Общие правила производства следственных действий
В конструировании института следственных действий использован относительно новый прием законодательной техники: в ст. 164 УПК РФ размещены общие правила производства следственных действий. Такой подход, с одной стороны, позволяет избежать многократного повторения одних и тех же положений применительно к каждому действию, с другой — требует повышенного внимания при истолковании процессуального порядка их производства в специальных нормах. Некоторые правила представляют собой самостоятельную и завершенную правовую норму, отдельные нуждаются в развитии и конкретизации в иных взаимосвязанных с ними положениях. Анализ позволил нам выделить четыре основных правила.
Правило первое, касающееся принятия решения.
Части 1 и 2 ст. 164 УПК РФ в совокупности устанавливают субъектов принятия и форму решения (юридического основания) о производстве следственных действий. В них обозначен тезис, что часть действий осуществляется на основании постановления следователя, часть — по судебному решению, остальные (коль скоро закон о них умалчивает) — по волеизъявлению следователя, не требующему письменного выражения.
Порядок получения судебного решения на производство следственного действия описан в ст. 165 УПК РФ. Основные его элементы следующие.
При наличии фактических оснований для: а) помещения подозреваемого, обвиняемого, не находящегося под стражей, в медицинские организации, оказывающие медицинскую или психиатрическую помощь в стационарных условиях, для производства судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы; б) осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц; в) обыска или выемки в жилище; г) выемки заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи; д) личного обыска, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 ст. 184 УПК РФ; е) выемки предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, а также предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях; ж) выемки медицинских документов, содержащих сведения о наличии у гражданина психического расстройства, фактах обращения за психиатрической помощью и лечения в соответствующем учреждении, о также иных сведений о состоянии психического здоровья; з) наложения ареста на почтово-телеграфные отправления; и) контроля и записи телефонных и иных переговоров; к) получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами; л) эксгумации при отсутствии согласия родственников; м) во всех иных случаях, когда следственное действие необходимо провести в жилище (например, следственный эксперимент, проверку показаний на месте), но согласие проживающих в нем лиц не получено, следователь выносит постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве следственного действия, которое должно быть согласовано с руководителем следственного органа. Аналогичное постановление дознавателя согласовывается с прокурором.
В описательно-мотивировочной части постановления о возбуждении перед судом ходатайства о даче разрешения на производство следственного действия излагаются основания соответствующего действия. При толковании понятия «основания» и оценке практики составления следователями рассматриваемых постановлений нужно исходить из следующего.
Как уже отмечалось, каждое уголовно-процессуальное решение принимается на основе сведений (фактических данных). Это постулат теории доказывания. Сведения, оцениваемые в совокупности, в зависимости от вида производимого следственного действия и формальных предписаний закона (как правило, он не обязывает исходить исключительно из доказательств), процессуального положения субъекта уголовного процесса, в отношении которого производится следственное действие, требований закона к оформлению решения о производстве следственного действия могут иметь различную правовую природу. Это и доказательства, т. е. сведения, полученные из строго определенных источников, указанных в ч. 2 ст. 74 УПК РФ, и оперативно-розыскная (как гласная, так и негласная, не приобщаемая к материалам дела) информация (ч. 1 ст. 11 Закона об ОРД). Допускается сочетание тех и других сведений.
Таким образом, основанием для производства следственного действия является совокупность сведений (фактических данных). Если исходить из этого тезиса, то логично заключить, что в описательно-мотивировочной части постановления о возбуждении перед судом ходатайства следователь обязан привести конкретные сведения (в некоторых случаях и со ссылкой на их источники), указывающие на необходимость производства того или иного следственного действия. Например, «…свидетель Плиско показал, что, находясь в квартире подозреваемого Семина, он видел несколько новых цигейковых шуб…» или «в соответствии с показаниями свидетелей Артемьева и Нарусова в период, предшествующий краже из магазина и после ее совершения, подозреваемый Боков И. проживал в квартире своего брата Бокова Н., расположенной по адресу…». Далее идет вывод, что указанные сведения дают основания полагать, что в соответствующем жилище могут находиться объекты преступного посягательства или иные вещественные доказательства.
Однако по сложившемуся обыкновению, не вызывающему возражений у судов, в описательно-мотивировочной части постановления приводятся логические доводы о возможности нахождения в каком-либо месте имеющих значение для дела объектов или (в зависимости от вида следственного действия) существования каких-либо явлений без указания тех сведений, которые принято считать доказательствами или оперативно-розыскными данными. Получается, что основания (т. е. сведения) в деле имеются, но непосредственно в постановлении не приводятся. Поэтому, строго говоря, следователь излагает не основания, а мотивы производства того или иного действия, исходя из имеющихся доказательств. Фрагмент подобного постановления выглядит примерно так: «10 октября 20.. г. в период с 9 до 17 часов из квартиры гр. Нефедова Н. П., расположенной по адресу: г. Энск, ул. Красный путь, д. 151, кв. 17, совершена кража телевизора, музыкального центра и других домашних вещей. В совершении преступления подозревается гр. Есипов А. А., проживающий в частном доме по адресу: г. Энск, ул. Труда, д. 53, кв. 7. Принимая во внимание, что в доме, принадлежащем Есипову, могут находиться похищенные вещи и другие предметы, имеющие значение для дела, руководствуясь... постановил…».
Постановление должно быть согласовано соответственно с руководителем следственного органа или прокурором. В законе не регламентирована ситуация, когда руководитель следственного органа отказывается дать согласие на обращение следователя с ходатайством в суд[74]. Получается, что положение п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ о том, что следователь уполномочен самостоятельно принимать решение о производстве следственных действий, за исключением случаев, когда требуется получение судебного решения или согласия руководителя следственного органа, реализовано абсолютно. Можно предположить, что следователь вправе обжаловать такой отказ руководителю вышестоящего следственного органа, но прямо это не предусмотрено.
По нашему мнению, нет никаких препятствий для непосредственного обращения следователя в суд с ходатайством без согласия руководителя следственного органа. С подобным предложением юристы выступали еще в период, когда постановление следователя согласовывалось с прокурором. Это предложение не нашло поддержки, в том числе по той причине, что прокурор — орган надзора и его отрицательное заключение было значимым. Нами последовательно отстаивалась позиция, что и в условиях прежнего нормативного регулирования следователь мог непосредственно обратиться в суд. Сегодня для такого подхода больше оснований. Орган надзора выскажет свое мнение в судебном заседании. Ведомственный же руководитель не должен быть препятствием для обращения следователя в суд. Понимаем, что широкой практики такие (несогласованные) обращения не получат, но хотя бы на нормативном уровне необходимо предпринять попытку расширить возможности реализации следователем своего усмотрения.
В связи с меньшей степенью процессуальной самостоятельности дознавателя он в аналогичной ситуации (при отказе прокурора поддержать ходатайство) обязан отказаться от производства следственного действия и продолжить расследование, но при этом он также вправе обжаловать решение прокурора, осуществляющего надзор, вышестоящему прокурору.
К ходатайству прилагаются любые сведения, содержащиеся в материалах дела, указывающие на необходимость и целесообразность производства конкретного следственного действия. Материалы уголовного дела могут быть представлены судье как в полном объеме, так и в виде подлинников или копий отдельных документов. Следователь, на наш взгляд, имеет право ходатайствовать перед судом о заслушивании должностных лиц подразделений, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, о сведениях, имеющихся в оперативных делах. Поскольку пределы судебного заседания не ограничиваются объемом представленных доказательств, то, по нашему мнению, суд вправе по ходатайству сторон исследовать любые фактические данные, в том числе и сообщение руководителя или иного представителя органа, осуществляющего ОРД, об имеющейся оперативной информации.
Ходатайство о производстве следственного действия подлежит рассмотрению единолично судьей районного или гарнизонного военного суда по месту производства предварительного следствия или производства следственного действия не позднее 24 часов с момента его поступления.
В судебном заседании вправе участвовать прокурор, руководитель следственного органа и следователь (дознаватель). Участие иных лиц, в том числе защитника, потерпевшего и его представителя прямо законом не предусмотрено.В силу специфики ряда следственных действий участие обвиняемого в рассмотрении судом вопроса о даче разрешения на их производство, на наш взгляд, невозможно. Следователи непосредственно заслушиваются в судебном заседании по существу ходатайства. Как правило, сообщаемые ими сведения дословно передают содержание описательно-мотивировочной части постановления. Какие-либо иные сведения процессуального или оперативно-розыскного характера, образующие в совокупности основание следственного действия, как правило, непосредственно не исследуются и не оцениваются с позиций их достоверности. По крайней мере, в протоколах судебных заседаний фактические данные, в совокупности образующие основания принятия решения, не приводятся. Заседание проводится открыто, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст. 241 УПК РФ, определение Конституционного Суда РФ от 24 апреля 2002 г. № 114-О). Рассмотрев ходатайство, судья выносит постановление о разрешении производства следственного действия или об отказе в его производстве с указанием мотивов отказа. В описательно-мотивировочной части постановления суд обязан изложить существо обвинения или подозрения, суть ходатайства и основания принимаемого судебного решения. Изучение судебных документов свидетельствует, что анализ доказательств и иных фактических данных в них, как правило, не приводится. Содержание описательно-мотивировочной части постановления судьи часто совпадает с аналогичным разделом постановления следователя.
В соответствии со ст. 127 УПК РФ постановление судьи может быть обжаловано в апелляционном порядке в вышестоящий суд в течение десяти суток со дня его вынесения, однако исполняется оно немедленно[75]. Постановление суда о даче разрешения на производство следственного действия служит тем документом, который предъявляется участникам следственного действия. Постановление суда — правовое основание производства следственного действия.
В исключительных случаях, если производство осмотра жилища (при отсутствии согласия проживающих в нем лиц), обыска и выемки в жилище, личного обыска и др., когда по общему правилу требуется получить разрешение суда, не терпит отлагательства[76], следователь выносит постановление, в котором указывает основания соответствующего следственного действия и мотивы проведения его без получения судебного решения.
К исключительным случаям относятся ситуации, при которых, например: а) фактические основания к производству осмотра, обыска или выемки появились внезапно при производстве других следственных действий; б) поступили сведения о том, что лицо, у которого находятся существенные для дела объекты, принимает меры к их уничтожению или сокрытию; в) обыск или выемка необходимы для пресечения дальнейшей преступной деятельности; г) производство обыска необходимо для обнаружения и задержания преступника; д) промедление с осмотром может привести к утрате следов преступления и т. д.
Дальнейшие действия следователя состоят в следующем. В течение 24 часов с момента начала производства следственного действия следователь уведомляет судью и прокурора[77] о производстве следственного действия. К уведомлению прилагаются копии постановления о производстве следственного действия и протокола. Представляется, что это минимальный перечень прилагаемых документов. Как правило, судье направляются копии материалов дела, которые подтверждают: а) наличие фактических оснований для производства следственного действия; б) реальность случаев, не терпящих отлагательства.
Судья рассматривает материалы не позднее 24 часов с момента их поступления. Круг участников заседания не определен, однако по логике в него должны быть допущены для высказывания позиции прокурор, следователь (дознаватель), защитник и лицо, интересы которого затронуты следственным действием. Согласно правовой позиции Конституционного Суда ч. 5 ст. 165 УПК РФ сама по себе не содержит каких-либо предписаний, которые лишали бы лицо, в чьем жилище произведен обыск, возможности участия в проверке его законности и обоснованности в случае заявления им ходатайства об этом[78]. УПК РФ устанавливает «сжатые сроки рассмотрения судом уведомления следователя в целях безотлагательного судебного контроля ограничения конституционных прав граждан на неприкосновенность жилища и личную неприкосновенность. По этой причине участие самих граждан в судебном заседании законом не предусматривается, они не извещаются судом о времени и месте рассмотрения дела и их неявка в судебное заседание не препятствует рассмотрению уведомления следователя по существу; вместе с тем не предусматриваются и какие-либо ограничения права лица, подвергнутого обыску, довести до суда свою позицию относительно законности проведенного обыска»[79]. Конституционным Судом в определении от 16 декабря 2008 г. предложен механизм обеспечения права заинтересованных лиц на участие в судебном заседании, который состоит в том, чтобы следователь при производстве обыска разъяснял им права, в том числе право заявить ходатайство об участии в судебном заседании по проверке законности проведенного обыска, обеспечивал возможность их осуществления и указывал суд, в котором будет проводиться судебное заседание. С учетом обязательности решений Конституционного Суда РФ можно заключить, что, несмотря на отсутствие в законе обязанности следователя уведомлять заинтересованных лиц о праве участвовать в судебном заседании по проверке законности и обоснованности произведенного следственного действия, такая обязанность на него возложена. Он должен назвать не только суд (для этого ему придется заранее определиться, будет ли это суд по месту производства предварительного следствия или производства следственного действия), но и дату и время рассмотрения материалов.
Судебное заседание по проверке законности и обоснованности следственного действия, произведенного неотложно, осуществляется открыто. По результатам рассмотрения материалов судья выносит постановление о законности или незаконности следственного действия.
Вопрос о том, на основе каких сведений суд должен принимать решение об оценке законности или незаконности следственного действия, вызывает определенную сложность. Берутся ли во внимание сведения, существовавшие на момент принятия решения, или они оцениваются с учетом полученных результатов? Предпочтение, скорее всего, нужно отдать первому варианту. В противном случае может сформироваться практика, при которой под исключительные случаи станет подпадать все большее количество следственных действий (при этом не всегда правомерно), появится ничем не ограниченная возможность входить в жилище при отсутствии оснований.
Для целей проверки обоснованности отдельных следственных действий, на наш взгляд, вполне допустимо использование оперативно-розыскной информации, сообщенной в судебном заседании руководителем или должностным лицом органа, осуществляющего ОРД, без ссылки на ее источник. Такой вывод делается с учетом роли и места решения о производстве следственного действия в системе уголовно-процессуального доказывания. Бесспорно, что данное решение способно ограничить конституционные права граждан, но верно также и то, что, во-первых, само по себе оно не предрешает вопроса о виновности и оценка обоснованности его принятия не требует той степени достоверности сведений, которая предусмотрена для итоговых решений, во-вторых, оперативно-розыскная информация — это информация, собранная на основе и в порядке, предусмотренном законом, и при получении оценивается с позиций допустимости и достоверности.
Оценка обоснованности предстоящего или произведенного следственного действия предполагает взвешенный и тщательный учет значительного объема сведений, в том числе носящих вероятностный характер, а также описывающих обстановку, в которой действовал следователь, т. е. косвенных по отношению к самому действию.
Правило второе, охраняющее интересы участников следственного действия и обеспечивающее их безопасность (чч. 3, 4 ст. 164 УПК РФ).
Производство следственного действия в ночное время (промежуток времени с 22 до 6 часов по местному времени — п. 21 ст. 5 УПК РФ) не допускается, за исключением случаев, не терпящих отлагательства. Если в ранее действовавшем законе ограничение по времени распространялось на отдельные следственные действия, то в настоящий период — на все. При этом из общей посылки возможны исключения. В развитие принципа уважения чести и достоинства личности предусмотрено, что при производстве следственных действий недопустимо применение насилия, угроз и иных незаконных мер, а равно создание опасности для жизни и здоровья участвующих в нем лиц. Прежнее правовое регулирование особо оговаривало такое условие лишь для отдельных следственных действий.
Правило третье, устанавливающее порядок привлечения к участию в следственных действиях участников уголовного судопроизводства и иных лиц (чч. 5, 7 ст. 164, ст. ст. 168, 169, 170 УПК РФ).
Следователь, привлекая к участию в следственных действиях участников уголовного судопроизводства, указанных в главах 6–8 УПК РФ, удостоверяется в их личности (делать это необходимо только на документальной основе), разъясняет им права, ответственность, а также порядок производства соответствующего следственного действия. Последнее требование является новым. Полагаем, что порядок производства следственного действия разъясняется с той степенью детализации, которая позволяет получить общее представление о его сущности, гарантирующее осознанную и полную реализацию прав и обязанностей.
Если в производстве следственного действия участвуют потерпевший, свидетель, специалист, эксперт или переводчик, то они предупреждаются об уголовной ответственности: потерпевший, свидетель, специалист, эксперт — за дачу заведомо ложных показаний; эксперт — за заведомо ложное заключение; переводчик — за заведомо неправильный перевод; свидетель и потерпевший — за отказ от дачи показаний; потерпевший — за уклонение от прохождения освидетельствования, от производства в отношении него судебной экспертизы в случаях, когда не требуется его согласия, или от предоставления образцов почерка и иных образцов для сравнительного исследования (ст. ст. 307 и 308 УК РФ). Необходимо иметь в виду и цель участия лица в следственном действии. Например, привлечение потерпевшего к участию в обыске или осмотре не требует разъяснения норм уголовного закона, поскольку такое участие не предполагает получения от него показаний и не является обязательным. Аналогично участие (ненадлежащее участие, уклонение от участия) специалиста в качестве лица, оказывающего следователю содействие в производстве следственного действия, не образует уголовно-правового отношения. Специалист, а также иные участники следственных действий, предупрежденные о недопустимости разглашения данных предварительного расследования, несут уголовную ответственность за разглашение таких данных без согласия следователя или дознавателя (ст. 310 УК РФ). На потерпевшего, свидетеля, гражданского истца, гражданского ответчика, эксперта, специалиста, переводчика, понятого в качестве меры уголовно-процессуального принуждения может быть наложено денежное взыскание. При наличии оснований для такого взыскания следователь составляет протокол, который рассматривается и реализуется судом. Перед началом следственного действия, в котором участвует специалист, следователь удостоверяется в его компетентности, выясняет его отношение к подозреваемому, обвиняемому и потерпевшему, разъясняет его права и ответственность. При участии переводчика следователь также удостоверяется в его компетентности, разъясняет его права и ответственность.
Следует особое внимание обратить на участие понятых, которое имеет развернутую регламентацию (ст. 170 УПК РФ). В зависимости от требования обязательности участия понятых закон все следственные действия дифференцирует. В настоящее время участие понятых обязательно при производстве обыска, выемки (в части изъятия электронных носителей информации), личного обыска и предъявления для опознания. Другая группа следственных действий (осмотр, эксгумация, следственный эксперимент, выемка объектов, не являющихся электронной информацией или носителями такой информации, осмотр и выемка почтово-телеграфных отправлений, осмотр результатов контроля и записи переговоров, проверка показаний на месте) осуществляется по усмотрению следователя либо с приглашением понятых, либо с применением технических средств в качестве дополнительного средства фиксации. Следователю дано право проявить усмотрение, выбрать из двух альтернатив: понятые или технические средства. Применение технических средств вместо приглашения понятых предусмотрено в порядке совершенствования законодательства (2013 г.) в качестве условия, снижающего сложность организации следственного действия (трудоемкость следственной деятельности). Однако такая новелла реально не получила широкого распространения, поскольку правоприменители опасаются, что произведенные видео- или аудиозаписи могут оказаться, по мнению стороны защиты или суда, недостаточно полными, что повлечет признание недопустимыми результатов следственного действия. Законодатель не смог полностью отказаться от участия понятых без какой-либо компенсации. Безусловный отказ от участия понятых произошел только при осмотре информации о соединениях между абонентами или абонентскими устройствами (ст. 1861УПК РФ). Вместе с тем анализ закона позволяет увидеть, что законодатель не слишком категорично настаивает на применении технических средств вместо понятых. В законе оговорено, что «если в ходе следственного действия применение технических средств невозможно, то следователь делает в протоколе соответствующую запись». Эту норму можно понять так, что если вдруг техническая фиксация следственного действия окажется не слишком информативной, но достоверность его результатов в целом сомнений не вызывает, то протокол следственного действия может быть признан допустимым доказательством.
Остальные следственные действия (не отнесенные законодателем к двум первым группам) производятся без приглашения понятых, если следователь по ходатайству участников уголовного судопроизводства или по своей инициативе не примет иного решения.
Закон устанавливает порядок проведения следственных действий без понятых при наличии таких форс-мажорных обстоятельств, как труднодоступность местности при отсутствии в данный конкретный момент производства следственного действия надлежащих средств сообщения, а также опасность (потенциальная угроза) жизни и здоровью людей. В этих случаях (речь идет о следственных действиях, отнесенных нами к первой и второй группам) допускается применение технических средств. Если применение технических средств невозможно, то следователь делает в протоколе соответствующую запись.
Позитивно должно быть воспринято требование закона об упорядочении участия в следственном действии должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Часть 7 ст. 164 УПК РФ, во-первых, предусматривает право следователя привлечь оперативных работников для оказания содействия, во-вторых, обязывает делать это только гласно с обязательной отметкой в протоколе. Чтобы присутствие оперуполномоченных не рассматривалось в качестве противоправного средства воздействия на участников следственного действия, такое привлечение может быть мотивировано в постановлении. Представляется, что в целях совершенствования законодательства следует вести речь о привлечении не сотрудников оперативно-розыскных подразделений, а сотрудников полиции с четким обозначением задач такого привлечения, например, для защиты участников следственного действия, охраны предметов и документов, изымаемых для использования в доказывании, и др.
Правило четвертое, относящееся к процедуре закрепления хода и результатов следственного действия (чч. 6, 8 ст. 164 УПК РФ).
Основным средством закрепления результатов следственного действия является протокол. Он составляется в ходе следственного действия или непосредственно после его окончания. Протокол, как отмечалось, может быть написан от руки или изготовлен с помощью технических средств. При производстве следственного действия могут также применяться стенографирование, фотографирование, киносъемка, аудио- и видеозапись. Стенограмма и стенографическая запись, фотографические негативы и снимки, материалы аудио- и видеозаписи, киноленты хранятся при уголовном деле (чч. 2, 8 ст. 166 УПК РФ).
В силу специфики судебной экспертизы протокол, отражающий ход экспертизы, не ведется. Эти сведения заносятся в заключение эксперта. Не предусмотрено полное протоколирование контроля и записи переговоров, получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами. Здесь протоколируется только осмотр представленных носителей истребованных сведений.
При производстве следственных действий могут применяться технические средства и способы обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления и вещественных доказательств. Это общее дозволение при необходимости конкретизируется в порядке производства отдельных следственных действий. Так, фотографирование, видеозапись и киносъемка в случаях обнажения освидетельствуемого лица осуществляется только с его согласия (ч. 5 ст. 179 УПК РФ); фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, киносъемка при допросе осуществляются по инициативе следователя или по ходатайству допрашиваемого лица (ч. 4 ст. 189 УПК РФ). Определяет закон порядок опечатывания и хранения результатов применения технических средств, а также ознакомления с ними участников процесса.
Протокол выступает основным средством закрепления результатов следственного действия и образует самостоятельный вид доказательства. Дополнительные средства фиксации хода и результатов следственного действия рассматриваются в качестве приложения к протоколу. В целях совершенствования законодательства в литературе поднимается вопрос о применении технической фиксации хода и результатов следственных действий вместо протокола.