Глава VIII. Краткий исторический очерк постановлений о внебрачных детях до издания действующих западноевропейских кодексов 9 страница

Заслуживает внимания, что и вне брака рожденный теряет право на алименты, если мать его теряет право на свой иск (_ 13).

Отсюда понятно, почему трудно освободиться немецким ученым от точки зрения деликта и в вопросе об алиментарной обязанности по отношению к незаконным детям.

Обратимся еще к воззрению других законодательств по рассматриваемому вопросу. Обязанность вознаграждения и обеспечения приданым (Dotationspflicht) принадлежит к числу древнейших постановлений саксонского законодательства. По действующему уложению находившийся в половой связи с незамужней обязан или жениться на ней, или наделить ее приданым сообразно с ее званием и своими средствами (размер определяет суд). Для возникновения этой обязанности безразлична беременность. Вознаграждение исключается, если истица публичная женщина, если она получила плату или была в связи с другими мужчинами, а равно, если ответчик не может жениться не по своей вине: он уже женат или близкий родственник, или она вышла замуж за другого, или отказалась от брака (__ 1551-1553).

Судя по тому, что в практике принято единообразно взыскивать в таких случаях с виновного 15 талеров, видно, что рассматривают это удовлетворение, скорее, как штраф, чем как обеспечение.

Австрийское уложение, как и Общегерманское, значительно смягчает этот иск; по первому он имеет место только при рождении незаконного дитяти. Кто обольстит или соблазнит женщину, говорит _ 1328, и она родит от него дитя, должен возместить издержки, понесенные на роды и на послеродовой период, сверх платы алиментов в пользу незаконного дитяти.

Средством обольщения в особенности считается обещание жениться (см. решение Верховного суда под вышепр. _). Кроме указанного другого вознаграждения, например, за потерянную честь, за лишение возможности рассчитывать на брак с другим, не полагается.

Общегерманское уложение содержит по этому вопросу следующее постановление: кто склонит к половому сношению женщину посредством хитрости, угроз или вследствие зависимого от него положения, тот обязан вознаградить ее за происшедший для нее вред (_ 825) - статья общего характера, отдающая, очевидно, решение подобных вопросов всецело в руки суда как в отношении к установлению факта вреда, противозаконности действия виновного, так и размера вознаграждения.

Переходя к рассмотрению отдельных постановлений об алиментарной обязанности, мы изложим сюда относящийся материал в таком порядке: кто обязан давать незаконному дитяти содержание, кто имеет право требовать или взыскивать это содержание, в каком размере и как долго.

Итак, во-первых, о лицах, обязанных давать содержание.

Такая обязанность, как и следует, лежит прежде всего на отце, не только как на одном из виновников существования вне брака рожденного, но и как на лице, обыкновенно более экономически способном выполнить эту обязанность, нежели мать (Прусск., II, 2, _ 612; Австр., _ 167; Общегерм., _ 1708). Только Саксонское уложение налагает прежде всего эту обязанность на мать. Отец отвечает лишь вспомогательно, "участвует в содержании", даваемом матерью (__ 1862, 1874). Обязанность содержания, согласно этому уложению, может перейти даже всецело на мать в случае несостоятельности отца, смерти и отсутствия наследников у него. Обязанность же наделения дочерей приданым, налагаемая саксонским законом на отца, относительно незаконных дочерей возлагается на мать (__ 1661, 1662).

Возлагая обязанность содержания на отца, и доктрина, и практика признают, в виде общего правила, что на отца должна быть наложена обязанность содержания независимо от того, можно ли вменить ему в вину (с точки зрения закона уголовного) его незаконное сожительство, от которого произошел незаконный ребенок, или нет; так что несовершеннолетие, ненормальность рассудка и т. п. не снимают с него этой обязанности. Австрийская судебная практика высказалась, что и тот несовершеннолетний отец, которого содержат его родители, обязан содержать свое незаконное дитя (реш. Верховного суда под _ 167).

Затем после отца обязанность содержания незаконнорожденного падает на мать. "Содержать незаконное дитя, - говорит Австрийское уложение (как и другие), - должен преимущественно отец, а если он не в состоянии, то мать" (_ 167; Прусск., _ 629; Общегерм., _ 1709).

По поводу распределения между родителями обязанности содержания их внебрачного дитяти законодательства германские дают более или менее подробные постановления.

Так, согласно Прусскому уложению ребенок до исполнения 4-х лет должен находиться у матери (а отец должен давать средства на содержание). После этого возраста отец волен или взять ребенка к себе, или по-прежнему оставить у матери. Но если бы опекунский суд нашел, что для блага дитяти небезопасно сдать его отцу, то в таком случае ребенок должен быть оставлен у матери на счет отца. Вообще же, если мать желает сама содержать и воспитывать ребенка, то отец против этого ничего не может возразить (понятно - ему не принадлежит отцовская власть); но зато с него снимается и обязанность содержания. Если оба родителя не внушают доверия, то дитя помещается по усмотрению опеки (II, 2, __ 621-625).

По Австрийскому уложению, если мать желает и может воспитывать (так, как того требует закон) сама дитя, то отец не имеет права отнимать его у нее, но средства на содержание он должен доставлять (_ 168). Но если опасно для блага дитяти вверить воспитание его матери, то отец обязан взять его к себе или пристроить прилично у кого-нибудь другого (_ 169). Такой же исход необходим и в том случае, когда положение матери таково, что она не может держать ребенка при себе, например, вследствие того, что она находится в услужении. Родители могут уговориться между собой о способе содержания и воспитания своего дитяти (__ 169, 170).

По саксонскому закону, хотя преимущественная забота содержания и воспитания внебрачного дитяти лежит на матери, однако же, по достижении ребенком 6 лет незаконный отец, приняв его на свое иждивение, тем самым может освободиться от обязанности участвовать в его содержании, разве бы опекунский суд нашел, что благо дитяти требует оставления его у матери (__ 1874-1876).

Менее всего по этому поводу дает постановлений Общегерманское уложение. Но, судя по тому, что отец обязан вносить на содержание своего незаконного дитяти определенную сумму, это показывает, что отцу не дано права самому воспитывать дитя, что, как говорят Мотивы к статье 1710, было бы жестоко по отношению к матери, а часто и ко вреду дитяти (Denkschrift. II B. С. 352).

Алиментарная обязанность, лежащая на отце, переходит как долг и на его наследников (Прусск., II, 2, _ 647; Австр., _ 171, говорит: "и относительно наследников матери", Сакс., _ 1873; Общегерм., _ 1712). Но при этом Прусское и Саксонское уложения указывают меры, чтобы от такого наследственного долга не пострадали законные дети, раз они окажутся наследниками. Так, первое узаконяет: при наличности законных детей взыскание может быть направлено только на доходы унаследованного имущества.

Если при этом законные дети еще нуждаются в воспитании, то незаконным детям и из этих доходов не должно достаться более, чем законным (Пр., __ 648, 649, 650; ср. _ 12 закона 24 апреля 1854 г.). В Саксонском уложении постановлено: если истец оставил после себя законных детей, то алиментарная обязанность этих последних в отношении своего незаконного брата или сестры прекращается, если он или она по смерти наследодателя получили часть, равную наследственной доле законного дитяти (_ 1873).

Аналогичное постановление и, очевидно, преследующее ту же цель мы находим в Общегерманском уложении: наследник отца незаконного дитяти имеет право удовлетворить последнее, выдав ему часть, равную законной доле, которая причиталась бы ему, будь оно законнорожденным. Если оставалось несколько внебрачных детей, то все они получат по такой же доле (_ 1712).

Из нынешнего положения видно, что алиментарная обязанность далее незаконного отца и его наследников не идет: она переходит не как имущественное обязательство, а как родственная обязанность. Следовательно, восходящие отца никаких обязательств в этом случае не несут (прусский закон специально об этом упоминает: _ 20 закона 24 апреля 1854 г., хотя это разумеется само собой). Напротив, материнские восходящие такую обязанность несут, раз матери нет или она не в состоянии содержать свое незаконное дитя (Прусск., _ 629 и _ 20 закона 24 апреля 1854 г.). Саксонское (__ 1874, 1839) и Общегерманское уложения (__ 1705, 1709) говорят, что в отношении материнских родственников незаконные дети приравниваются к законным. Только Австрийское уложение умалчивает о такой обязанности материнских родственников; зато оно переносит эту обязанность на наследников не только отца, но и матери (_ 171).

Затем обратимся к вопросу, кто имеет право требовать и взыскивать алименты. Всякому незаконному дитяти назначается опекун для охраны его прав (Прусск., _ 614; Австр., _ 166; Сакс., _ 1875; Общегерм., _ 1707). Он является совокупно с матерью лицом, заботящимся об удовлетворении законных интересов этого дитяти и прежде всего о назначении ему содержания. По общему правилу, право требовать уплаты алиментов принадлежит тому лицу, которое содержит или содержало до сих пор внебрачное дитя. В частности, различаются алименты за истекшее время и алименты на будущее время. Первого рода алименты имеют право требовать: мать, опекун вне брака рожденного и, наконец, всякий, содержавший последнего, например, община, публичные учреждения (Прус., __ 615, 616; Австр., __ 166, 167, и решения суда под последней статьей по изд. Mainz'a; Общегерм., __ 1709, 1711).

В частности, Саксонское уложение предусматривает случай, когда родившая незаконное дитя женщина потом вступила в брак с другим лицом или в браке родила не от мужа; тогда предполагается, что содержал незаконное дитя муж, и, следовательно, ему принадлежит право требовать содержания, но лишь за время брачной жизни (_ 1868).

Право третьих лиц взыскивать с отца издержки, понесенные им на содержание внебрачного дитяти, имеет целью, с одной стороны, пресечь незаконному отцу возможность уклоняться от выполнения налагаемой на него законом обязанности, а с другой - в этом проявляется заботливость законодателя о положении незаконного дитяти: открывая возможность посторонним лицам принять участие в судьбе последнего (нередко весьма приглядной).

Требовать алименты на будущее время имеют право мать и опекун (Прусск., __ 615, 616; Австр., _ 166; Сакс. _ 1865, 1866). По Общегерманскому уложению - только опекун (_ 1708 и мотивы; см. Denkschrift. С. 349).

В Общегерманском уложении мы находим постановление, согласно которому матери еще не родившегося незаконного дитяти предоставляется право требовать, чтобы отец его на первые три месяца после рождения дитяти обеспечил его содержанием, внесши эту сумму заранее по определению суда в его кассу (_ 1716). Это постановление мотивируется тем, что в первое время после родов мать может быть в особенно затруднительном положении и нуждаться в средствах (Мотивы; см. Denkschreft z. Entw. d. bьrgerl. Gesetzbuches. II B. II Aufl. S. 852).

По мнению комментатора Саксонского кодекса Зибенгара, такой иск возможен и по Саксонскому уложению (B. III, _ 1862), хотя текст закона и не указывает на возможность допущения этого иска.

Озабочиваясь тем, чтобы вне брака рожденный не лишен был средств содержания, законодательства воспрещают безвозмездный отказ его от права на содержание, но позволяют соглашение, утвержденное опекунским судом, между незаконным дитятей и его отцом об урегулировании вне брака рожденного имуществом (это положение высказано Саксонским уложением в _ 1867 и Общегерманским в _ 1714).

В каком размере назначается содержание незаконнорожденному? Одни законодательства прямо определяют цифру этого содержания в виде minimum'a и maximum'a; другие предоставляют это усмотрению суда. Так, Саксонское уложение такой minimum определяет в 12 талеров, а maximum в 120 в год, предоставляя суду избрать среднюю цифру, соображаясь с общественным положением матери, особыми потребностями ребенка и со средствами отца (_ 1864), но не с его званием, ибо преимуществом звания отца незаконные дети не пользуются. Назначаемая судом сумма вносится помесячно вперед (_ 1865). С изменением имущественного положения отца может быть изменен размер назначенного содержания (_ 1864).

Прусское уложение смотрит на вопрос шире: оно называет обязанность отца не только содержания (Unterhalt), как Саксонское, а пропитания и воспитания (Verpflegungs-und Erzihungs-Kosten) и определяет ее так: на содержание незаконного дитяти должно быть назначено столько, сколько в данной местности стоит воспитание законного дитяти крестьянской или обыкновенной бюргерской семьи (Bauer oder gemeinen Bьrgerstande), включая сюда и школьные расходы (__ 626, 627).

Еще общее постановление Австрийского уложения: незаконное дитя, говорит оно, имеет право требовать от своих родителей соответственное их имуществу пропитание, воспитание и попечение (_ 166), причем, по толкованию Верховного суда, каждая из перечисленных обязанностей соответствует возрасту несовершеннолетия: пропитание - детству (до 7 лет), воспитание - малолетству (до 14 лет) и попечения - несовершеннолетию (до 24 лет) (см. реш. Высш. суда прив. под _ 166 и _ 21, по изд. Manz'a). Под последней обязанностью - попечения (Versorgung) разумеется обязанность пристроить дитя к самостоятельной жизни. При этом обучением ремеслу, например, эта обязанность не считается исполненной. Но требование известной суммы дитятею ввиду возможности устроиться может быть допущено судом, лишь смотря по обстоятельствам дела. Женитьба или выход замуж, по мнению суда, такого требования не оправдывают.

По Общегерманскому уложению отец обязан доставлять своему незаконному дитяти содержание, соответственное общественному положению матери. Содержание обнимает все потребности жизни, расходы по воспитанию и приготовлению к деятельности (Beruf, _ 1708). Как и следовало ожидать, в этом отношении сделана поправка в новом уложении в смысле большего обеспечения судьбы незаконного дитяти (см. Мотивы в Denkschrift. С. 351, 352).

Известное несогласие между законодательствами существует в вопросе о времени прекращения алиментарной обязанности. Прусское и Саксонское уложения прекращают ее с достижением незаконнорожденным 14-летнего возраста (Прусск., __ 633, 634; Сакс., _ 1862), что, разумеется, должно быть признано слишком ранним периодом, ибо трудно человеку в 14 лет получить возможность жить самостоятельно. Впрочем, прусское законодательство допускает исключение из этого постановления: обязанность содержания может быть продолжена для окончания обучения ремеслу или промыслу и вообще подготовки к определенной профессии или вследствие болезни незаконного дитяти (__ 635, 637).

Общегерманское уложение удлинило срок до 16 лет (_ 1708), считая одним из мотивов для такого удлинения то, что по теперешним хозяйственным отношениям в 14 лет не заканчивается обыкновенно воспитание дитяти и приобретение способности самостоятельного существования (Denkschrift. С. 353), но удержало, согласно Прусскому уложению, возможность продолжения содержания и на дальнейшее время, на случай, если вне брака рожденный не может сам по своим физическим или умственным недостаткам снискивать себе пропитание (_ 1708).

Незаконный отец, будучи обязан давать содержание своим незаконным детям, сам права на получение содержания от них в случае нужды не имеет. Только Прусское уложение дает такое право незаконному отцу в том случае, если его законные родственники не имеют средств (_ 638).

б) Наследственные права внебрачных детей

Как мы видели, древнегерманское право крайне несочувственно относилось к наследственным правам внебрачных детей, и притом не только в области законного, но и завещательного наследования. Семья была исходным пунктом в вопросе об этих правах, но незаконные дети семьи были лишены.

Действующие германские законодательства решение этого вопроса ставят в зависимость от силы той юридической связи, которая признается по этим законодательствам между вне брака рожденным и его родителями. Все законодательства уравнивают или почти уравнивают незаконных детей с законными относительно наследования после матери и, наоборот, ставят совсем не в одинаковое положение законных и незаконных детей, что касается отца. Отсюда и наследственные права внебрачных детей определяются иначе по отношению к матери, иначе по отношению к отцу.

По прусскому праву незаконные дети наследуют матери, как и законные (_ 656), в том числе имеют право и на законную долю. Только так называемое "Voraus", т. е. полученное матерью от отца законных детей или его восходящих, поступает исключительно законным детям (_ 657). Равно и мать их наследует, как и своим законным детям; но родственникам матери незаконные дети не наследуют, равно и обратно: эти родственники не наследуют им (_ 660).

Между собой незаконные дети считаются неполнородными братьями и сестрами (пока родители их не вступают друг с другом в брак - II, 3, _ 6).

Относительно наследственных прав вне брака рожденного после отца в Прусском уложении мы встречаем постановление, напоминающее постановление Юстиниана относительно наследственных прав детей от конкубината. По смерти незаконного отца, после которого не осталось ни законных детей, ни их потомства, незаконные дети получают вместе 1/6 части, но при этом они теряют право на алименты (II, II _ 652 и Anh,. _ 97), но права на законную наследственную долю (Pflichttheil) после отца они не имеют (_ 665). Равно никаких наследственных прав они не имеют относительно родственников отца (_ 660).

По Австрийскому уложению, как и по Прусскому, после матери незаконные дети наследуют, как и законные; но после отца и его родственников, а равно родственников материнских, никаких наследственных прав незаконнорожденным не предоставляется (_ 754).

Саксонское и Общегерманское уложения, уравнивая незаконных детей с законными, что касается матери и ее родственников (Сакс., _ 1804; Общегерм., _ 1705), его ipso дают им те же наследственные права после сейчас указанных лиц, что и законным детям, и наряду с ними, и, наоборот, после них мать и ее родственники наследуют, как и после законных детей.

Только незаконные братья и сестры, по Саксонскому уложению, наследуют, хотя бы они были полнородными, всегда как неполнородные, т. е. получают лишь половину доли полнородных (__ 1016, 2019, 2020, 2031).

Что же касается незаконного отца, то Саксонское и Общегерманское уложения, как и Австрийское, не дают вне брака рожденному никаких наследственных прав после него. Равно незаконному дитяти не наследует его отец и тем менее его родственники (_ 2019, и Общегерм., _ 1705). Общегерманское уложение говорит категорически: незаконное дитя и его отец не считаются родными (_ 1589).

_ 31. 3. Дети невесты

Из немецких законодательств одно, именно Саксонское, знает особый, так сказать, привилегированных род незаконных детей - это дети невесты (Brautkinder).

Привилегированность этого вида детей возникла вследствие того, что по древнегерманскому праву обручение имело весьма важное значение: жених приобретал через него особые права (Mundschaftsrechte), а церковь называет обручение подражанием браку (imitatio matrimonii). Вследствие такого значения обручения и дети обрученных не могли быть приравниваемы к просто незаконным детям. Но для этого обручение должно быть вполне действительным. Так, и Саксонское уложение требует, чтобы обручаемые достигли брачного совершеннолетия (18 лет жених и 16 лет невеста), имели разрешение родителей и чтобы обручение удовлетворяло всем условиям договора (__ 1569-1575).

Дети, происшедшие от таких обрученных, будут Brautkinder, хотя бы в предполагаемый зачаточный срок невеста имела половое общение и с другими лицами, кроме жениха; следовательно, и здесь отрицается так называемое exceptio congressus cum pluribus (_ 1872).

Если женщина была разновременно невестой нескольких женихов и от каждого имела детей, то все они будут Brautkinder.

Дети невесты носят фамильное имя отца (_ 1801 и Commentar Siebenhaar'a, _ 1578) и записываются за ним в актах о рождении; но отцовская власть ему не принадлежит (_ 1809), а следовательно, ему не принадлежит и право пользования и управления детским имуществом (_ 1811). Право заступничества за малолетнего принадлежит тоже не отцу, а опекуну первого (_ 1875). Он не имеет права и на получение алиментов от таких детей (_ 1843).

Неуравниваемый в правах с законным отцом, жених уравнивается в обязанностях с первым. Так, обязанность содержания не ограничивается взносом определенной суммы как для обыкновенных незаконных детей, а как обязанность содержания законного дитяти обнимает собой все расходы, необходимые для приличного существования, сообразно общественному положению отца, а также расходы по воспитанию, образованию и приготовлению к определенного рода деятельности (__ 1845, 2473). Равно эта обязанность, как и для законных детей, прекращается со смертью обязанного (_ 1853). Дочерям же он должен дать приданое сообразно со своими средствами (_ 1661).

Алиментарная обязанность отца, за смертью его, переходит на восходящих отцовской и материнской сторон, хотя, надо думать, без права взаимности (по крайней мере, что касается отцовских восходящих), так как это право не предоставлено даже отцу (__ 1839, 1843).

Что касается наследственных прав детей невесты, и прежде всего после отца, то уложение уравнивает их с законными детьми, впрочем, по-видимому, только их лично (ибо о них только и говорится, а не об их потомстве) (_ 2018, и Commentar Siebenhaar'a к этому _).

Равно есть отклонение от общего порядка наследования, данного для законных детей, и на обратной стороне, т. е. на стороне отца: если он действовал недобросовестно при заключении обручения или оказался виновным в несостоявшемся браке, то ни он, ни его родственники не имеют права наследовать после его детей от невесты (__ 2039, 2025).

Относительно матери - невесты и ее родственников - дети ее (как и другие незаконные ее дети) пользуются всеми правами законных детей (_ 1874).

Другие немецкие законодательства не дают особых постановлений о детях невесты и, следовательно, подводят их под общие правила о внебрачных детях. И в доктрине германисты не одобряют стремления ставить детей невесты в исключительное положение и именно потому, что теперь обручение потеряло прежнее значение (Gengler. Deutsches Privatrecht. С. 496, 497).

_ 32. 4. Внебрачные дети по Швейцарскому кодексу 10/23 Декабря 1907 г.

Швейцарское уложение дает постановления относительно внебрачных детей смешанного характера: совмещая в себе, отчасти, начала, принятые романскими законодательствами, отчасти начала, положенные в основу немецких уложений. Так, относительно установления сыновства оно допускает и добровольное признание, и судебный розыск отца. Признание может быть сделано не только отцом, но и дедом. Как и во Французском кодексе не допускается признание детей, происшедших от прелюбодеяния и кровосмешения. Признание могут опротестовать не только мать, дитя и его потомки, но и подлежащая власть кантона, и каждое заинтересованное лицо.

Иск о розыске отца судебным порядком может быть предъявлен матерью или дитятей, а направлен как против отца, так и его наследников. Отцом ребенка предполагается мужчина, сожительствовавший с матерью его в течение времени между трехсотым и сто восьмидесятым днями до его рождения. Это предположение падает, если благодаря установленным фактам явится возможность возбудить сомнение относительно того, что ответчик мог быть отцом. Следовательно, здесь возможно не одно лишь exceptio congressus cum pluribus, но и другого рода возражения (отсутствие, болезнь), разрушающие предположения об отцовстве. Во всяком случае, иск отклоняется, если мать в эпоху зачатия вела беспутную жизнь. Но если мать в период зачатия была замужем, то иск об отыскании отца может быть предъявлен только тогда, когда судья объявит дитя внебрачным. Мать, а равно и внебрачное дитя имеют право требовать, чтобы судом было установлено отцовство последнего.

Иск о розыске отца может иметь две цели: 1) требование уплаты определенных выдач в пользу матери и дитяти и 2) признание отцовства.

1) Если иск признан основательным, то в пользу матери присуждается: определенная сумма на покрытие издержек, связанных с родами и разрешением от бремени, и, сверх того (если ответчик обещал матери перед сожительством вступить с нею в брак, если сожительство с нею было соединено с преступлением против нее или с злоупотреблением над нею своей властью или если истица была несовершеннолетней во время сожительства), суд может присудить ей особую сумму в качестве нравственного удовлетворения в пользу дитяти - денежные выдачи соответственно общественному положению отца и матери на покрытие расходов по содержанию и воспитанию дитяти до достижения им 18-летнего возраста.

2) Судья, по просьбе истца, объявляет ответчика отцом (если он во время сожительства не был женат), если последний обещал матери жениться на ней или если сожитие с ней было соединено с преступлением против нее или с злоупотреблением властью.

Объявление отцом (добровольно или по судебному приговору) с присуждением дитяти прав гражданского состояния отца (о чем должна быть поставлена в известность община, дабы она могла принять меры для охраны своих интересов) дает право на фамильное имя отца, право гражданства в его родине и влечет за собой приобретение в семье отца (как и в семье матери) всех прав и обязанностей, истекающих из внебрачного происхождения. Отец обязан заботиться о внебрачном дитяти так, как если бы оно было рождено в законном браке. Что касается родительской власти, то предоставление ее не только отцу, но и матери внебрачного дитяти зависит от опекунского учреждения. Но другой родитель имеет право сохранять с дитятей личные отношения.

Если объявления отцовства не было, то все сейчас перечисленные права и обязанности переходят на мать (что касается имени, гражданства и т. д.). Наследственные права внебрачных детей таковы. Внебрачные кровные родственники по отношению к материнским родственникам имеют такие же наследственные права, как и происшедшие от законного брака. По отношению к отцовским родственникам право наследования принадлежит им только в том случае, если внебрачный ребенок получит гражданское состояние отца в силу признания или судебного решения. Если наследство должно быть разделено между внебрачным родственником или его нисходящими и законными нисходящими, тогда первые имеют право только на половину части, принадлежащей законному ребенку или его потомству (ст. 302-307, 461).

_ 33. 5. Узаконение

Действующие немецкие законодательства знают два вида узаконения внебрачных детей: через последующий брак и через рескрипт главы государства.

Узаконение через последующий брак возможно для всех видов незаконных детей, в том числе и происшедших от прелюбодеяния и кровосмешения (Прусск., _ 596 и прим. к нему Коха; Австр., _ 161 и реш. Верх. суда; Сакс., _ 1780 и Общегерм., _ 1719), лишь бы только возможен был между родителями вполне законный и действительный брак. Поэтому, согласно Саксонскому уложению, если мужчина, приживший ребенка с замужней женщиной, и эта последняя, еще при существовании прежнего ее супружества условилась заключить брак, то дитя, происшедшее от этого брака, не узаконяется, потому что и самый брак между этими лицами невозможен (_ 1616). Точно так же и не все дети от кровосмешения могут быть узаконены, а лишь те, которые произошли от кровосмесительной связи, допускающей брак, хотя бы с разрешения подлежащей власти.

Последующий брак узаконяет лишь тех детей, относительно которых установлено, что они произошли от мужчины, ставшего впоследствии мужем матери, что может быть удостоверено, во-первых, собственным признанием его (письменным, устным и даже молчаливым - позволяя дитяти называться его именем), против которого (т. е. признания) все заинтересованные имеют право возражать (например, что предполагаемый отец отсутствовал в период, соответствующий зачатию ребенка), и, во-вторых, судебным решением, установившим, что в зачаточный период он имел связь с матерью, причем, здесь не имеет значения ни одновременная связь с другими мужчинами (следовательно, отрицается exceptio congr. cum plur.), ни безнравственная жизнь матери. Таковы правила прусского права (Dernburg. С. 175, 176).

В общем то же и в других немецких законодательствах. Так, должна быть доказана несомненность происхождения узаконяемого дитяти от узаконяющих его родителей (Австр., _ 161; Сакс., _ 1780, Общегерм., _ 1719). Общегерманское уложение, между прочим, говорит, что если муж признает после рождения дитяти свое отцовство в каком-нибудь публичном акте, то предполагается, что он сожительствовал с матерью в зачаточный период (_ 1720). Равно он считается отцом и помимо признания, разве бы обстоятельства ясно указывали, что он не мог сожительствовать с нею во время, соответствующее зачатию дитяти (тот же _). Но возражение о соучастии в сожительстве других, как и в вышеприведенных законодательствах - прусском и саксонском, не допускается (Denkschrift. С. 355).

Узаконение со вступлением родителей в брак наступает ipso jure.

В чем заключается сила этого узаконения? Оно приравнивает незаконных детей к законным, делает и вне брака рожденных законными и, следовательно, дает им те же права, что и законным детям, и налагает те же обязанности (Прусск., _ 596; Австр., __ 161, 752, 753; Сакс., _ 1780; Общегерм., __ 1719 и 1722). Но они не приобретают преимуществ первородства и поэтому не имеют права на наследство, открывшееся до узаконения их, т. е. до заключения брака их родителями (См. Siebenhaar'a Gommentar к _ 1780).