Глава 10. назначение наказания 5 страница

Думается, что положения ст. 64 УК РФ относятся и к санкциям, содержащим такие виды наказания, как пожизненное лишение свободы и смертная казнь. Наличие исключительных обстоятельств в этих случаях дает основания неприменения указанных видов наказаний.

Если санкция статьи предусматривает четкие рамки видов наказания (например, ч. 1 ст. 105 УК РФ - от шести до пятнадцати лет лишения свободы), то, применяя правила комментируемой статьи, суд может назначить менее минимального размера наказания, предусмотренного санкцией.

По смыслу ст. 64 УК РФ назначению наказания ниже низшего предела, указанного в санкции за конкретное преступление, не препятствует наличие альтернативных более мягких видов наказания.

Неприменение дополнительного вида наказания, предусмотренного в качестве обязательного, может иметь место только по тем составам преступлений, санкция которых предусматривает дополнительный вид наказания не в качестве альтернативы, а в качестве обязательного дополнительного наказания. К таким преступлениям, например, относятся производство, приобретение, хранение, перевозка или сбыт немаркированных товаров и продукции (ч. 1 ст. 171.1 УК РФ), приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем (ч. 2 ст. 175 УК РФ), нарушение правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств (ч. 2 и 3 ст. 264 УК РФ) и т.д.

За многие преступления законом предусмотрено альтернативное наказание. Например, ч. 1 ст. 115 УК РФ предусматривает наказание в виде штрафа, либо обязательных работ, либо исправительных работ, либо ареста. За указанное преступление нельзя назначить более мягкий вид наказания, так как штраф, предусмотренный санкцией данной нормы, является самым мягким видом наказания в системе наказаний по УК.

Суд может назначить наказание ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ, не применяя дополнительное наказание, которое является обязательным, или назначить наказание ниже предусмотренной санкции по конкретному виду наказания. Например, за незаконное изготовление оружия (ч. 1 ст. 223 УК РФ) предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок от трех до пяти лет. Статьей 56 УК РФ нижний предел лишения свободы установлен в два месяца. Следовательно, применяя правила комментируемой статьи, суд может назначить осужденному по ч. 1 ст. 223 УК РФ наказание в виде лишения свободы менее трех лет, но не менее двух месяцев.

Если суд, решая вопрос о назначении меры наказания, приходит к выводу о том, что совокупность смягчающих наказание обстоятельств позволяет назначить меру наказания с применением ст. 64 УК РФ, более мягкое наказание назначается отдельно за каждое преступление, входящее в совокупность, а окончательное наказание определяется по правилам ст. 69 УК РФ (Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 30 августа 2002 г. N 44-о02-98).

И наконец, следует иметь в виду, что по смыслу закона наличие обстоятельств, отягчающих наказание, не исключает возможности назначения наказания с применением ст. 64 УК РФ. Такой запрет законом не установлен. Поэтому, думается, правильное решение было принято Судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда РФ в Определении от 20 сентября 2000 г., где отмечалось, что при наличии исключительных обстоятельств по делу признание у подсудимого рецидива преступлений не может изменить правил назначения наказания, предусмотренных ст. 64 УК РФ.

Рассматривая вопрос о назначении наказания более мягкого, чем предусмотрено за данное преступление, следует обратить внимание и еще на некоторые обстоятельства.

Так, если смягчающие обстоятельства учтены судом при назначении наказания по правилам ст. 62 УК РФ, они сами по себе не могут повторно учитываться при применении ст. 64 УК РФ. Иными словами, эти обстоятельства уже не могут по данному конкретному делу входить в число исключительных обстоятельств.

В отдельных случаях санкции некоторых статей Особенной части УК РФ предусматривают (фактически или юридически) только наказание в виде лишения свободы. Так, умышленное причинение тяжкого вреда здоровью (ч. 1 ст. 112 УК РФ) наказывается арестом на срок от трех до шести месяцев или лишением свободы на срок до трех лет. Арест как уголовное наказание в действие не введен. Поэтому суд, при отсутствии исключительных обстоятельств, может назначить только наказание в виде лишения свободы. Указанное преступление относится к категории преступлений средней тяжести. Если же допустить (это часто бывает на практике), что указанное преступление совершено несовершеннолетним в возрасте до шестнадцати лет, то лишение свободы в соответствии с ч. 6 ст. 88 УК РФ ему вообще не может быть назначено. В этом случае назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, будет осуществлено не на основании ст. 64 УК РФ, а на основании ч. 6 ст. 88 УК РФ без ссылки на ст. 64 УК РФ.

В заключение рассмотрения вопроса о назначении наказания более мягкого, чем предусмотрено за данное преступление, следует отметить, что суд, обосновывая в описательно-мотивировочной части приговора свое решение, должен указать, какие именно смягчающие наказание обстоятельства либо их совокупность признаны исключительными и существенно уменьшающими степень общественной опасности преступления.

Кроме того, необходимо учитывать и то обстоятельство, что ст. 64 УК РФ не предусмотрена возможность определения более мягкого вида режима исправительного учреждения, чем тот, который установлен ст. 58 УК РФ для отбывания наказания в виде лишения свободы.

Статья 65. Назначение наказания при вердикте присяжных заседателей о снисхождении

Комментарий к статье 65

По делам, рассмотренным с участием присяжных заседателей, наказание назначается по правилам гл. 10 УК РФ с изъятиями, предусмотренными ст. 65 УК РФ.

Правовые последствия назначения наказания при вердикте присяжных о снисхождении закреплены в ст. 349 УПК РФ, в которой, в свою очередь, имеются ссылки на положения ст. ст. 64 и 65 УК РФ.

В соответствии с нормами УПК РФ (ч. 2 ст. 349) и УК РФ (ч. 1 ст. 65) перед присяжными заседателями в случае признания ими виновным подсудимого ставится вопрос о том, заслуживает ли это лицо при назначении наказания снисхождения. Если присяжные заседатели укажут на это, то наказание такому лицу должно быть назначено не более двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление. Вместе с тем при совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде пожизненного лишения свободы или смертной казни, при вердикте присяжных заседателей о снисхождении эти виды наказаний не применяются, однако иное наказание может быть назначено в пределах установленных санкций за данное преступление, в том числе более двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление.

Если в статье Особенной части УК РФ за конкретное преступление предусматривается альтернативная санкция, то менее строгое наказание может быть назначено в полном объеме, а наиболее строгое наказание - только в пределах двух третей.

Присяжные заседатели вправе также признать, что лицо, виновное в совершении нескольких преступлений, заслуживает снисхождения как за каждое из преступлений, так и за одно из них. В таких случаях правила ст. 65 УК РФ при назначении наказания по совокупности преступлений распространяются только на те из них, по которым присяжными заседателями вынесен вердикт о снисхождении, а окончательное наказание назначается в порядке, предусмотренном ст. 69 УК РФ.

При назначении наказания за приготовление или покушение на совершение преступления при вердикте присяжных заседателей о снисхождении исчисляются две трети от максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за неоконченное преступление (т.е. две трети от одной второй - за приготовление и две трети от трех четвертей - за покушение).

Законом предусмотрено, что при вердикте присяжных заседателей о снисхождении суд при назначении наказания не должен учитывать обстоятельств, отягчающих наказание.

Правила назначения наказания при вердикте присяжных заседателей о снисхождении на назначение дополнительного наказания не распространяются, а само дополнительное наказание назначается в пределах, указанных в санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ.

Статья 66. Назначение наказания за неоконченное преступление

Комментарий к статье 66

Законодатель дифференцированно подошел к назначению наказания за неоконченное преступление, отделяя стадию приготовления от стадии покушения.

На стадии приготовления со стороны виновного может быть явка с повинной, он может активно способствовать пресечению, раскрытию преступления и т.д. Наконец, приготовление - это первый этап на пути к преступлению. Он считается менее опасным действием даже по отношению к покушению на преступление, поскольку приготовление в общем плане означает лишь создание условий для совершения преступления или облегчения его совершения. Поэтому закон предусматривает и более мягкий подход к назначению наказания при приготовлении, чем при покушении, а тем более при оконченном преступлении.

Этот подход выражается в том, что законом устанавливается максимальная доля размера (срока) наказания, которая может быть реализована при назначении наказания за приготовление. Доля эта одинакова для всех видов преступлений, а вот конкретный размер или срок наказания, который максимально может быть назначен, зависит от максимального размера (срока) наиболее строгого вида наказания, которое может быть назначено за совершение преступления конкретного вида (предусмотрено санкцией статьи Особенной части УК РФ). Например, санкция ч. 1. ст. 205 УК РФ "Террористический акт" предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от восьми до пятнадцати лет. Согласно правилам назначения наказания, установленным ст. 66 УК РФ, за приготовление к террористическому акту назначенный срок лишения свободы не может превышать семи лет и шести месяцев лишения свободы, поскольку срок или размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК за оконченное преступление. В рассматриваемом случае таким видом наказания является лишение свободы. В случае если санкция статьи Особенной части УК РФ является альтернативной, правила ст. 66 УК РФ на более мягкие виды наказания не распространяются, то есть они могут назначаться в максимальных пределах. При этом следует помнить положения ч. 2 ст. 30 УК РФ о том, что уголовная ответственность наступает за приготовление только к тяжкому и особо тяжкому преступлению.

Покушение на преступление - более опасная стадия, поскольку в отличие от приготовления она означает не создание условий для совершения преступления, а уже непосредственное выполнение объективной стороны конкретного состава преступления, то есть реальное посягательство на объект, охраняемый уголовным законом. Однако покушение - это также неоконченное преступление, и назначаемое наказание, так же как и в предыдущем случае (при приготовлении), исходя из принципа справедливости должно быть менее строгим, чем наказание за преступление оконченное. Срок и размер наказания за покушение на преступление закон ограничил тремя четвертями максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК за оконченное преступление.

Ответственность за покушение на преступление наступает независимо от категории преступления. При назначении наказания за покушение на преступление суд должен выяснить все обстоятельства, способствующие его совершению, учесть все, в том числе смягчающие и отягчающие обстоятельства по делу.

Установленный размер наказания за приготовление к преступлению или за покушение на преступление является максимальным для данной стадии преступления. В силу этого при наличии оснований, предусмотренных ст. 62 УК РФ, три четверти максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания следует исчислять от установленного максимального размера наказания за неоконченное преступление, т.е. три четверти от одной второй - при приготовлении к преступлению или три четверти от трех четвертей - при покушении на преступление.

Например, совершено покушение на изнасилование (ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 131 УК РФ). Подсудимый полностью признал свою вину, раскаялся, активно способствовал раскрытию преступления. Суд счел возможным применить правила, предусмотренные ст. 62 УК РФ. За покушение на изнасилование может быть назначено не более четырех лет шести месяцев лишения свободы (три четверти от шести лет). Применяя нормы ст. 62 УК РФ, суд должен назначить виновному не более трех лет и двадцати дней лишения свободы (две трети от четырех лет и шести месяцев).

При назначении такому лицу наказания при наличии рецидива преступлений и применении ст. 68 УК РФ также следует исходить из максимального срока наказания, который может быть назначен с учетом требований ст. 66 УК РФ.

При особом порядке судебного разбирательства уголовных дел установлен определенный алгоритм назначения наказания при неоконченном преступлении. При наличии оснований, предусмотренных ст. ст. 62, 64, 66, 68, 69 и 70 УК РФ, наказание виновному назначается по правилам как этих статей, так и ч. 7 ст. 316 УПК РФ (например, при назначении подсудимому наказания за неоконченное преступление вначале следует с учетом требований ст. 66 УК РФ определить максимальный срок или размер наказания, которое может быть назначено виновному, затем в соответствии с ч. 7 ст. 316 УПК РФ сократить этот срок (размер) наказания в связи с рассмотрением дела в особом порядке и лишь после этого определить подсудимому наказание с учетом положений Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 5 декабря 2006 г. N 60 "О применении судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел" // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. N 2.

В отдельных случаях допускаются ошибки при назначении наказания за неоконченное преступление, поскольку суды не всегда принимают во внимание специфику назначения наказания отдельным категориям осужденных.

Так, по делу несовершеннолетнего П. было изменено судебное решение, поскольку судом было назначено наказание за неоконченное преступление с нарушением требований ст. 66 УК РФ.

Согласно ст. 66 ч. 3 УК РФ срок и размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части за оконченное преступление. На основании ст. 88 п. 6 УК РФ лишение свободы несовершеннолетним назначается на срок не свыше 10 лет.

Следовательно, учитывая требования закона при назначении наказания несовершеннолетнему П. за совершенное преступление, суд не должен был выходить за пределы 7 лет и 6 месяцев лишения свободы (Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 7 февраля 2001 г. N 1132п2000). Судебной практике известны и иного рода ошибки, связанные с недостаточностью учета положений ст. 66 УК РФ. В частности, следует отметить, что законом не предусмотрена возможность применения правил ст. 66 УК РФ к наказаниям, назначаемым в качестве дополнительных.

В заключение следует еще раз подчеркнуть, что при назначении наказания за неоконченное преступление надлежит соблюдать сроки и размеры наказания, которые в соответствии с ч. 2 и 3 ст. 66 УК РФ исчисляются от максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за оконченное преступление. При этом смертная казнь и пожизненное лишение свободы за приготовление к преступлению и покушение на преступление не назначаются (ч. 4 ст. 66 УК РФ).

Если назначенное по правилам, предусмотренным ч. ч. 2 и 3 ст. 66 УК РФ, наказание является менее строгим, чем нижний предел санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ, то ссылка на ст. 64 УК РФ не требуется (например, за приготовление к преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 162 УК РФ, может быть назначено не более шести лет лишения свободы, а минимальный размер наказания за указанное оконченное преступление - семь лет лишения свободы).

Статья 67. Назначение наказания за преступление, совершенное в соучастии

Комментарий к статье 67

По общему правилу все соучастники преступления ответственны в равном объеме за совершенное преступное деяние. Однако наказание назначается персонально каждому из них.

Соисполнители, как правило, несут более строгую ответственность по сравнению с другими соучастниками (организатором, подстрекателем, пособником), которые не принимают непосредственного участия в исполнении самого преступления, его объективной стороны. Однако роль организатора, пособника или подстрекателя при этом бывает порой не менее значимой, опасной, чем исполнителя преступления. Нередко именно действия иных лиц, например организатора, подстрекателя, изначально обусловливают совершение преступления. Так, думается, вина взрослого, заставившего несовершеннолетнего совершить кражу, по отношению к этому преступлению не менее, а скорее более велика, чем вина несовершеннолетнего, непосредственно исполнившего преступление.

Суд при назначении наказания должен разграничивать степень общественной опасности содеянного каждым из соучастников, учитывать характер и степень фактического участия лица в совершении преступления, значение этого участия для достижения цели преступления, влияние его действий на характер и размер причиненного или возможного вреда, все смягчающие и отягчающие обстоятельства.

Особым обстоятельством при назначении наказания соучастникам преступления является факт совершения одним из них действий, которые не охватывались умыслом остальных соучастников (эксцесс исполнителя).

В этом случае за эксцесс несет ответственность сам исполнитель, а остальные соучастники - только за действия, которые охватывались их общим умыслом.

При назначении наказания соучастникам преступления должны учитываться и данные, характеризующие личность, и положение каждого из них (например, кража совершена двумя соучастниками, один впервые совершает преступление, другой - при имеющемся у него опасном рецидиве: ранее он уже дважды осуждался за умышленные преступления к лишению свободы; вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления осуществляется несколькими лицами, один из которых - родитель несовершеннолетнего; и т.д.). Все эти и иные обстоятельства необходимо учесть, чтобы назначить индивидуальное наказание каждому из соучастников.

При назначении наказания важно отношение каждого соучастника к характеру и размеру причиненного или возможного вреда. Например, соучастник во время совершения преступления просил не причинять вреда, а во время расследования дела и рассмотрения его в суде принимал активное участие в возмещении причиненного ущерба или морального вреда, и это должно учитываться при назначении наказания.

Смягчающие или отягчающие обстоятельства, относящиеся к личности одного из соучастников, учитываются при назначении наказания только этому соучастнику.

Статья 68. Назначение наказания при рецидиве преступлений

Комментарий к статье 68

Уголовным кодексом РФ установлено, что лицо, осужденное за совершение преступления, считается судимым со дня вступления обвинительного приговора суда в законную силу до момента погашения или снятия судимости; судимость в соответствии с УК РФ является необходимым условием признания рецидива преступления и учитывается при назначении наказания (ч. 1 ст. 86).

Судимость, таким образом, представляет собой правовое состояние лица, обусловленное фактом осуждения и назначения ему по приговору суда наказания за совершенное преступление и влекущее при повторном совершении этим лицом преступления установленные уголовным законодательством правовые последствия; имеющаяся у лица непогашенная или неснятая судимость порождает особые, складывающиеся на основе уголовно-правового регулирования публично-правовые отношения его с государством, которые при совершении этим лицом новых преступлений служат основанием для оценки его личности и совершенных им преступлений как обладающих повышенной общественной опасностью и потому предполагают применение к нему более строгих мер уголовной ответственности.

Допуская в силу ч. 3 ст. 55 Конституции РФ в отношении лиц, имеющих судимость, возможность закрепления федеральным законом определенных, сохраняющихся в течение разумного срока после отбытия ими уголовного наказания дополнительных обременений, которые обусловлены в том числе общественной опасностью таких лиц, адекватны ей и связаны с обязанностью нести ответственность за виновное поведение, Конституция Российской Федерации вместе с тем требует безусловного соблюдения предусмотренных ею гарантий личности и исходит из необходимости обеспечения справедливости соответствующих ограничений, их соразмерности защищаемым конституционным ценностям. Это предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию наказания <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Конституционного Суда РФ от 19 марта 2003 г. N 3-П // Вестник Конституционного Суда РФ. 2003. N 3.

Следует отметить, что ст. 68 УК РФ по смыслу содержащихся в ней норм не допускает повторное осуждение за одно и то же преступление - ни путем назначения лицу наказания, дополнительного к уже отбытому им наказанию за преступление, ни путем двойного учета одних и тех же обстоятельств одновременно как при квалификации преступлений, так и при назначении наказания - и не нарушает конституционный принцип равенства всех перед законом и судом.

Статья 86 УК Российской Федерации, согласно которой судимость в соответствии с этим Кодексом учитывается при рецидиве преступлений и при назначении наказания, не содержит положений о квалификации преступлений и назначении наказания, а значит, и не может определять двойную ответственность за одно и то же (Определение Конституционного Суда РФ от 26 января 2010 г. N 133-О-О).

В то же время в соответствии с ч. 6 ст. 86 УК РФ погашение или снятие судимости аннулирует все связанные с ней правовые последствия. Исходя из этого не должны учитываться в качестве отрицательно характеризующих личность подсудимого данные, свидетельствующие о наличии у него погашенных или снятых в установленном порядке судимостей, которые также не могут учитываться при решении вопроса о наличии в содеянном рецидива преступлений.

Правила назначения наказания при рецидиве преступлений являются одним из уголовно-правовых средств дифференциации и индивидуализации наказания. Законом предусмотрено установление рецидива преступлений в отношении лиц, которые не встали на путь исправления и вновь, в период или после отбытия наказания, совершили новое умышленное преступление. Условия признания вида рецидива определены в ст. 18 УК РФ, в ней же указано на то, что рецидив преступлений влечет более строгое наказание (ч. 5 ст. 18 УК РФ).

Порядок назначения наказания при рецидиве преступлений установлен в ст. 68 УК РФ. Назначая наказание при рецидиве преступлений, суд при любом из видов рецидива должен учитывать характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений и обстоятельства, в соответствии с которыми ранее назначенного наказания оказалось недостаточно для исправления осужденного. Суд также должен учитывать характер и степень общественной опасности вновь совершенного преступления.

Законодатель предусмотрел возможность назначения более строгого наказания при рецидиве преступлений и определил, что оно по общему правилу не должно быть менее одной трети максимального срока наиболее строгого вида наказания при любом из вида рецидива. В то же время это наказание должно назначаться в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ.

Это означает, что, например, при опасном рецидиве преступлений за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 105 УК РФ, наказание осужденному могло бы быть назначено в пределах менее пяти лет лишения свободы (не менее одной трети максимального срока наиболее строгого вида наказания (в данном случае наиболее строгим наказанием является лишение свободы сроком до пятнадцати лет)), однако оно должно быть назначено не менее шести лет, поскольку наказание по ч. 1 ст. 105 УК РФ в виде лишения свободы назначается от шести до пятнадцати лет, а наказание при рецидиве преступлений должно назначаться в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ.

При назначении наказания лицу, совершившему несколько преступлений при рецидиве, опасном рецидиве или особо опасном рецидиве, учитываются судимости, не погашенные или не снятые на момент совершения преступления. Наказание в этом случае назначается за каждое преступление с учетом правил, изложенных в части второй ст. 68 УК РФ, если нет оснований для ее неприменения в силу части третьей той же статьи, а окончательное наказание по совокупности преступлений или совокупности приговоров - в соответствии со ст. 69 УК РФ или ст. 70 УК РФ.

В ч. 3 ст. 68 УК РФ предусмотрены два обстоятельства, при наличии которых наказание при рецидиве преступлений может быть назначено в меньших пределах, чем установлено ч. 2 этой статьи, то есть менее одной трети максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление.

Первым таким обстоятельством является установление смягчающих обстоятельств, предусмотренных ст. 61 УК РФ. В этом случае наказание может быть назначено менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК. Например, по ч. 2 ст. 161 УК РФ предусмотрено наказание в виде лишения свободы от двух до семи лет. Одна треть от семи лет составляет два года четыре месяца, следовательно, при общих условиях меньше указанного срока при рецидиве преступления суд назначить не может. Однако при установлении смягчающих обстоятельств, предусмотренных ст. 61 УК РФ, наказание может быть менее двух лет четырех месяцев, но не может быть менее двух лет.

Второй фактор, дающий возможность снизить наказание при рецидиве преступлений, - наличие исключительных обстоятельств, предусмотренных ст. 64 УК РФ. Если таковые будут установлены судом, то в том же примере о преступлении, предусмотренном ч. 2 ст. 161 УК РФ при рецидиве преступлений, может быть назначено наказание менее двух лет лишения свободы.

В ст. 68 УК РФ указаны только два приведенных обстоятельства, предоставляющие суду возможность назначить наказание менее чем одна треть от максимального строгого наказания, предусмотренного за данное преступление. Фактически же и положения иных норм УК РФ могут привести к таким же последствиям. Так, например, за совершение разбоя в крупном размере предусмотрено наказание в виде лишения свободы сроком от семи до двенадцати лет. При любом виде рецидива, отсутствии смягчающих и исключительных обстоятельств наказание не могло бы составить менее четырех лет лишения свободы. Но минимальный срок лишения свободы, предусмотренный санкцией ч. 3 ст. 162 УК РФ, составляет семь лет. Поэтому наказание не должно быть ниже этого срока. Однако если деяние квалифицируется как приготовление к указанному разбою, наказание не должно превышать половины максимального срока наказания, то есть оно не должно превышать шести лет лишения свободы. Таким образом, и в этом случае, а также в ряде иных ситуаций, например, когда имеется вердикт присяжных о снисхождении, наказание при рецидиве преступлений, помимо случаев, установленных ч. 3 ст. 68 УК РФ, может выходить за рамки санкции статьи Особенной части УК РФ.

Как представляется, не решен законодательно и еще один вопрос о назначении наказания при рецидиве преступлений, а именно: должны одновременно применяться все правила, предусматривающие возможность снижения верхнего предела наказания? К примеру, если взять приведенный пример с разбоем в крупном размере, то возникает следующий вопрос: одна треть, ниже которой не может быть назначено наказание при рецидиве преступлений, должна составлять четыре года лишения свободы (без учета стадии совершения преступления) или два года с учетом применения правил назначения наказания при неоконченном преступлении? С нашей точки зрения, последнее решение представляется более правильным, так как наиболее полно отвечает принципу справедливости и правилам назначения наказания при рецидиве преступлений.

Статья 69. Назначение наказания по совокупности преступлений

Комментарий к статье 69

В соответствии со ст. 17 УК РФ совокупностью преступлений признается совершение двух или более преступлений, ни за одно из которых лицо не было осуждено, за исключением случаев, когда совершение двух или более преступлений предусмотрено статьями Особенной части УК РФ в качестве обстоятельства, влекущего более строгое наказание. При совокупности преступлений лицо несет уголовную ответственность за каждое совершенное преступление по соответствующей статье или части статьи настоящего Кодекса.