А.э. жалинский, а.э. козловская
Жалинский Альфред Эрнестович - заведующий кафедрой уголовного права Государственного университета - Высшей школы экономики, доктор юридических наук, профессор;
Козловская Анна Эдуардовна - помощник адвоката Коллегии адвокатов "Г.Н. Красновский и Партнеры".
Технический прогресс и развитие цивилизации не приводят к существенному качественному изменению человеческой психики и межличностных отношений. Мы влюбляемся, страдаем, переживаем, хотим узнать свою судьбу и повлиять на нее. Сейчас, как и тысячи лет назад, невозможно узнать и изменить свое будущее даже при помощи самых мощных компьютеров. А человек желает знать и управлять своей судьбой. Поэтому он идет к народным целителям, гадалкам, магам, отдает деньги за привороты, гадания, снятия порчи и прочую "помощь".
Вместе с тем развитие науки сделало возможным обучение различным психологическим приемам, например НЛП-практики <1>. Псевдоспециалисты успешно этим пользуются, вводя людей в транс, гипноз, подчиняя их своей воле, при этом причиняя им как материальный, так и моральный ущерб. А между тем российское законодательство практически не регулирует данную проблему.
--------------------------------
<1> НЛП - нейролингвистическая практика.
В одном из официальных писем прокурора Тверской межрайонной прокуратуры г. Москвы было сказано буквально следующее (по поводу жалобы с просьбой возбуждения уголовного дела в отношении издателей и распространителей книг Д.К. Роулинг о Гарри Поттере, так как эти книги пропагандируют оккультизм): "Действующее законодательство РФ не предусматривает уголовной ответственности за гадание и колдовство" <2>.
--------------------------------
<2> См.: Письмо Тверской межрайонной прокуратуры г. Москвы от 16 сентября 2002 г. N 773ж/02.
Действительно, на сегодняшний день российское законодательство напрямую не предусматривает никакой ответственности за подобные виды "услуг". Единственным исключением являлся Закон Краснодарского края от 6 апреля 1999 г. N 169-КЗ "Об административной ответственности" <3>, в котором была предусмотрена административная ответственность за нарушение общественного порядка, "выразившееся в приставании к гражданам с целью гадания, попрошайничества".
--------------------------------
<3> См.: Информационный бюллетень ЗС Краснодарского края. 1999. N 2.
С принятием в декабре 2001 г. нового КоАП <4> этот Закон утратил силу. В Кодексе же подобная норма не прописана. Наиболее близка по составу со ст. 16 Закона Краснодарского края ст. 20.1 КоАП, согласно которой мелкое хулиганство - это нецензурная брань в общественных местах, оскорбительные приставания к гражданам. Сомнительно, что "предложение погадать" можно квалифицировать как "оскорбительное приставание".
--------------------------------
<4> См.: РГ. 2001. 31 дек.
Как юридически квалифицировать различные магические воздействия (привороты, отвороты, снятие порчи и т.д.)? Что это: возмездное оказание услуг, один из видов договоров, предусмотренных ГК РФ, или мошенничество, т.е. уголовно наказуемое деяние?
Следует выяснить, что является предметом договора оказания оккультных услуг. Оккультизм - система суеверных представлений о таинственных силах и сверхъестественных свойствах природы, доступных якобы познанию "избранных", "посвященных" <5>. К оккультизму относится магия, теософия, спиритизм. Магия (гр. mageia) - чародейство, волшебство, колдовство, целительство <6>. С магией связаны всевозможные суеверия и разнообразные обряды, приметы, гадания, заклинания, "чудеса", привороты. Соответственно, оккультные услуги - услуги по оказанию различных магических воздействий.
--------------------------------
<5> См.: Словарь иностранных слов / Под ред. И.В. Лехина, С.М. Локшиной, Ф.Н. Петрова и Л.С. Шаумяна. 6-е изд., перераб. и доп. М., 1964. С. 451.
<6> Там же. С. 377.
Согласно ст. 159 УК РФ "Мошенничество" - хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием. Специфика мошенничества состоит в способе его совершения. При мошенничестве действия преступника носят информационный характер либо строятся на особых доверительных отношениях, сложившихся между виновной и потерпевшей сторонами. В качестве способа завладения имуществом закон называет обман или злоупотребление доверием.
Знакомая ситуация: на улице к прохожему подходит женщина (якобы спросить дорогу) и предлагает погадать по руке. Сообщает, что на него наведена порча или что кто-то из его близких умрет и т.п., т.е. обманывает и, одновременно овладевая его сознанием, требует отдать имущество. Своеобразие подобного гадания состоит в том, что внешне оно проявляется в "добровольном" отчуждении имущества самим собственником и передаче его обманщику. Последний же, прибегая к обману или злоупотреблению доверием, непосредственно не изымает имущество из чужого владения. Но, овладевая сознанием и волей потерпевшего или злоупотребляя его доверием, мошенник достигает цели - получает имущество потерпевшего. Обман или злоупотребление доверием выступают здесь в качестве внешних форм самого преступного поведения.
На наш взгляд, такие действия следует считать преступлением. Подобные преступления раскрыть сложно, так как маги стараются не оставлять материальных улик, а задержать их с поличным весьма трудно: противоправная парапсихологическая деятельность основывается на нематериальных вещах и понятиях, которые в суде не предъявишь. Практически доказать данный вид мошенничества можно только в момент его совершения, для чего проводятся следственные эксперименты с подставными лицами, мечеными деньгами. Кроме того, по статистике, в органы внутренних дел обращается лишь треть граждан, пострадавших от таких гадалок. Большинство справедливо полагают, что сами виноваты, и не обращаются в милицию.
Гораздо сложнее разобраться с ситуацией, когда "несчастная жертва", ведомая неразделенной любовью, сама идет за помощью к шарлатанам, магам, гадалкам. Подобные ситуации возникают часто.
В таких организациях с клиентом заключают договор возмездного оказания услуг либо ничего не заключают, строя отношения на мнимом доверии между магом и клиентом. По общему правилу услуга не имеет вещественного результата, обладая свойством неосязаемости, и этим кардинально отличается от наиболее распространенных объектов гражданских прав - вещей. Услуга проявляется в ее эффекте, который зачастую воспринимается на уровне чувств. Тут же проявляется другое ее свойство - трудность обособления и неотделимость от источника. Услуги эксклюзивны, поскольку они всегда выступают в привязке к конкретному человеку, а совершенно похожих людей не бывает.
Еще одно свойство услуги - синхронность оказания и получения. Получение ее заказчиком и процесс оказания услуги исполнителем идут одновременно. При этом эффект услуги может сохраняться лишь непродолжительное время (что иногда и происходит, если все же маг что-то умеет, но практически всегда подобный эффект непродолжителен). В отдельных случаях допустимо получение эффекта от услуги по истечении некоторого периода времени с момента завершения процесса ее оказания. Свойство синхронности оказания и получения услуг в соединении с ее несохраняемостью можно объединить термином "моментальная потребляемость услуг".
М.В. Кротов выделяет следующие характерные признаки нематериальных услуг <7>:
--------------------------------
<7> См.: Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 1997. Ч. 2. С. 540 (автор главы - М.В. Кротов).
1) деятельность услугодателя не воплощается в овеществленном результате;
2) услугодатель не гарантирует достижение предполагаемого результата.
Таким образом, можно выявить одно из главных свойств услуги - неустойчивость ее качества (то, что нельзя исчислить). Это свойство проявляется в особенностях, специфических чертах, явлениях, а уровень качества есть целый ряд свойств, делающих явление ценным, значимым. Следовательно, уровень качества должен определяться набором признаков выполняемой операции. Как определить те признаки и требования, которым должна отвечать операция, чтобы быть качественной услугой?
Проблема определения качества получаемой услуги - вопрос первостепенной важности. Он встает и в договорах, предусмотренных ГК РФ (например, медицинские, юридические услуги, услуги по обучению), так как результат от услуги в таких областях зависит непосредственно от заказчика и самой ситуации. Например, полезный эффект услуг репетитора существенно зависит от способностей ученика. А выигрыш адвокатом порученного дела зависит не только от его квалификации и добросовестности, но и от сложности дела, а также от других существующих обстоятельств.
Невозможность определения качества оккультной услуги (т.е. действия приворота) связана не только с "непрофессионализмом" исполнителя, но и с личностью заказчика, а также с объектом воздействия. К тому же при оказании приворотной услуги есть большая вероятность наступления положительного результата не вследствие каких-либо магических воздействий, а по счастливой случайности. Человек после посещения магов обретает больше уверенности, что у него все получится, и это играет положительную роль (в медицине это называют "эффектом плацебо").
В то же время исполнитель, оказывая заказчику услуги, не отвечает за ожидаемый результат. Исполнитель оказывает заказчику услуги не на свой риск. Согласно п. 3 ст. 781 ГК РФ в случае, когда невозможность исполнения возникла по обстоятельствам, за которые ни одна сторона не отвечает, заказчик возмещает услугодателю фактически понесенные им расходы, если иное не предусмотрено законом или договором. По общему правилу заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг (п. 1 ст. 781 ГК РФ). В случае невозможности исполнения, возникшей по вине заказчика, услуги подлежат оплате в полном объеме, если иное не предусмотрено законом или договором (п. 2 ст. 781 ГК РФ).
В соответствии со ст. 9 Федерального закона от 26 января 1996 г. N 15-ФЗ "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации" <8> в случаях, когда одной из сторон в обязательстве является гражданин, использующий, приобретающий, заказывающий либо имеющий намерение приобрести или заказать товары (работы, услуги) для личных бытовых нужд, такой гражданин пользуется правами стороны в обязательстве в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, а также правами, предоставленными потребителю Законом Российской Федерации "О защите прав потребителей" и изданными в соответствии с ним иными правовыми актами.
--------------------------------
<8> СЗ РФ. 1996. N 5. Ст. 411.
Во втором случае оказания оккультных услуг - добровольном - следует также рассмотреть вопрос о возможности привлечения таких чародеев к уголовной ответственности. Как правило, большая часть услуг оказывается на частных квартирах без соответствующей регистрации своей деятельности. Поэтому можно подумать о возможности применения ст. 171 УК РФ - незаконное предпринимательство. Кроме того, услуги такого рода оказываются в специальных центрах, не имеющих на это, как правило, собственной лицензии. Вопрос о том, является ли такая деятельность предпринимательской, остается открытым.
В п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. N 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенного преступным путем" указано, что действия лица, занимающегося частной медицинской практикой или частной фармацевтической деятельностью без соответствующего специального разрешения (лицензии), следует квалифицировать по ст. 171 УК РФ в том случае, если этими действиями был причинен крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо извлечен доход в крупном или особо крупном размере <9>. Вопрос, можно ли оказание магических услуг включать в понятие "частная медицинская практика", относится к компетенции Министерства здравоохранения и социального развития РФ.
--------------------------------
<9> БВС РФ. 2005. N 1.
Под предпринимательской деятельностью понимается осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров или оказания услуг, которые могут выполнять лица, зарегистрированные в качестве предпринимателей в установленном законом порядке. Считается, что фактически и юридически предпринимательская деятельность имеет место при совершении действий по возмездному оказанию услуг (по ст. 779 ГК РФ), а также других аналогичных действий, не противоречащих закону. Соответственно, если мы признаем платное "колдовство" договором возмездного оказания услуг, то в рамках ст. 779 ГК РФ автоматически такая деятельность будет считаться предпринимательской. А для предпринимательской деятельности необходима регистрация, которой, как правило, у магов нет; кроме того, такой деятельностью они наносят гражданам ущерб. Согласно ст. 1095 ГК РФ в ущерб может включаться вред, причиненный жизни, здоровью и имуществу гражданина вследствие недостатков оказываемой услуги, а также вследствие недостоверной информации об услуге. Государству же причиняется прямой ущерб в связи с неуплатой налогов. Если ознакомиться с ценами на такие услуги, то становится ясно, что доход у незарегистрированных предпринимателей достаточно крупного размера (4 - 5 тыс. у.е. в месяц). Также магов можно привлечь к уголовной ответственности по ст. 198 УК РФ за уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с физического лица.
Таким образом, условно можно выделить два вида оказания оккультных услуг:
- уличные, насильно и незаконно навязываемые услуги, которые можно квалифицировать как мошенничество (ст. 159 УК РФ);
- добровольные, основанные на договоре возмездного оказания услуг, за качество которых исполнитель (маг) не отвечает.
Одним из механизмов правовой охраны прав граждан, пользующихся услугами целителей, является заключение "двойного договора". Речь идет о договорах, в которых оплата предусмотрена лишь в случае достижения, с точки зрения заказчика, положительного эффекта. Требовать заключения договора с указанием момента оплаты, который устраивает заказчика, можно в любом случае (ст. 781 ГК РФ, ст. 37 Закона РФ "О защите прав потребителей").
В рамках рассматриваемой проблемы власть собирается пойти путем наименьшего сопротивления. Московская городская Дума предлагает запретить оказание оккультных услуг по всей территории страны. Депутаты справедливо полагают, что маги и чародеи, деятельность которых никак не нормирована, зачастую наносят непоправимый вред здоровью клиентов. По неофициальным оценкам рынок оккультных услуг в Москве оценивается приблизительно в 30 млн. долл. в год.
Считаем, что запрет на оказание оккультных услуг - не выход из сложившейся ситуации. Во-первых, поход к гадалке для русского человека можно сопоставить с походом к психологу или психотерапевту. Во-вторых, этот запрет не будет соблюдаться в столь строгой форме. Крайне сложно на практике осуществить подобный запрет, что приведет к криминализации и без того сомнительного бизнеса. Наиболее целесообразна, на наш взгляд, легализация оккультных услуг с одновременным введением обязательного лицензирования их деятельности и контролем со стороны государственных органов. Очевидно, что определение качества оказываемых оккультных услуг, а также магических способностей самого колдуна представляется мало осуществимым. Однако государство может оградить граждан от возможного причинения вреда путем привлечения к работе в данной сфере лишь профессиональных психологов и психотерапевтов, а также обязательной медико-психологической экспертизы состояния самого "мага".