія та судово-слідча практика виробили правила кваліфікації злочинів. Основні з них такі:

1) усі фактичні ознаки вчиненого мають відповідати юридичним ознакам складу злочину;

2) ознаки вчиненого злочину слід відмежовувати, відокремлювати від суміжних складів злочинів;

3) до вчиненого злочину завжди повинна застосовуватися та кримі­нально-правова норма, яка найбільш повно охоплює його ознаки;

4) за наявності у вчиненому діянні ознак загальної та спеціальної норм застосовують спеціальну норму;

5) кваліфікований склад злочину має пріоритет (перевагу) перед основним складом, а особливо кваліфікований – перед кваліфікованим і поглинає його;

6) діяння, при якому заподіяння шкоди додатковому безпосередньому об’єктові посягання є способом, складовою частиною заподіян­ня шкоди основному об’єктові, кваліфікується як один злочин; діяння, при вчиненні якого шкода додатковому об’єктові заподіюється факультативно, кваліфікується як сукупність злочинів;

7) спосіб учинення злочину не утворює сукупності злочинів, якщо він є обов’язковою, необхідною та невід’ємною ознакою певного діяння;

8) кожна наступна стадія завершення злочину поглинає попередню: склад закінченого злочину поглинає склад замаху, а склад замаху поглинає склад готування до цього злочину;

9) умисел завжди поглинає необережність, а будь-який вищий ступінь вини поглинає нижчий;

10) при конкуренції самостійної норми та норми про співучасть у більш тяжкому злочині застосовується норма про співучасть тощо.

Слід зазначити, що науковці розрізняють загальні та спеціальні правила кваліфікації злочинів. Так, Г. Корнєєва пропонує серед загальних правил кваліфікації злочинів розрізняти кваліфікацію за ознаками об’єкта, об’єктивної сторони, суб’єктивної сторони та суб’єкта злочину, а серед спеціальних – кваліфікацію при незакінченій злочинній діяльності, щодо злочинів, вчинених у співучасті, за сукупністю злочинів, при конкуренції кримінально-правових норм (поряд з цим ця авторка пропонує розглядати питання про зміну кваліфікації злочинів – в разі зміни кримінального закону та у процесі кримінального судочинства)(12).

Юридичне закріплення результатів кваліфікації злочинів має чотири основні компоненти:

1) виклад фактичних обставин справи;

2) складання формули кваліфікації;

3) юридичне формулювання обвинувачення;

4) обґрунтування кваліфікації.

Відтак розглянемо їх докладніше.

Виклад фактичних обставин справи – це формулювання фактич­ного складу діяння, тобто опис поведінки особи й інших юридичних фактів, які встановлено (процесуально доведено), які мають кримінально-правове значення та в системному поєднанні утворюють фактич­ний склад злочину. При цьому опис не має зводитися до натура­лістичного відтворення деталей (наприклад, це стосується справ про вбивства з особливою жорстокістю або злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи). Водночас воно не повинно містити абстрактних юридичних формулювань, безпосередньо вжитих у кримінальному законі, бо це буде не виклад фактичного складу злочину, а юридичне формулювання обвинувачення.

Складання формули кваліфікації – це здійснення вказівки на статті Особливої, а за певних умов – і Загальної частин КК, які передбачають вчинене діяння через використання скорочених, умовних позначень.

Формула кваліфікації – це сукупність буквених (літерних) і цифрових позначень, які вказують на кримінально-правові норми (статті, їх частини та пункти), що підлягають застосуванню. І якщо цифри у формулі кваліфікації злочинів можуть бути різними (нині максимальне число – 447, тобто останній номер статті в КК України – щодо відповідальності за найманство), то перелік букв є обмеженим: з 33 букв української абетки застосовуються тільки “п” (що означає “пункт”), “ч” (що означає “частина”), “ст” (що означає “стаття”), а також абревіатура “КК” (що означає “Кримінальний кодекс”).

Формула кваліфікації злочинів дає відповідь на запитання: чи має діяння склад злочину та якою власне статтею кримінального закону його передбачено?

Значення формули кваліфікації – стисле й точне посилання на закон про кримінальну відповідальність, що скорочує обсяг процесуальних документів.

Формула кваліфікації має містити:

1) обов’язкове посилання на статтю (частину, пункт частини, статті) Особливої частини КК, що містить юридичний склад злочину, який відповідає встановленим фактичним обставинам. Наприклад: встановлено, що дії К. підпадають під ознаки складу злочину, передбаченого ст. 113 КК; визнати М. винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК; дії Н. слід кваліфікувати за пунктами 1 і 12 ч. 2 ст. 115 КК;

2) обов’язкове посилання на конкретні частини відповідних статей Загальної частини КК – якщо йдеться про:

а) готування до злочину. У такому разі при кваліфікації потрібно посилатися на ч. 1 ст. 14 КК та на відповідну статтю (частину, пункт частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за закінчений злочин. Наприклад: визнати Б. винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 14 та ч. 3 ст. 190 КК;

б) замах на злочин. За таких умов, залежно від виду замаху (закінчений або незакінчений), при кваліфікації потрібно посилатися на части­ни 2 або 3 ст. 15 КК та на відповідну статтю (частину, пункт части­ни статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за закін­чений злочин. Наприклад: дії Д. слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 15 і п. 2 ч. 2 ст. 115 КК; діяння І. підпадає під ознаки складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 і ч. 5 ст. 186 КК. Якщо ж особа вчиняє замах на злочин через бездіяльність, то при кваліфікації необхідно посилатися на ч. 1 ст. 15 КК і статтю Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за закінчений злочин, на який особа вчиняє замах. Це пов’язано з тим, що частини 2 і 3 ст. 15 КК передбачають замах як дію, а тому кваліфікація з посиланням на ці частини при злочинній бездіяльності неможлива;

в) співучасть у злочині (не “співучасть особливого роду”, яка прямо передбачена статею Особливої частини КК). У такому разі, залежно від виду співучасника, при кваліфікації потрібно посилатися на частини 3, 4 або 5 ст. 27 КК та на відповідну статтю (частину, пункт частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за закінчений злочин. Наприклад: визнати П. винним у вчиненні злочину, перед­баченого ч. 3 ст. 27 і ч. 2 ст. 249 КК; дії Р. слід кваліфікувати за ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 14 і ч. 2 ст. 262 КК; доведено, що С. було вчинено злочин, передбачений ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 308 КК;

3) обов’язкове окреме посилання на статті (частини, пункти частин статей) Особливої частини КК, якщо в межах кваліфікації злочинів встанов­лена відповідність фактичних обставин кільком різним юридичним складам злочинів і принаймні два з них інкримінуються особі (зокрема, при сукупності злочинів). Наприклад: підтверджено, що дії У. підпадають під ознаки складу злочинів, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 115 і ч. 4 ст. 187 КК; дії Ф. необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 152 і ч. 3 ст. 152 КК;

4) поєднання другого та третього випадків. Наприклад: визнати Ц. винною у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, п. 6 ч. 2 ст. 115 і ч. 4 ст. 187 КК; дії Ч. необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 185 і ч. 3 ст. 185 КК;

5) правильне розташування розділових знаків і наведення відомостей у формі, яка б усувала непорозуміння чи двозначність (зокрема, варто пам’ятати про крапки після букв “п”, “ч”, “ст”, про з’єднуючі сполучники “і”, “та”, а також коми у відповідній формулі кваліфікації).

На підставі викладених положень щодо формули кваліфікації злочинів можна дійти таких важливих висновків:

1. Із Загальної частини КК у формулі кваліфікації злочинів застосо­вуються тільки такі норми: ч. 1 ст. 14 (готування до злочину); ч. 2 ст. 15 (закінчений замах); ч. 3 ст. 15 (незакінчений замах); ч. 3 ст. 27 (організа­тор); ч. 4 ст. 27 (підбурювач); ч. 5 ст. 27 (пособник). Навпаки, ч. 2 ст. 14, ч. 1 ст. 15 (якщо тільки мова не йде про вчинення замаху на злочин через бездіяльність), частини 1, 2, 6 і 7 ст. 27 КК не можуть бути застосовані при кваліфіка­ції злочинів.

Те, що саме наведені вище норми мають бути застосовані у форму­лі кваліфікації злочинів, визначено в ст. 16 і ч. 2 ст. 29 КК.

Так, ст. 16 КК “Кримінальна відповідальність за незакінчений злочин” встановлює, що кримінальна відповідальність за готування до злочину та замах на злочин настає за статтями 14 або 15 і за тією статтею Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за закінчений злочин. На жаль, законодавець чітко не вказує, які саме частини цих статей мають бути застосовані при кваліфікації злочинів, однак це робить судово-слідча практика. Наприклад, абз. 2 п. 4 ППВСУ “Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи” від 7 лютого 2003 р. № 2 зазначає: “Якщо ж відмова мала місце вже після вчинення дій, які особа вважала за необхідне виконати для доведення зло­чину до кінця, але його не було закінчено з причин, що не залежали від її волі, діяння належить кваліфікувати відповідно до ч. 2 ст. 15 КК як закінчений замах на злочин, який особа бажала вчинити”.

Частина 2 ст. 29 КК “Кримінальна відповідальність співучасників” чітко визначає, що організатор, підбурювач і пособник підлягають кримінальній відповідальності за відповідною частиною ст. 27 та тією статтею (частиною статті) Особливої частини КК, яка передбачає злочин, вчинений виконавцем. Однак дії виконавця (співвиконавця) ніколи не кваліфікуються за будь-якою з частин ст. 27 КК. Це твердження ви­пливає з положень ч. 1 ст. 29 КК, в якій встановлено, що виконавець (співвиконавець) підлягає кримінальній відповідальності за статтею Особливої частини КК, яка передбачає вчинений ним злочин.

Однак, професор В. Навроцький наголошує на інших стандартах формули кваліфікації злочинів, пропонуючи: а) дії виконавців (співвиконавців) кваліфікувати за ч. 2 ст. 27 і відповідною статтею (частиною статті) Особливої частини КК; б) дії учасників групи кваліфікувати не тільки за ч. 3, 4, 5 ст. 27, а й за ч. 2 ст. 28 і відповідною статтею Особливої частини КК (при цьому вчений не висловлює свою позицію щодо можливості кваліфікації вчиненого діяння за ч. 1 ст. 15 КК)(13). Безумовно, що цей науковець належним чином аргументує свою позицію, однак, як видається, такі аргументи поки що не зовсім вписуються у положення та вимоги КК України. Скоріш за все їх слід визнати пропозиціями практичного плану.

2. Із Особливої частини КК у формулі кваліфікації злочинів застосо­вуються тільки статті (частини статей, пункти частин статей), які містять заборонювальні норми (наприклад, ст. 257, ч. 2 ст. 110, п. 5 ч. 2 ст. 115). Навпаки, не застосовуються у формулі кваліфікації злочинів роз’ясню­вальні та заохочувальні норми.

Юридичне формулювання обвинувачення – це юридичні “розшифрування” та конкретизація формули кваліфікації. Іншими словами, це словесне посилання на кримінально-правові норми, що відображені у формулі кваліфікації; юридичні формулювання, що містяться в нормах кримінального закону, який встановлює відповідальність за вчинене посягання.

Обґрунтування кваліфікації – це діяльність відповідних органів держави щодо підтвердження прийнятого рішення про кваліфікацію злочину за певною нормою (нормами) КК (воно полягає в наведенні доказової бази, формулюванні логічних і несуперечливих висновків тощо).

Також варто зауважити, що згідно з положеннями Закону України “Про податок з доходів фізичних осіб” від 22 травня 2003 р., якщо диспозиції (але ні в якому разі не санкції) відповідних кримінально-правових норм містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян (зокрема, коли мова йде про певні збитки, шкоду, розміри при вчиненні крадіжки, шахрайства, контрабанди, ухилення від сплати податків, зборів (обов’язкових платежів), фіктивного банкрутства тощо), то при кваліфікації злочинів (а так само правопорушень) сума такого неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги. Розмір такої пільги визначається відповідними положеннями згаданого Закону (при цьому на перехідний період податкова соціальна пільга визначається для кожного року окремо). Зокрема, протягом 2009 р. податкова соціальна пільга становить 302,5 грн.

Для вирішення питання про наявність складу злочину (або правопорушення) в діяннях, які були вчиненні до 1 січня 2004 р., а також для їх кваліфікації положення зазначеного вище Закону не застосовуються, у таких випадках розрахунки проводяться, виходячи з неоподатковуваного мінімуму доходів громадян у розмірі 17 грн. Визначаючи діяння, вчинене після 1 січня 2004 р., таким, що тягне кримінальну (або адміністративну) відповідальність, та кваліфікуючи його, – у разі, коли настання відповідальності чи кваліфікація зумовлені певною кількістю неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, – необхідно виходити з того, що сума такого мінімуму дорівнює розміру податкової соціальної пільги, визначеної зазначеним Законом для відповідного року.

Окремого розгляду при висвітленні питань кваліфікації зло­чинів потребують постанови Пленуму Верховного Суду України (далі - постанови ПВСУ), що в різний час мали різну правову природу. Від часу набрання чинності нового КК України з'явилося чимало Законів України, якими внесено зміни та доповнення до чинного кримінального законодавства. У зв'язку з цим на­буває актуальності питання правозастосовного тлумачення закону про кримінальну відповідальність.

Постанови ПВСУ є роз'ясненнями, в котрих дається тлумачен­ня кримінально-правових норм і які орієнтують судову практику на правильне застосування чинного законодавства. Це сприяє усуненню прогалин і недоліків у кримінальному законодавстві. При цьому в постановах ПВСУ йдеться про легітимні повно­важення, якими законодавець наділив судові органи - правом видавати певні роз'яснення щодо положень, які не відображені чи нечітко закріплені в кримінально-правових нормах. Набуваючи форми постанов, роз'яснення ПВСУ мають загальний характер і не підміняють законів.

Проблеми, що виникають під час застосування норм кримі­нального законодавства, зазвичай, відповідними постановами ПВСУ повністю вирішити не можна. Однак, як свідчить судова та слідча практика, іноді саме постанови ПВСУ є тією "істиною в останній інстанції" до яких звертаються дізнавачі, слідчі, проку­рори та судді. Не дивлячись на це, в Україні панує романо-германська (континентальна) система права, згідно з якою голов­ним джерелом кримінального законодавства є Кримінальний кодекс України, а не доктрина чи судова практика. Саме це дає привід деяким ученим стверджувати, що постанови ПВСУ не є повноправним джерелом кримінального законодав­ства, проте це не є догмою, оскільки інші вчені неодноразово пропонували переглянути цю позицію на законодавчому рівні.

Тим, хто цікавиться проблемами реформування сучасного законодавства, мабуть, відомо, що коли в проекті КК України, підготовленому за завданням Комісії (тепер Комітету) Верхов­ної Ради України з питань правопорядку та боротьби зі злочин­ністю, були зазначені постанови ПВСУ як джерела кримінального законодавства, то це викликало значну кількість заперечень.

До прийняття Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про судоустрій України" від 21 червня 2001 р. постанови ПВСУ, згідно зі ст. 40 та п. 2 ч. 1 ст. 45 Закону України "Про судоустрій України" від 5 червня 1981 р., мали статус керівних роз'яснень і обов'язкову силу для судів, інших органів і службових осіб, які застосовують закон, а сьогодні вони мають лише рекомендаційний характер. Хоча, як свідчить аналіз судо­вої та слідчої практики, часто ці постанови беруться за основу при кваліфікації злочинів. Так, М. Марітчак, здійснюючи анкету­вання суддів, слідчих і працівників прокуратури щодо визначен­ня ієрархічної значущості факторів, які впливають на стабільність правозастосовної практики, а отже, і на правильну кримінально-правову кваліфікацію, встановив, що перше місце одностайно віддано саме постановам ПВСУ, потім - консультаціям безпосе­реднього керівника; порадам колег по роботі; коментарям до за­конодавчих актів, насамперед до КК України; позиції прокурора.

Тож ПВСУ повинен досить відповідально підходити до тлу­мачення кримінально-правових норм. При цьому у своїх постано­вах він повинен роз'яснювати саме суперечні питання квалі­фікації злочинів. На жаль, в деяких нових постановах ПВСУ, викладаються загальновідомі чи прямо передбачені в КК України положення. Так п. 2, абзаци 1, 2 п. З, п. 4 постанови ПВСУ № 1 від 26 квітня 2002 р. "Про судову практику у справах про необхід­ну оборону" просто дублюють положення, викладені в ст. 36 КК України. Це також стосується пункту 2, 4 постанови ПВСУ № 2 від 7 лютого 2003 р. "Про судову практику в справах про зло­чини проти життя та здоров'я особи", котрі дублюють статті 65-69, 15,17,31 КК України.

Наявність таких положень значно знижує практичну значу­щість постанов ПВСУ, поряд з відсутністю роз'яснення саме спірних питань кваліфікації. Так, у згаданих постановах відсутня будь-яка вказівка щодо кваліфікації вбивства особи при пере­вищенні меж необхідної оборони (ст. 118 КК України) й одно­часно вчиненого в стані сильного душевного хвилювання (ст. 116 КК України). Пленум Верховного Суду України об­межується лише повторенням ч. 4 ст. 36 КК України в п. З по­станови ПВСУ № 1 від 26 квітня 2002 р. "Про судову практику у справах про необхідну оборону": "особа не підлягає кримі­нальній відповідальності, якщо через сильне душевне хвилю­вання, викликане суспільно небезпечним посяганням, вона не могла оцінити відповідність заподіяної нею шкоди небез­печності посягання чи обстановці захисту".

Зважаючи на відсутність чіткого вирішення зазначеної проб­леми, деякі науковці, навіть, пропонують кваліфікувати такі дії за ст. 118 КК України (за більш привілейованим складом зло­чину), що не відповідає новим положенням, викладеним у КК України. Тож у постановах ПВСУ слід було вказати, що "при конкуренції норм статей 116 та 118 КК України, особа взагалі не підлягає кримінальній відповідальності". На наш по­гляд, такі суперечні положення повинні однозначно та чітко тлумачитися в постановах ПВСУ.

Також слід згадати про неоднозначність тлумачення в судо­вій і слідчій практиці та в теорії кримінального права питання про кваліфікацію вбивства працівника правоохоронного органу у зв'язку з виконанням ним службових обов'язків. На перший погляд, це регламентовано п. 12 постанови ПВСУ № 2 від 7 лютого 2003 р. "Про судову практику в справах про зло­чини проти життя та здоров'я особи": умисне вбивство або замах на вбивство працівника правоохоронного органу чи його близьких родичів, члена громадського формування з охорони громадського порядку та державного кордону або вій­ськовослужбовця, за наявності відповідних підстав належить кваліфікувати тільки за ст. 348 КК України. Це відповідає загальним правилам конкуренції: при конкуренції загальної норми (п. 8 ч. 2 ст. 115 КК України) та спеціальної (ст. 348 КК України) застосовується лише спеціальна норма.

Однак, у постанові ПВСУ забули згадати, що покарання за злочин, передбачений п. 8 ч. 2 ст. 115 КК України (карається позбавленням волі на строк від 10 до 15 років або довічним по­збавленням волі, з конфіскацією майна у випадку, передбаче­ному п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України), є більш суворим, аніж за зло­чин, передбачений у ст. 348 КК України (карається позбавленням волі на строк від 9 до 15 років або довічним позбавленням волі).

Така редакція санкцій дає можливість деяким науковцям вказувати на можливість кваліфікації за сукупністю злочинів. Зазвичай, при цьому наводиться п. 14 постанови ПВСУ № 8 від 26 червня 1992 р. "Про застосування судами законодавства, що передбачає відповідальність за посягання на життя, здоров'я, гідність та власність працівників правоохоронних органів", де го­ворилося, що під посяганням на життя, передбаченим ст. 190-1 КК України 1960 р., судам належить розглядати вбивство або замах на вбивство працівника міліції, народного дружинника чи військово­службовця у зв'язку з їхньою діяльністю з охорони громадського порядку. Такі дії слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. 190-1 КК України 1960 р. та за п. "в" ст. 93 КК України 1960 р. чи за ст. 17 та п. "в" ст. 93 і залежно від обставин, за іншими пунктами ст. 93 КК України 1960 р.. Така позиція ПВСУ існувала аж до 3 грудня 1997 р., коли вказаний пункт був викладений у новій редакції, де вказівки про кваліфікацію за сукуп­ністю злочинів уже не було.

Важко не погодитися з думкою Т. Марітчак, що таким чином упродовж понад п'яти років існувала парадоксальна ситуація, коли суди змушені були застосовувати закон відповідно до оче­видно неправильного, але обов'язкового роз'яснення. Однак і після викладення п. 14 вказаної постанови в новій редакції негативний уплив раніше даного роз'яснення продовжував діяти. На підтвердження цього науковець наводить такі аргументи: по-перше, певна кількість осіб, дії яких були кваліфіковані за су­купністю статей 93 і 190-1 КК України 1960 р., продовжували відбувати покарання, а чинне кримінально-процесуальне законо­давство не передбачає підстав для перегляду вироків у зв'язку зі зміною позиції ПВСУ щодо кваліфікації; по-друге, чимало слідчих, прокурорів і суддів "за інерцією" продовжували квалі­фікувати такі діяння за сукупністю. Звісно, це не виправдовує тих працівників, які не слідкують за змінами в постановах ПВСУ, однак відповідна проблема все ж таки існує.

Щоб виключити всі сумніви на користь згаданого правила кваліфікації, на нашу думку, одним із варіантів може бути до­повнення п. 12 розглядуваної постанови таким положенням: "При вбивстві працівника правоохоронного органу (...) покарання не повинно бути меншим, аніж 10 років позбавлення волі. Водночас, у разі замаху на вбивство працівника правоохорон­ного органу (...), покарання може бути й меншим - 10 років позбавлення волі." Наявність такого положення не дасть зло­чинцеві уникнути більш суворої відповідальності за справді особливо тяжкий злочин, який передбачений спеціальною нормою. Отож, таке роз'яснення значно б підсилило практичну значущість аналізованої постанови ПВСУ. Іншим варіантом є законодавче вдосконалення відповідних санкцій кримінально-правових норм.

Деякі положення постанов ПВСУ є неточними, а подекуди - помилковими. Так, згідно з п. 21 постанови ПВСУ № 2 від 7 лютого 2003 р. "Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров'я особи", умисне вбивство матір'ю своєї новонародженої дитини через деякий час після пологів за відсут­ності кваліфікуючих ознак, передбачених ч. 2 ст. 115 КК України, тягне відповідальність за ч. 1 зазначеної статті. Однак у такому разі вбивство дитини буде завжди охоплюватися п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України (вбивство малолітньої дитини) й тому вказівка в постанові на можливість застосування ч.1 ст. 115 КК України є помилковою.

Викликає зауваження неточна кваліфікація вбивства на за­мовлення, що запропонована в п. 15 згаданої постанови. Це пов'язане з тим, що таке вбивство завжди потребує квалі­фікації не тільки за п. 11 (вбивство, вчинене на замовлення), а й за п. 12 (вбивство, вчинене за попередньою змовою групою осіб) ч. 2 ст. 115 КК України. Вказівка в постанові на можливість такої кваліфікації, за умови, що замовник умис­ного вбивства одночасно був і співвиконавцем цього злочину не відповідає змісту ч. 2 ст. 28 КК України. Зазначимо, що в ч. 2 ст. 28 КК України вказується на спільне вчинення злочину, особами, але при цьому не визначено зміст спільності. Потрібно згадати, що спільність можна розуміти як у вузькому (співвиконавство), так і в широкому значеннях (розподіл ролей між спів­учасниками). Також, як відомо, в ст. 26 КК України подано поняття співучасті, але при цьому не викликає ніяких заперечень положення, що це спільна участь суб'єктів злочину, тобто як з роз­поділом ролей, так і як виконавців злочину.

На нашу думку, є неточним також формулювання квалі­фікації передбаченої в п. 17 вказаної вище постанови, а саме, "якщо винний не був засуджений за раніше вчинене вбивство чи готування до нього або замах на нього, ці його дії підлягають самостійній кваліфікації, а повторно вчинене вбивство квалі­фікується за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК". Тож формула кваліфікації повторного вбивства повинна складатися лише із сукупності кримінально-правових норм, яка викликає обґрунтовані сумніви. Вона (формула), за нашим переконанням, не може бути за­стосована при вчиненні першого вбивства, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, і наступного (повторного) вбивства перед­баченого ст. 115 КК України, оскільки це суперечило б пра­вилам кваліфікації повторності злочинів. Згадаймо хоча б абз. 2 п. 15 постанови ПВСУ № 5 від 26 квітня 2002 р. "Про судову практику у справах про хабарництво", в якому зазначено, що повторністю охоплюються як перший, так і на­ступні злочини, тому кваліфікувати перший із них додатково ще й за ч. 1 ст. 368 чи ст. 369 КК України не потрібно.

В інших ситуаціях така формула може бути застосована, про що далі згадується в п. 17 постанови ПВСУ № 2 від 7 лютого 2003 р. "Про судову практику у справах про зло­чини проти життя та здоров'я особи".

Слід також звернути увагу й на те, що в деяких положеннях постанов ПВСУ не зовсім точно визначається момент закінчення злочину. Так в абз. 4 п. З постанови ПВСУ № 4 від 26 квітня 2002 р. "Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу нарко­тичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або пре­курсорів" зазначено, що "незаконне виготовлення наркотичних засобів або психотропних речовин утворює закінчений склад злочину з моменту, коли почали вчинятися дії, спрямовані на одержання таких засобів чи речовин, готових до вживання, або на рафінування чи підвищення у препаратах їх концентра­ції". Тобто ПВСУ вважає, що достатньо початку таких дій, щоб вважати злочин закінченим. Це пов'язано з неправильним тлумачен­ням ПВСУ цього терміна, наведеного в ст. 1 Закону України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів" від 15 лютого 1995 р. Одразу виникає запитання, а якщо кінцевий продукт (наркотичний засіб або психо­тропна речовина) не був отриманий, чи може злочин вважатися закінченим? На нашу думку, відповідь очевидна - ні. Це буде замах на злочин. Отож злочин буде закінченим, коли особа отримала наркотичний засіб або психотропну речовину.

Беручи до уваги той факт, що постанови ПВСУ є прихова­ним судовим прецедентом, моральна відповідальність ПВСУ за їх прийняття повинна бути не меншою, ніж до набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про судо­устрій України" від 21 червня 2001 р. Відомо, що проекти по­станов ПВСУ надсилаються до певних міністерств і вищих навчальних закладів юридичного профілю для отримання відгуків і формування єдиного бачення проблеми. Проте, зазвичай, не на всі, навіть обґрунто­вані, пропозиції зважають. Отож, видається доцільним опуб­лікування у "Віснику Верховного Суду України" найбільш важ­ливих пропозицій, котрі не були взяті до уваги при прийнятті постанови. Це надасть можливість юридичній громадськості та правозастосовним органам краще зрозуміти логіку та ви­важеність певних положень постанов ПВСУ, а також посилить відповідальність ПВСУ за власні рішення.

Значним досягненням у цій сфері є передбачення на сайті Верховного Суду України окремих проектів постанов ПВСУ, з якими мож­на ознайомитися й на які можна відіслати відгуки та власні пропозиції щодо їх удосконалення.

49.