Оценка Некоммерческого партнерства «Объединение Корпоративных Юристов»

Некоммерческое партнерство «Объединение Корпоративных Юристов» (далее – НП «ОКЮР») отметило, что российское антимонопольное регулирование развивается с большой скоростью и при этом во многих сферах ФАС России были выработаны подходы и стандарты, схожие с принятыми на международном уровне и в других странах. Это стало возможно во многом благодаря последовательным и существенным усилиям со стороны ФАС России.

По мнению членов НП «ОКЮР» крайне важным и позитивным тот факт, что ФАС России поддерживается дифференцированного подхода к развитию конкуренции в отдельных отраслях экономики и на отдельных рынках, в частности в ракетно-космической отрасли.

Члены НП «ОКЮР» отметили основные барьеры на пути развития конкуренции:

Административные барьеры конкуренции:

• Компании обращаются за разъяснениями по конкретным ситуациям по применению законов (Закон о торговле), но ответы носят «формальный» характер, исключительно цитирование статей закона. Ожидаем, что Президиум ФАС России будет давать более применимые разъяснения.

• Мониторинги цен (товарных запасов) запрашиваются УФАС в рамках одного указания ФАС России, но каждое территориальное управление запрашивает их в своей форме, и распространена практика нескольких (до 3 – х запросов по одной тематике в один период). Запрашивается подтверждающая документация (накладные, счета-фактуры), что никак не способствует анализу информации, предоставляемой в территориальные управления в электронном виде, но вынуждает задействовать огромный ресурс (и персонал, и расходные материалы, и услуги курьерских служб) для подготовки и направления документов.

• Территориальные управления ФАС России по-прежнему зачастую предоставляют слишком маленький срок для исполнения запросов по предоставлению информации и данных.

Барьеры, касающиеся содержательных вопросов рассмотрения дел ФАС России и его взаимодействия с бизнесом:

• Недостаточно глубокий и всесторонний анализ рынка при рассмотрении дел о злоупотреблении доминирующим положением. Недостатки в анализе экономической ситуации приводят к необоснованным выводам и отсутствию реальных доказательств ограничения конкуренции.

• Слабая доказательственная база при расследованиях о картелях. Об этом высказался Верховный суд по делу о картеле Вьетнамского пангасиуса, и ситуация пока не меняется к лучшему.

• Слишком узкое толкование понятия «недобросовестная конкуренция».

Законодательные барьеры:

• Распространение положений о злоупотреблении доминирующим положением на действия в рамках одной группы лиц (часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции).

• Нововведением четвертого пакета по вопросу сделок экономической концентрации является установление обязательного порядка опубликования на официальном сайте антимонопольного органа в сети «Интернет» сведений о поступившем ходатайстве о даче согласия на осуществление сделки или иного действия.

• Наличие недостатков в государственной политике в области тарифов и естественных монополий. В отношении субъектов естественной монополии по-прежнему сохраняется излишняя карательная направленность существующего законодательства. Фактически не функционирует порядок разработки, согласования и утверждения инвестиционных программ компаний, осуществляющих регулируемую деятельность. В сфере технологического присоединения к электрическим сетям сохраняется несогласованность Правил технологического присоединения с другими отраслями законодательства (в частности с земельным и градостроительным законодательством. Ряд лиц, фактически осуществляющих ту же деятельность, что и естественные монополии, «выпадают» из сферы антимонопольного регулирования. В качестве примера можно привести деятельность владельцев объектов электросетевого хозяйства, не обладающих статусом сетевой организации, в отношении которых не применяются требования антимонопольного регулирования и контроля. На практике отсутствие подобного контроля создает благоприятную почву для злоупотреблений такими владельцами в части создания препятствий для перетока электрической энергии.

• Не поддерживается проект федерального закона № 821534-6 «О внесении изменений в Федеральный закон «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»». Инициатива по расширению рынка заказов для субъектов малого и среднего предпринимательства (далее – СМП) важна, однако принятие предложенного законопроекта необоснованно усилит административное давление на крупных частных хозяйствующих субъектов.

Члены ОКЮР отмечают, что следующие вопросы требуют дополнительного внимания со стороны ФАС России, поскольку они оказывают влияние на общее состояние конкуренции в Российской Федерации:

• Излишнее давление на компании, имеющие высокие доли на рынке (часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции).

• Распространение положений о злоупотреблении доминирующим положением на действия в рамках одной группы лиц (часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции). Представляется неоправданной практика по применению ограничений по злоупотреблению доминирующим положением на отношения, существующие в рамках одной группы лиц применительно к схеме распространения товара, произведенного в рамках группы.

• Распространение норм антимонопольного законодательства на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (часть 4 статьи 10 Закона о защите конкуренции).

• Недостаточное внимание ФАС России состоянию конкурентной среды в сфере жилищного строительства.

• Необходимость совершенствования Закона о защите конкуренции:

- по аналогии с процессуальными отраслями права (арбитражный/гражданский процессы) предлагаем закрепить обязанность заявителя возмещать расходы «обвиняемого» в случае прекращения рассмотрения дела в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства;

- в статье 44 Закона о защите конкуренции предлагаем предусмотреть, что в случае направления антимонопольным органом запроса в адрес лица, в отношении которого подано заявление о нарушении антимонопольного законодательства, к такому запросу в обязательном порядке должна быть приложена копия заявления;

- дополнить статью 44 Закона о защите конкуренции положением, обязывающим антимонопольный орган в случае отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства направлять копию решения не только заявителю, но и лицу, в отношении которого подано заявление;

- предусмотреть в Законе о защите конкуренции возможность проведения заседаний комиссий по рассмотрению антимонопольных дел посредством видео-конференц-связи;

- конкретизировать пункт 2 статьи 25.7 Закона о защите конкуренции, указав форму публичного заявления должностного лица хозяйствующего субъекта (варианты: выступление по ТВ, радио, интервью печатному изданию или устное озвучивание заявление ряду лиц и т.д.);

- конкретизировать пункт 5 статьи 39.1. Закона о защите конкуренции в части того, что срок выполнения предупреждения должен составлять не менее чем 10 дней со дня его получения лицом, которому выдано предупреждение;

- исключить из статьи 31 Закона о защите конкуренции третье условие (требование о неизменности перечня лиц, входящих в группу лиц, на момент осуществления сделок, иных действий по сравнению с представленным в федеральный антимонопольный орган перечнем таких лиц).

• Необходимость дальнейшего совершенствования регулирования противодействия и защиты от недобросовестной конкуренции.

Предлагается активнее применять положения статьи 14.8 Закона о защите конкуренции. Список составов недобросовестной конкуренции является открытым. Законом запрещены и иные формы недобросовестной конкуренции, что соответствует положению п. 2 ст. 10.bis парижской Конвенции по охране промышленной собственности

Необходимо привлекать к ответственности за недобросовестную конкуренцию хозяйствующих субъектов, получающих конкурентное преимущество на рынке в результате неуплаты обязательных платежей и воздержания от несения иных обязательных расходов.

• Необходимость совершенствования правоприменительной практики в сфере защиты от недобросовестной конкуренции и противодействия нарушениям законодательства о рекламе.

ОКЮР считает правильным и необходимым, чтобы ФАС России прилагал больше усилий для выработки более четких критериев и взвешенного подхода при возбуждении и при рассмотрении дел об административных правонарушениях в сфере защиты от недобросовестной конкуренции и противодействия нарушениям законодательства о рекламе.

• Необходимость совершенствования антимонопольного регулирования договоров коммерческой концессии.

Антимонопольное и гражданское законодательство не одинаково подходят к оценке различного рода ограничений, устанавливаемых правообладателем для пользователей в договорах коммерческой концессии.

С одной стороны, правовая природа отношений, возникающих из договора коммерческой концессии, указывает на возможность установления соответствующих ограничений для сторон, влияющих на самостоятельность действий на определенном товарном рынке. По этой причине частью 1 статьи 12 Закона о защите конкуренции (Допустимость «вертикальных» соглашений) полностью исключаются из сферы действия части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции (Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов) договоры коммерческой концессии.

Аналогичным образом в пункте 1 статьи 1033 Гражданского Кодекса Российской Федерации закреплено, что договором коммерческой концессии могут быть предусмотрены ограничения прав сторон по этому договору. В частности, может быть предусмотрено обязательство пользователя реализовывать произведенные и (или) закупленные товары, выполнять работы или оказывать услуги с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав по установленным правообладателем ценам, а равно обязательство пользователя не осуществлять реализацию аналогичных товаров, выполнение аналогичных работ или оказание аналогичных услуг с использованием товарных знаков или коммерческих обозначений других правообладателей.

Однако ограничительные условия договоров коммерческой концессии в соответствии с пунктом 3 статьи 1033 Гражданского Кодекса Российской Федерации могут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица, если эти условия с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству.

Полагаем, что для снижения рисков признания антимонопольными органами соответствующих условий договоров недействительными, по аналогии с лучшими мировыми практиками (к примеру, European Commission Notice «Guidelines on Vertical Restraints» (2010)) необходима детализация случаев допустимости договоров коммерческой концессии с выделением критериев, по которым положения подобных договоров могут быть признаны противоречащими антимонопольным требованиям.

• Необходимость правового обеспечения внедрения комплаенса в деятельность компаний.

Институт антимонопольного комплаенса направлен на минимизацию антимонопольных рисков компании и наступления юридической ответственности за нарушение антимонопольного законодательства.

Стратегия развития конкуренции и антимонопольного регулирования в Российской Федерации на период 2013 - 2024 годов, утв. Президиумом ФАС России 03.07.2013, в п. 2.1.1 в качестве одного из мероприятий содержит разработку и внедрение на законодательном уровне нормы, стимулирующей внедрение систем комплаенса (корпоративных мер, направленных на предотвращение нарушений антимонопольного законодательства) среди хозяйствующих субъектов, ассоциаций (союзов) участников товарных рынков.

По аналогии с опытом зарубежных стран, внедрение и исполнение подобной системы компанией целесообразно рассматривать как смягчающее обстоятельство при привлечении к административной ответственности.

В этой связи ОКЮР предлагает закрепить на законодательном уровне:

- определение понятия и признаков антимонопольного комплаенса;

- установление позитивных правовых последствий для использующих его хозяйствующих субъектов в виде снижения размера ответственности за нарушение законодательства о конкуренции (минимизации административного штрафа);

- формирование основных требований к содержанию принимаемых компанией локальных актов и внутренних процедур.

• Необходимость совершенствования регулирования естественных монополий.

- Реализовать концепцию «один субъект естественной монополии – один отчет», охватывающий все регулируемые виды деятельности;

- определить правила раскрытия информации в одном нормативном акте, без «распыления» их в многочисленных актах (разъяснениях, рекомендациях и методических указаниях);

- изъять из-под регулирования субъекты естественных монополий, которые оказывают услуги единственному потребителю, если регулируемая деятельность не является основной.

• Необходимость совершенствования Закона № 223-ФЗ.

- ограничить применение данного закона к производственным компаниям, которые реализуют масштабные инвестиционные проекты, в том числе по импортозамещению. Закон 223-ФЗ должен оставаться как законодательная база регулирования закупок субъектов естественных монополий и госкомпаний.

• Вопросы обеспечения доступа сетевых компаний на рынок аренды государственного имущества.

В целях повышения эффективности использования федерального имущества, повышения его конкурентности на рынке коммерческой недвижимости, а также в целях доступа на данный рынок большего числа участников, предусмотреть в законодательстве возможность включения в состав одного лота технологически и функционально не связанного государственного и муниципального имущества.

• Необходимость разъяснений ФАС России в сфере государственного оборонного заказа.

• Необходимость внесения изменений в Федеральный закон от 29.04.2008 № 57 ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее по тексту – Закон № 57-ФЗ).

ОКЮР предлагает ввести дифференцированный подход к определению лиц, в отношении которых должны быть установлены изъятия ограничительного характера, предусмотренные Законом № 57-ФЗ. Установление таких изъятий только по основаниям включения лиц в одну группу представляется излишним. Предлагается пересмотреть критерии, по которым определяются лица, на которых будет распространено действие Закона № 57-ФЗ, указав, что иностранный инвестор должен иметь контроль (прямо или косвенно) над такими лицами.

• Необходимость совершенствования антимонопольного регулирования в сфере энергетики и энергетического машиностроения.

Предлагается расширить сферу антимонопольных предупреждений и, в частности, ввести институт предупреждений в сфере технологического присоединения и передачи электрической энергии не только на стадии заключения соответствующих договоров, но и на стадии их исполнения (в настоящее время предупреждения выдаются только при нарушениях, связанных с уклонением от заключения договоров или навязывании невыгодных условий).

Помимо расширения сферы антимонопольных предупреждений, ОКЮР предлагает реализовать следующий комплекс мер:

- ограничить возможность возбуждения дел по ст. 9.21 КоАП РФ только по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (по аналогии со ст. 14.31 КоАП РФ);

- по возможности упростить порядок принятия и согласования инвестиционных программ регулируемых организаций и принять необходимые ведомственные нормативные акты;

- унифицировать порядок строительства/прокладки объектов электросетевого хозяйства, законодательно закрепить перечень объектов, относящихся к движимым вещам, закрепить обязанность владельцев соответствующих земельных участков не препятствовать строительству/прокладке объектов электросетевого хозяйства;

- расширить сферу антимонопольного регулирования, законодательно отнеся любую деятельность, связанную с перетоком электрической энергии, к регулируемой.

С целью создания более благоприятных условий по развитию отечественного энергомашиностроения и расширению импортозамещения ОКЮР предлагает реализовать следующие меры:

1) Обязать генерирующие компании и генподрядчиков по строительству «объектов под ключ», комплектных поставщиков при проведении тендеров на поставку оборудования для электростанций проводить конкурсы с разделением лотов поставки турбин и генераторов

2) Организовать и обязать крупных российских потребителей провести конкурсы на разработку и производство опытных головных образцов импортозамещающей техники (современных перспективных конструкций электрических машин: турбогенераторов и электродвигателей) со 100% финансированием НИОКР, ОКР и затрат на изготовление опытных головных образцов.

3) Ввести заградительные меры на импорт зарубежного оборудования путем введения (увеличения) таможенных пошлин и обязательного подтверждения об отсутствии аналогов от определенного круга отечественных производителей энергетического оборудования.

• Необходимость совершенствования правового регулирования в сфере торговой деятельности:

- урегулировать вопросы возможности предоставления скидок за объем хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность (торговые сети, дистрибьюторы), наравне с возможностью выплаты бонуса, максимальный размер которого не может превышать 10% от товарооборота, выплачиваемого по факту проведенных закупок (в настоящий момент у компаний нет понимания, может ли суммарный объем скидки и бонуса в совокупности превышать 10% размер, что создает трудности при формировании ценовых политик);

- регулировать вопросы возможности установления цены услуг, оказываемых торговыми сетями и дистрибьюторами в % от товарооборота, в случае, если объем таких услуг объективно зависит от объема поставляемых товаров (например, услуги по доставке товара, выкладке на промо-стойки и т.п.);

- официально разъяснить какие из ограничений торгового законодательства распространяются на отношения между поставщиками и дистрибьюторами;

- обратить внимание на участившиеся случаи объединения торговых сетей в некоммерческие объединения в целях получения единых коммерческих условий работы с поставщиками продовольственных товаров, что неизбежно влечет ведет к чрезмерному давлению на поставщиков, ограничению конкуренции и прав других хозяйствующих субъектов, не входящих в такие объединения.

• необходимость совершенствования конкуренции на рынке управления правами на коллективной основе:

- распространить действие антимонопольного законодательства на рынок управления коллективными правами с целью осуществления дополнительного контроля за деятельностью организаций по управлению коллективными правами, обеспечения прозрачности их деятельности;

- снять ограничение на количество субъектов, выступающих в качестве организаций по управлению правами на коллективной основе;

- cделать список изготовителей и импортеров-плательщиков Вознаграждения публично доступным путем его размещения на сайте РСП;

- устранить неравное положение импортеров и изготовителей оборудования и материальных носителей в случае их экспорта, распространив исключение также на импортеров оборудования и материальных носителей.