Является ли судебная практика источником российского права?

Данный вопрос является далеко не новым, а тем более не оригинальным вопросом для российской правовой действительности. Он неоднократно ставился и обсуждался как на общетеоретическом уровне, применительно к источникам советского, а затем постсоветского российского права, так и на уровне отдельных отраслевых дисциплин[857][1].

Известно, например, что еще в 40–50-е гг. предпринимались попытки представления руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР в качестве источника уголовного права. Однако в силу целого ряда объективных и субъективных причин и прежде всего, по мнению некоторых авторов, в силу причин «идеологического порядка» судебный прецедент «вынуждали объявлять» «чуть ли не персоной нон грата для советского уголовного права»[858][2].

Тем не менее, констатировалось в научной литературе, «изгоняемый из уголовного права «в дверь» судебный прецедент упрямо «лез в окно» и зачастую небезуспешно». И первое его «наиболее легальное возвращение в уголовно-правовую доктрину выразилось в теоретическом обсуждении вопроса о юридической природе руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР»[859][3].

Аналогичные попытки рассмотрения судебного прецедента в качестве источника права предпринимались в послевоенный период и в других отраслях советского права. Однако, как на общетеоретическом уровне, так и на уровне отдельных отраслей права они представлялись

530 Глава XVIII. Правовые системы социалистич. и постсоциалистич. стран

недостаточно обоснованными, слабо аргументированными, а иногда–и ошибочными.

В основу официальной концепции советского права был заложен тезис, а точнее, аксиома, согласно которой социалистическое право вообще, а советское в частности, не могло рассматривать судебный прецедент в качестве источника права, поскольку это ассоциировалось: а) с разрушением социалистической законности, понимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюдение законов и других законодательных актов; б) с возможным судебным произволом в процессе одновременного выполнения правотворческих и правоприменительных функций; и в) с подрывом или же, по меньшей мере, с ослаблением правотворческой деятельности законодательных органов.

Социалистические государства, отмечалось в связи с этим во многих отечественных источниках советского периода, «не знают такого источника права, как судебный прецедент, который ведет к отступлениям от начал законности и подрывает роль представительных органов государства в законодательной деятельности». Социалистические судебные органы, делался вывод, «осуществляют правосудие как одну из форм применения закона, не связанную с правотворческими полномочиями суда при разрешении конкретных дел»[860][4].

Данная точка зрения была преобладающей в рассматриваемый период не только в общей теории государства и права, но и в отраслевых дисциплинах. Однако, это была все же теория и официальная доктрина. В действительности же, на практике, как утверждают некоторые исследователи, «все обстояло проще». А именно – «судебный прецедент и судебное правотворчество существовали, прикрывая свое бытие различными легальными формами»[861][5].

Это проявилось, по мнению авторов, во-первых, в том, что пленумам Верховного Суда СССР и Верховных судов союзных республик было предоставлено право давать в пределах имеющейся у них компетенции руководящие разъяснения по вопросам правильного и единообразного применения законодательства, обязательные для всех нижестоящих судов. В практическом плане это означало, что пленумы названных судов «осуществляли судебное правотворчество, на что не были уполномочены законодательством», которое предоставляло им лишь право законодательной инициативы или обращения в соответст-

§ 6. Является ли судебная практика источником российского права? 531

вующие органы с представлением («ходатайством») о толковании закона.

А во-вторых, это проявлялось в «непосредственном» использовании судебного прецедента на практике, в качестве которого рассматривались «решения пленумов и судебных коллегий Верховного Суда СССР и Верховных судов союзных республик, а также президиумов последних». Опубликование решений данных судебных инстанций по конкретным гражданским и уголовным делам в юридической периодике позволяло, по наблюдению авторов, «заинтересованным лицам добиваться сходных решений в сходных случаях по всем аналогичным категориям дел, рассматривавшихся нижестоящими судами»[862][6].

Аналогичная точка зрения относительно существования судебного прецедента как источника советского права разделяется и некоторыми другими авторами.

Фактически судебная практика, выраженная в разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, замечал по этому поводу заместитель Председателя Верховного Суда РФ В.М. Жуйков, всегда «признавалась источником права, поскольку в судебных решениях допускались ссылки на нее как на правовую основу разрешения дела». Не будучи признанной официально, она тем не менее «фактически всегда учитывалась нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона или аналогии права»[863][7].

Однако данная точка зрения никогда не пользовалась и не пользуется, вплоть до настоящего времени, поддержкой большинства исследователей[864][8].

И как представляется, дело при этом заключается не только и даже не столько в «идеологической ангажированности» авторов, которые не признают прецедент как источник права, или в причинах политического характера, согласно которым судебный прецедент не признавался в качестве источника советского права лишь потому, что «суд в силу его большей независимости и квалификации гораздо менее приемлем и удобен для тоталитарного режима в качестве органа власти»[865][9]. Это было

532 Глава XVIII. Правовые системы социалистич. и постсоциалистич. стран

бы слишком простое и довольно поверхностное объяснение столь не простой проблемы.

Причины непризнания прецедента как источника права в советский период лежат, по-видимому, гораздо глубже, и они серьезнее, чем кажется на первый взгляд. Их следует искать прежде всего в самой весьма сложной, многогранной, а нередко и весьма противоречивой материи, именуемой судебной практикой.

Изменилось ли отношение к прецеденту как источнику российского права в современный, постсоветский период? Несомненно, изменилось. И причем настолько, что можно даже говорить о радикальном изменении в этом направлении.

Речь при этом, разумеется, не идет об изменении официальной государственно-правовой доктрины и об официальном признании и правовом закреплении прецедента как источника российского права. Официальное, формально-юридическое отношение к нему остается пока еще прежним. Прецедент по-прежнему формально не признается в качестве источника российского права.

Под «радикальностью» изменения отношения к прецеденту в постсоветский период имеется в виду, во-первых, резкое расширение сферы применения судебной практики в России с начала 90-х гг., со времени создания Конституционного Суда[866][10]. А во-вторых, в значительной мере как следствие первого, заметное изменение отношения к прецеденту отечественных исследователей, юристов-ученых и практиков в сторону признания его в качестве одного из источников российского права.

Прецедент, как справедливо отмечалось в отечественной литературе, все более заметно и настойчиво «пробивает себе дорогу в российский правовой системе»[867][11]. И несмотря на то, что вопрос о нем как в теоретическом плане, так и в практическом отношении остается все еще дискуссионным, тем не менее «углубление в известной мере связи между судом и законом в сторону расширения сферы судейского усмотрения» становится вполне очевидным[868][12].

Отмечая возрастающую тенденцию, направленную на признание прецедента как источника российского права, многие авторы не без оснований указывают на то, что такое признание, несомненно, будет способствовать обогащению как теории источников, так и самого российского права.

§ 6. Является ли судебная практика источником российского права? 533

Кроме того, оно будет содействовать восполнению пробелов в праве, в нормативно-правовом регулировании. Ибо, как резонно отмечается в литературе, нельзя же требовать от законодателя, чтобы он «охватил в нормах законов все многообразие конкретных ситуаций, складывающихся в жизни»[869][13]. Их рассмотрением занимаются, восполняя при этом пробелы в праве, только суды.

Наконец, применительно к отдельным отраслям права и соответствующим им отраслям юридической науки признание прецедента, а еще шире – судебной практики в качестве источника права, безусловно, будет создавать благоприятные условия и предпосылки для их дальнейшего развития и совершенствования.

Не случайно в связи с этим в некоторых отраслях юридической науки, в частности, конституционного права обращается внимание на то, что «правовая природа» постановлений Конституционного Суда «позволяет рассматривать их как юридические источники науки конституционного права»[870][14]. Вполне логично можно ставить подобный вопрос и в отношении других отраслей юридической науки и самого права. Однако с одной существенной оговоркой и учетом того, что усилившаяся тенденция к признанию прецедента в качестве источника постсоветского права, его широкое академическое признание вовсе не означает его всеобщего признаниям.

Не следует, во избежание создания одностороннего, а следовательно, искаженного представления о процессе формирования прецедентного («судейского») права в современной России, игнорировать тот факт, что в вопросе о признании судебного прецедента в качестве источника права есть не только его последовательные сторонники, но и «сомневающиеся», а также его довольно сильные и последовательные противники.

В качестве примера можно сослаться на мнение Г.Н. Манова, который еще в начале 90-х гг. выступал против «концепции судейского правотворчества, признающей за судьями нормотворческие полномочия». В основе такого мнения было убеждение, что «у законодателя шире социальный кругозор и, соответственно, есть возможность учета в процессе принятия решений значительно большего числа факторов». Что же касается судей, то они имеют дело лишь с «конкретной, пусть

534 Глава XVIII. Правовые системы социалистам, и постсоциалистич. стран

даже типичной, ситуацией»[871][15]. В силу этого логически следовал вывод о том, что судья не сможет столь успешно справиться с нормотворческими функциями, как это сделает законодатель.

В более поздний период аналогичную точку зрения отстаивал B.C. Нерсесянц. По его мнению, судебная практика во всех ее проявлениях «представляет собой, согласно действующей Конституции Российской Федерации 1993 г., не правотворческую, а лишь правоприменительную (и соответствующую правотолковательную) деятельность. Это однозначно следует из конституционной концепции российской правовой государственности и конституционной регламентации принципа разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную»[872][16].

Негативную позицию в вопросе о признании прецедента как источника права занимают и другие отечественные авторы.

Приводимые ими аргументы не всегда, как представляется, являются убедительными, но оставлять их без внимания и хотя бы изначального предметного рассмотрения было бы неверно. Ибо они проливают свет на различные стороны обсуждаемой проблемы, позволяют взглянуть на нее как бы «со стороны» и тем самым помогают найти ее наиболее оптимальное, адекватно отражающее современные российские реалии решение.

Среди довольно многочисленных и разнообразных аргументов, приводимых б защиту тезиса о непризнании судебной практики в качестве источника современного российского права, наиболее широкое распространение получили следующие.

Во-первых, утверждение о том, что признание судебной практики в качестве источника права противоречит конституционно признанному и закрепленному принципу разделения властей.

Конституция России 1993 г., как известно, по примеру Конституции США и ряда других стран закрепляет положение, согласно которому «государственная власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную», и «органы законодательной, исполнительной и судебной власти самостоятельны» (ст. 10).

Это одно из важнейших конституционных положений современной России и с ним, естественно, нельзя не считаться[873][17]. Соответствен-

§ 6. Является ли судебная практика источником российского права? 535

но, нельзя не учитывать и важности аргументов, построенных на основе данного положения.

Однако, отдавая им должное, вполне правомерно при этом поставить такой вопрос: не абсолютизируем ли мы принцип разделения властей, считая, в частности, что поле деятельности законодательной власти ограничивается лишь «чисто» правотворческими функциями, а судебной, соответственно – сугубо судебной деятельностью? Ведь в реальной жизни, как показывает опыт других стран, давно и плодотворно использующих принцип разделения властей, такого строгого, жесткого, изначально заданного разделения сферы деятельности и функций различных ветвей власти нет. Оно есть лишь в теории, но не в реальной жизни, на практике.

Конституция США, например, предусматривает, что судебная власть распространяется лишь на « дела, решаемые по закону и праву справедливости, возникающие на основе настоящей Конституции», законов США и заключаемых ими международных договоров, а также на ряд других дел и на споры, в которых США является стороной, на споры между двумя и более штатами, между штатом и гражданами другого штата, и другие им подобные дела[874][18].

Иными словами, теоретически, согласно Конституции, судебная власть США выполняет «чисто» судебные функции. Фактически же она наряду с судебными осуществляет в лице Верховного Суда США одновременно и правотворческие функции[875][19].

С другой стороны, Конгресс США, будучи высшим законодательным органом страны, осуществляя, согласно теории разделения властей, на федеральном уровне сугубо законодательные функции, в то же время в случаях, предусмотренных Конституцией, уполномочен осуществлять и судебные функции. Ему, а точнее, его верхней палате – Сенату, согласно Конституции США, «принадлежит исключительное право осуществления суда в порядке импичмента»[876][20]. Следует отметить, что осуждение в порядке импичмента распространяется, при соответствующих обстоятельствах, не только на Президента и Вице-президента США, но и на ряд других «гражданских должностных лиц»[877][21].

Не аналогично ли обстоит или в перспективе будет обстоять дело с реализацией принципа разделения властей и в российской действительности, имея в виду элемент условности разделения единой государственной власти на три ветви и связанный с этим момент неопре-

536 Глава XVIII. Правовые системы социалистич. и постсоциалистич. стран

деленности? Вполне возможно. В силу этого тем более важным представляется констатировать тот факт, что принцип разделения властей не является жестким и абсолютным принципом.

Он весьма гибок, условен и относителен. Следовательно, и все выводы, аргументы или просто умозаключения, базирующиеся на нем или производные от него, не могут не быть весьма гибкими, условными и относительными. Не в последнюю очередь это касается утверждения о том, что признание судебной практики в качестве источника российского права будет противоречить принципу разделения властей.

Во-вторых, тезис о том, что признание судебной практики в качестве источника российского права не согласуется с характерными особенностями романо-германской правовой семьи, к которой «традиционно причисляют Россию»[878][22] и которая, по мнению некоторых отечественных ученых, «не знает такой формы источника права, как судебный прецедент»[879][23].

Данный аргумент, как и ранее рассмотренный, имеет также весьма условный и относительный характер, хотя и в силу других причин, а именно в силу того, что далеко не бесспорным является мнение о принадлежности правовой системы России к романо-германской правовой семье[880][24].

Уязвимость рассматриваемого аргумента заключается также в том, что он исходит из посылки неприятия прецедента как источника права в романо-германской правовой семье. А это, безусловно, не так. Считается общеизвестным, что прецедент, не будучи признанным в качестве источника романо-германского права формально, выступает в качестве такового реально. Это подтверждается повседневной практикой использования данного источника права судами всех относящихся к романо-германской правовой семье стран.

И если все же отдельные авторы сомневаются в том, что судебная практика является источником романо-германского права или же считают прецедент неким второсортным, «косвенным» источником, то ведущие исследователи этой правовой семьи, включая Р. Давида, полагают, на основании изучения и обобщения соответствующего опыта,

§ 6. Является ли судебная практика источником российского права? 537

что все обстоит как раз наоборот, а именно, что применительно к романо-германской правовой семье «судебная практика является в прямом смысле слова источником права»[881][25].

Исходя из этого, трудно согласиться с утверждением, что признание прецедента в качестве источника российского права противоречило бы соответствующим устоям и традициям романо-германского права, к которому «причисляют» правовую систему нашей страны.

В-третьих, мнение о том, что признание судебной практики источником российского права противоречило бы, с одной стороны, действующей Конституции России и обычному законодательству, а с другой – вступало бы в конфликт с правотворческой деятельностью Федерального Собрания российского парламента.

Данный аргумент является довольно распространенным и к тому же традиционным. Еще раньше он использовался для критики тех отечественных авторов, которые предлагали придать статус официального источника советского права руководящим разъяснениям Пленума Верховного Суда СССР.

Отнесение судебной практики к числу формальных источников права, писал, например, С.Л. Зивс, «противоречит принципу верховенства закона и принципу подзаконности судебной деятельности». Правотворческая деятельность суда, доказывал автор, с неизбежностью умаляет значение закона[882][26].

Несмотря на то, что в настоящее время данный аргумент используется в совершенно иных условиях и на новой основе, изначальная его, причем весьма противоречивая, суть и направленность остаются прежними.

Авторы, придерживающиеся мнения о несовместимости судебного правотворчества с парламентским, как и раньше, исходят из двух взаимосвязанных посылок: а) из отсутствия какой бы то ни было правовой основы для судебного правотворчества и, соответственно, для признания судебной практики в качестве источника права и б) из заведомого противопоставления правотворческой деятельности суда и создаваемого им прецедента, с одной стороны, правотворческой деятельности парламента и закона, с другой.

Изучение различных аспектов правотворческой деятельности судов в современной России и сравнение ее с соответствующей деятельностью Федерального Собрания Российской Федерации показывает, что ни одна из этих посылок-утверждений не выдерживает серьезной кри-

538 Глава XVIII. Правовые системы социалистич. иттостсоциалистич. стран

тики и не имеет необходимого обоснования, ибо судебная правотворческая активность осуществляется в строгом соответствии с законом и на основе закона и при этом не только не противоречит законодательной деятельности парламента, а, наоборот, ее дополняет и обогащает.

Говоря о правовой основе правотворческой деятельности суда и создаваемого им прецедента, следует обратить внимание прежде всего на такие ее составляющие, как: а) конституционные положения, закрепляющие (в ст. 10) самостоятельный характер органов судебной власти, из которых логически следует, по справедливому замечанию авторов, что место и функции судебной власти не могут теперь ограничиваться «лишь компетенцией вершить правосудие»[883][27]. Они как функции именно власти, а не чего-либо иного, с неизбежностью должны распространяться и на правотворчество; б) конституционные положения, касающиеся полномочий Конституционного Суда на разрешение дел о соответствии Конституции РФ законов и иных нормативно-правовых актов, а также не вступивших в силу международных договоров России (ст. 125). Согласно Конституции России, как известно, акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу, а международные договоры РФ – «не подлежат введению в действие и применению» (ч. 6 ст. 125) и в) законы, закрепляющие место и роль высших судебных инстанций в государственном механизме России и юридический характер принимаемых ими решений.

Весьма важно при этом отметить также императивный характер последних, который свидетельствует не только об их значимости, но и об их непременной обязательности[884][28].

Закрепляя юридическую силу решений Конституционного Суда, Федеральный конституционный закон от 23 июля 1994 г. «О Конституционном Суде Российской Федерации», в частности, устанавливает, что: а) решения Конституционного Суда окончательны, не подлежат обжалованию и вступают в силу немедленно после их провозглашения; б) они действуют непосредственно и не требуют Подтверждения другими органами и должностными лицами; в) юридическая сила постановления Конституционного Суда о признании акта неконституционным «не может быть преодолена повторным принятием этого же акта»; г) решения судов и иных органов, основанные на актах, признанных неконституционными, «не подлежат исполнению и должны быть пересмотрены в установленных федеральным законом случаях»; и д) «неисполнение, ненадлежащее исполнение либо воспрепятствование ис-

§ 6. Является ли судебная практика источником российского права? 539

полнению» решения Конституционного Суда РФ влечет ответственность, установленную федеральным законом[885][29].

Данные и ряд других им подобных положений, содержащихся в конституционных и обычных федеральных законах, касающихся судебной системы России, составляют правовую основу не только правоприменительной, но и всей иной деятельности судов, включая правотворческую[886][30].

Касаясь довольно распространенного среди авторов, выступающих против признания судебной практики в качестве источника российского права, тезиса о несовместимости судейского правотворчества с парламентским, о возможной подмене и дублировании первого вторым, следует сказать, что такого рода суждения и опасения не имеют под собой никакой реальной основы. Они порождены скорее, как представляется, эмоциональным, нежели рациональным настроем исследователей.

Дело в том, что правотворческая деятельность судов весьма существенно отличается от аналогичной деятельности российского парламента и уже в силу этого она не может ни подменять ее собой, ни тем более дублировать.

В отличие от парламентского правотворчества, особенность судейского правотворчества предопределяется тем, что: 1) «судебное правотворчество всегда есть побочный продукт акта правосудия»[887][31]; 2) оно «не самостоятельно» в том смысле, что «привязано к основной функции судебной власти – осуществлению правосудия; 3) оно осуществляется в рамках закона и на основе закона, исходящего от высшей законодательной власти страны; 4) правотворчество Суда в значительной мере связано с толкованием (конкретизацией) права и восполнением пробелов в праве; 5) судебные правоположения вырабатываются судьями, как справедливо отмечается в литературе, только на основе «имеющихся норм и правовых принципов, а не своей субъективной воли»[888][32]; 6) эти «правоположения» не должны противоречить существующим, и в первую очередь конституционным, законам; 7) сами по себе они не могут изменить или отменить закон; 8) существуют определенные границы, или пределы судейского правотворчества, предусмотренные законом, которые, по мнению некоторых исследователей, представляют собой «стержень доктрины и практики прецедентного права, охватывающий

540 Глава XVIII. Правовые системы социалистич. и постсоциалистич. стран

сущность взаимоотношений и компетенцию судебной и законодательной властей, гарантии от узурпации прав последней»[889][33].

Наряду с названными, существует еще целый ряд особенностей судейского правотворчества, принципиально отличающих его от парламентского правотворчества и свидетельствующих о том, что судейское правотворчество не только не противоречит, и тем более не подменяет парламентское, а, наоборот, дополняет его и обогащает.

Совершенно правы те авторы, которые, основываясь на опыте правотворческой деятельности судов современной России, категорически утверждают, что в настоящее время суды зачастую вынуждены и должны «создавать (творить) право, иначе их деятельность станет не просто неэффективной, а приведет к результатам, противоположным тем, которые от них вправе ожидать общество: они будут не защищать права, а способствовать их нарушениям»[890][34].

Помимо объективных причин, «вынужденное» правотворчество судов в современной России обусловлено также и субъективными факторами[891][35]. Среди них не последнюю роль играет весьма слабая, а в большинстве своем вовсе отсутствующая юридическая подготовка отечественных законодателей – депутатов Государственной Думы и «сенаторов». Быть хорошим специалистом в «своей» области – певцом, борцом, стоматологом, гинекологом и пр. – вовсе не означает быть хотя бы посредственным законодателем, способным не только механически читать предлагаемые проекты законодательных актов, но и адекватно их воспринимать. Добротное законодательство требует к себе, соответственно, добротного профессионального, а не любительского отношения. В противном случае будем иметь в стране и дальше то, что уже имеем: чрезвычайно низкий уровень весьма разрозненного, внутренне противоречивого законодательства и соответствующий ему уровень в экономической, социально-политической, культурной и иных сферах общества.

Для «корректировки» создавшегося, явно ненормального, положения в области российского правотворчества несомненно требуется привнести новое в виде определения правотворческих функций высших судебных инстанций и официального придания статуса источников права издаваемым ими актам.

Последнее является сравнительно легко осуществимым, поскольку современная судебная власть в России, главным образом в лице Конституционного Суда, фактически уже осуществляет правотворческие

§ 6. Является ли судебная практика источником российского права? 541

функции[892][36], и это признается подавляющим большинством отечественных авторов – теоретиков и практиков.

Расхождения по поводу правотворчества касаются, в основном, лишь частных по своему характеру вопросов, а не общей, главной проблемы. Имеются в виду, например, вопросы о формах и содержании процесса судебного правотворчества, характере принимаемых при этом актов, соотношении судебных нормативных актов с системой других нормативно-правовых актов и т.д.

Обобщая и систематизируя накопившийся за последние годы в России и других бывших советских республиках – ныне странах СНГ опыт судейского правотворчества и формирования судебных прецедентов, некоторые авторы предлагают разработать особую доктрину «судебного прецедента и прецедентного права», ибо существующие теории судебного прецедента, равно как и «лаконичные определения судебного правотворчества, по мнению исследователей, не исчерпывают сложной и новой для стран СНГ проблемы судебного прецедента и прецедентного права»[893][37].

В совокупности с другими аналогичными предложениями и даже своеобразными призывами типа «пора определиться с оценкой юридической силы актов судебных органов»[894][38], это свидетельствует, помимо всего прочего, с одной стороны, о широте признания судейского правотворчества в нашей стране и других бывших советских республиках и соцстранах, а с другой – об осознании в новых условиях его важности и актуальности.

Не вдаваясь в обсуждение вопроса о необходимости, а главное, готовности к разработке доктрины судебного прецедента и самого прецедентного права применительно к России и другим странам СНГ, необходимо подчеркнуть, что в настоящее время в любом случае требуются дальнейшая систематизация и «инвентаризация» накопившегося материала о судейском правотворчестве и акцентирование внимания на наиболее важных в теоретическом и практическом плане вопросах.

Таких вопросов много, и они весьма разнообразны. Применительно, например, к правотворческой деятельности Конституционного Суда России, можно указать, в частности, на вопросы, которые касаются прежде всего форм или видов его правотворческой деятельности. При ответе на вопрос: осуществляет ли Конституционный Суд правотворческие функции при осуществлении всех предоставленных ему

542 Глава XVIII. Правовые системы социалистич. и постсоциалистич. стран

законом полномочий или же только некоторых из них, более убедительным представляется мнение, согласно которому участие Конституционного Суда в правотворчестве «осуществляется преимущественно посредством разрешения споров о праве и официального толкования норм Конституции Российской Федерации, оформленных в виде общеобязательных решений»[895][39].

Формы, или виды, правотворческой деятельности Конституционного Суда в этом смысле имеют довольно ограниченный характер. Они не распространяются на все «иные полномочия», предоставленные ему Конституцией РФ, Федеральным договором и федеральными конституционными законами[896][40].

Соответственно, юридической силой, а точнее, правовым характером обладают не все акты, принимаемые Конституционным Судом, а преимущественно его «итоговые решения», именуемые постановлениями.

Последние, согласно Федеральному конституционному закону «О Конституционном Суде Российской Федерации» (п. 1–4 ст. 3, ст. 71), принимаются по вопросам, связанным: с разрешением дел о соответствии Конституции РФ законов и других правовых актов, указанных в Законе; с разрешением споров о компетенции между федеральными органами государственной власти, между высшими государственными органами субъектов Российской Федерации, между органами государственной власти РФ, по жалобам на нарушение конституционных прав и свобод граждан и по запросам судов о проверке конституционности применяемых ими в конкретном деле или подлежащих применению законов; и с толкованием Конституции Российской Федерации.

Что же касается других решений Конституционного Суда России, именуемых заключениями и определениями, то они, будучи юридическими актами, не являются нормативно-правовыми.

Из этого следует, что если постановления Конституционного Суда фактически выступают в качестве источников права, то его заключения и определения явно таковыми не являются. Принципиальная разница между ними состоит в том, что если первые являются продуктом судейского правотворчества[897][41], то вторые выступают в качестве одного из возможных источников, материалом для такого правотворчества.

§ 6. Является ли судебная практика источником российского права? 543

Нормативный характер постановлений Конституционного Суда, как и любого иного нормативного акта, состоит в том, что они, во-первых, имеют общеобязательный характер, будучи рассчитанными на неопределенный круг лиц, а во-вторых, с неизбежностью предполагают многократность применения.

В качестве одного из многочисленных примеров, подтверждающих это, можно привести постановление Конституционного Суда РФ от 15 января 1998 г. по делу о проверке конституционности положений частей 1 и 3 ст. 8 Федерального закона от 15 августа 1996 г. «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» в связи с жалобой гражданина N[898][42].

Суть вопроса состояла в том, что гражданин России N., имеющий постоянную прописку по месту жительства в Грузии (Тбилиси), но фактически в течение многих лет проживающий в Москве, в 1996 г. обратился в УВИР ГУВД Москвы с заявлением о выдаче ему загранпаспорта. Однако ему в этом было отказано за неимением жилого помещения, наличие которого позволяло бы ему получить в Москве регистрацию по месту жительства или по месту требования.

Межмуниципальный народный суд Москвы отказал N. в удовлетворении жалобы, сославшись на ст. 8 указанного Федерального закона. При этом суд указал, что в соответствии с данной статьей N. вправе обращаться за выдачей загранпаспорта только по месту жительства за пределами России, т.е. в Грузии.

Рассмотрев жалобу N., Конституционный Суд РФ в своем постановлении признал не соответствующими Конституции России положения ч. 1 ст. 8 Федерального закона «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» и ч. 3 ст. 8 этого же Закона, на основе которых гражданину N. было отказано в выдаче загранпаспорта.

При этом Суд рекомендовал «с учетом настоящего постановления впредь до урегулирования федеральным законодателем порядка оформления документов» во всех аналогичных случаях руководствоваться ч. 2 ст. 27 Конституции России, закрепляющей за российскими гражданами право свободного выезда за пределы России и беспрепятственного возвращения в Россию[899][43].

Нормативный характер данного постановления проявляется в том, что, будучи принятым по конкретному случаю (по жалобе N.), оно: а) имеет общий характер, распространяется на всех граждан России,

544 Глава XVIII. Правовые системы социалистам, и постсоциалистин, стран

которые могут оказаться в ситуации, аналогичной той, в которой оказался N. Иными словами, данное постановление рассчитано на неопределенный круг лиц; б) рассчитано на многократность применения (по крайней мере, фактически до приведения в соответствие с Конституцией России оспаривавшихся положений Закона); и в) имеет императивный обязывающий характер.

В соответствии со ст. 6 Закона о Конституционном Суде России его решения «обязательны на всей территории Российской Федерации для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений».

Принимая данное, равно как и любое иное, подобное ему, постановление, объявляющее отдельные положения закона или даже весь закон неконституционными, Конституционный Суд России действует не только как «негативный законодатель», отрицающий конституционность рассматриваемого положения или акта и тем самым создающий правовую основу для его отмены, но и как «позитивный законодатель». Он указывает, как нельзя действовать правоприменительно в тех или иных случаях и как нужно и должно действовать в подобных ситуациях. И хотя он формально не создает новый закон, а только указывает, каким тот должен быть в соответствии с Конституцией, но фактически закладывает его новую основу и предопределяет правила, которые должны действовать до его принятия.

Аналогично обстоит дело с правотворческой деятельностью Конституционного Суда России в большинстве предусмотренных законом случаев, когда требуется принятие постановления Конституционного Суда. В особенности это касается актов толкования Конституции Российской Федерации, которое имеет не только нормативный характер, но и приоритетное значение перед другими видами ее толкования[900][44].

Такого рода постановления Конституционного Суда, как справедливо отмечается исследователями, «не являются правоприменительными, индивидуальными актами, актами применения Конституции. Им присущи нормативно-интерпретационный характер, обобщенность и обязательность»[901][45].

Весьма важно при этом, во избежание недопонимания, отметить, что нормы судебного правотворчества имеют довольно специфический

§ 6. Является ли судебная практика источником российского права? 545

характер, не всегда укладывающийся в сложившееся в отечественной юридической науке традиционное представление о них.

Речь при этом идет, в частности, о так называемых индивидуальных правовых нормах, которые создаются судами и широко исследуются в зарубежной литературе. Имеется в виду также тот «нормативный симбиоз», который складывается в результате органического сочетания индивидуальных норм с общими нормами.

Когда судебная ветвь власти, пишет по этому поводу израильский профессор А. Барак, создает «индивидуальную правовую норму, то есть норму, обязывающую только стороны в деле, она участвует не в судебном правотворчестве, а просто в отправлении правосудия». Судебное же правотворчество, будучи неразрывно связанным с процессом создания индивидуальных правовых норм, самым непосредственным образом ассоциируется с формированием «обязывающего прецедента»[902][46]. Специфичность последнего заключается в том, что содержащееся в судебном решении правило обязывает не только стороны в конфликте, но и все общество. Творчество суда по отправлению правосудия приобретает тем самым общее действие»[903][47].

Осознавая и стремясь подчеркнуть особенность судебного право-творчества и порождаемых им норм, некоторые отечественные авторы вполне оправданно, на наш взгляд,- именуют их «своеобразными» нормами, или «квазинормами»[904][48]. Тем самым, как представляется, в определенной мере снимаются тот искусственный пафос и острота спора, который время от времени возникает по поводу того, создает ли Конституционный Суд России новые нормы права или же он только применяет, толкует и уточняет уже существующие нормы, является ли суд в этом смысле «правоприменителем или же он одновременно выступает и в роли «судейского законодателя».

Исходя из особенностей судейского правотворчества и порождаемых им «своеобразных» норм по сравнению с парламентским правотворчеством и порождаемыми им обычными «классическими» нормами, вполне логично было бы предположить, что в современных российских условиях на переходном этапе специфичность судейского правотворчества и своеобразие исходящих от него норм с неизбежностью обусловливают возникновение новых, соответствующих им форм.

546 Глава XVIII. Правовые системы социалистич. и постсоциалистич. стран

Речь при этом идет, в частности, о такой форме, или источнике права, порождаемой Конституционным Судом, как «правовая позиция Конституционного Суда»[905][49].

В научной литературе «правовая позиция» представляется как «обобщенное» представление Конституционного Суда по конкретным конституционно-правовым проблемам. Это «правовые выводы и представления Суда как результат интерпретации (толкования) Судом духа и буквы Конституции РФ и истолкования им конституционного смысла (аспектов) положений отраслевых (действующих) законов и других нормативных актов в пределах его компетенции, которые снимают неопределенность в конкретных конституционно-правовых ситуациях и служат правовым основанием итоговых решений (постановлений) Конституционного Суда»[906][50].

Характерными особенностями «правовой позиции Конституционного Суда» как источника российского права являются, по мнению исследователей, следующие: а) ее общий и обязательный характер; б) обладание юридической силой, «приравниваемой к юридической силе самой Конституции»; в) наличие у нее «характера конституционно-правовой нормы, хотя таковой она никогда не становится»; г) схожесть «в судебной и иной правоприменительной практике» с «характером прецедента», хотя таковой по своей природе не является; д) ее самостоятельность как источника конституционного и иных отраслей права среди других источников права[907][51].

Признание «правовой позиции Конституционного Суда» в качестве самостоятельного источника российского права в переходный период[908][52] – период формирования рыночных отношений, повышения роли судебной власти, а вместе с тем и все более отчетливо выделяющегося процесса формирования судейского, прецедентного права в России, с одной стороны, означало бы давно назревшее признание судебного правотворчества наряду с парламентским правотворчеством в России, а с другой – ознаменовало бы собой нахождение некоего «компромисса» в явно затянувшемся и не всегда продуктивном споре между сторонниками существования прецедента как источника права в России и сторонниками его полного отрицания.